Постанова 4854 № 420/14833/20

ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 26 травня 2021 р.м.ОдесаСправа № 420/14833/20 Головуючий в 1 інстанції: Потоцька Н.В. Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі: головуючої судді Шевчук О.А., суддів: Бойка А.В., Федусика А.Г., при секретарі Жигайлової О.Е., за участю апелянта - ОСОБА_1 , представника апелянта Вальчука І.О., представника відповідача Гузенка А.М. розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 11 березня 2021 року, ухвалене за правилами загального позовного провадження у відкритому судовому засіданні о 18:03 год. в м. Одесі, по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до управління патрульної поліції в Одеській області Департаменту патрульної поліції про визнання протиправним та скасування наказу, зобов`язання вчинити певні дії, - ВСТАНОВИЛА: 23 грудня 2020 року позивач звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з позовом про визнання наказу начальника Управління патрульної поліції в Одеській області Департаменту патрульної поліції полковника поліції Євгенія Жукова за №910 о/с від 02 грудня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 інспектора взводу № 1 роти № 1 батальйону № 2 полку УПП в Одеській області ДПП, - неправомірним та скасувати його; зобов`язати Управління патрульної поліції в Одеській області Департаменту патрульної поліції поновити ОСОБА_1 на службі в Національній поліції на посаді інспектора УПП в Одеській області ДПП; зобов`язати Управління патрульної поліції в Одеській області Департаменту патрульної поліції виплатити ОСОБА_1 грошове та речове забезпечення за встановленими нормами за весь час вимушеного прогулу. В обґрунтування позовних вимог зазначає, що 23 жовтня 2020 року відносно нього на підставі наказу начальника УПП в Одеській області ДПП "Про призначення службового розслідування" було призначено службове розслідування у зв`язку з фактом складання адміністративного протоколу відносно ОСОБА_2 за вчинення правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 130 КУпАП за керування автомобілем у стані алкогольного сп`яніння, що мало місце 09 серпня 2020 року. Матеріалами службового розслідування встановлено, що 09 серпня 2020 року о 06:00 годині в місті Одесі по вул. Відважних, 1/19 відбулося ДТП з потерпілими. Водій ОСОБА_2 керував транспортним засобом BMW 318 на польській реєстрації, номерний знак НОМЕР_1 , та здійснив зіткнення з парканом і стовпом. 19 листопада 2020 року УПП в Одеській області ДПП було прийнято наказ №672 "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності окремих працівників УПП в Одеській області ДПП у тому числі і відносно позивача. Наказом УПП в Одеській області ДПП від 02 грудня 2020 року №910 о/с "По особовому складу", ОСОБА_1 звільнено зі служби в поліції у зв`язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби накладеного відповідно до Дисциплінарного статуту Національної поліції України за пунктом 6 частини 1 статті 77 Закону України "Про національну поліцію". Підставою для винесення зазначеного наказу став пункт 2 наказу УПП в Одеській області ДПП від 19 листопада 2020 року №672. Представник позивача зазначає, що службове розслідування було проведено без його участі та прийняття від нього будь-яких додаткових пояснень, однобічно, не об`єктивно, з порушенням принципу неупередженості. На час скоєння дорожньо-транспортної пригоди позивач перебував в поза службовий час. Вказана обставина підтверджується і висновком за результатами службової перевірки від 23 жовтня 2020 р. При прийнятті рішення про його звільнення, не було враховано, що він не вчиняв адміністративні правопорушення ні під час несення служби, а ні під час відпочинку, жодних збитків будь-яким особам чи порушення громадського порядку ним допущено не було, протягом 2017-2020 років, перебуваючи на службі, позивач не притягався до дисциплінарної відповідальності, а тому достатніх підстав для його звільнення зі служби не було. Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 11 березня 2021 року у задоволенні позову відмовлено. Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, позивач надав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та постановити нове рішення, яким задовольнити його позовні вимоги у повному обсязі. Доводами апеляційної скарги зазначено, що судом першої інстанції не надано оцінку постанові Одеського апеляційного суду від 16 грудня 2020 року, якою скасовано постанову Київського районного суду м. Одеси від 16.10.2020 року про притягнення ОСОБА_2 до відповідальності за скоєння правопорушення за ст.. 130 КУпАП у зв`язку з чим рішення суду про відмову задоволенні позовних вимог вважає незаконним та просить його скасувати. У відзиві на апеляційну скаргу відповідач зазначає, що, як під час службового розслідування, так і після нього (під час розгляду справи № 420/14833/20) пояснення ОСОБА_3 , ОСОБА_4 та ОСОБА_1 суперечили один одному, а також обставинам встановленим службовим розслідування та були спрямованні на введення в оману комісії, яка проводила СР, та суду щодо дійсних обставин подій 09.08.20. На думку відповідача, суд першої інстанції правомірно й обгрунтовано не визнав преюдиційними деякі обставини, встановлені рішенням Одеського апеляційного суду від 16.12.20 у справі № 947/23745/20, оскільки, у цій справі не приймали участь особи, щодо яких такі обставини встановлювалися та наявними матеріалами спростовуються обставини встановлені у рішенні від 16.12.20. Предметом спору в даній справі був лише наказ Департаменту патрульної поліції за № 910 о/с від 02 грудня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 , інспектора взводу № 1 роти № 1 батальйону № 2 полку УПП в Одеській області ДПП. Однак, наказ № 910 о/с є лише реалізацією наказу про застосування дисциплінарного стягнення № 672 від 19.11.2020 року. Проте, наказ № 672 від 19.11.2020року позивачем не оскаржувався. З огляду на вищезазначене, відповідач просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін. Особи, що беруть участь у справі, про дату, час і місце судового розгляду були сповіщені належним чином відповідно до ст. 124-130 КАС України. Заслухавши сторін, перевіривши матеріали справи, правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав. Судом встановлено та підтверджується матеріалами справи, що ОСОБА_1 проходив службу в Управлінні патрульної поліції м. Одеси Департаменту патрульної поліції з 27 листопада 2017 року. З 01 серпня 2019 року переведений на посаду інспектора взводу №1 роти №1 батальйону №2 полку УПП в Одеській області ДПП. 10.08.2020 за реєстр. № ВН 15063/41/13/03-2020 до відділу моніторингу та аналітичного забезпечення (далі - ВМАЗ) УПП в Одеській області ДПП надійшов рапорт т.в.о. старшого інспектора ВМАЗ УПП в Одеській області ДПП лейтенанта поліції Руслана Пузанова та т.в.о. інспектора ВМАЗ УПП в Одеській області ДПП сержанта поліції ОСОБА_5 , відповідно до якого 09.08.2020 року близько шостої ранку за адресою: АДРЕСА_1 , відбулася дорожньо-транспортна пригода (далі - ДТП) з потерпілими. Як зазначили співробітники ВМАЗ УПП в Одеській області ДПП в рапорті, прибувши на місце події, встановили, що водій ОСОБА_2 , керував транспортним засобом BMW 318 на польській реєстрації, номерний знак НОМЕР_1 , та допустив зіткнення з парканом і стовпом. У водія на місці було помічено ознаки алкогольного сп`яніння. В подальшому на водія було складено протокол про адміністративне правопорушення за статтею 130 КУпАП. Відповідно до вищезазначеного рапорту, на місці було з`ясовано, що під час вказаної події в автомобілі BMW 318 номерний знак НОМЕР_2 , перебували окремі працівники УПП в Одеській області ДПП, а саме: поліцейський взводу № 1 роти № 1 батальйону № 2 полку УПП в Одеській області ДПП рядовий поліції ОСОБА_4 , інспектор взводу №2 роти №1 батальйону №2 полку УПП в Одеській області ДПП лейтенант поліції ОСОБА_3 та інспектор взводу № 1 роти № 1 батальйону № 2 полку УПП в Одеській області ДПП молодший лейтенант поліції ОСОБА_1 . Всі вказані співробітники перебували в позаслужбовий час. Крім того, 10.08.2020 за реєстр. № ВН 15035/41/13-2020 до ВМАЗ УПП в Одеській області ДПП надійшов рапорт т.в.о. заступника командира батальйону № 2 полку УПП в Одеській області ДПП старшого лейтенанта поліції ОСОБА_6 , в якому останній доповів про обставини вищезазначеної події, що мала місце 09.08.2020 року. В рапорті зазначено, що 09.08.2020 о 04.44 на службовий планшет екіпажу «Океан- 0104» надійшов виклик «ДТП з потерпілими» за адресою: перетин вул. Якутська та вул. Відважних у м. Одесі. Прибувши за вказаною адресою, виявили автомобіль BMW 318 на польській реєстрації, номерний знак НОМЕР_1 , водій якого здійснив наїзд на паркан та стовп. Встановлено, що на місці перебували троє осіб з ознаками алкогольного сп`яніння та з тілесними ушкодженнями, а також власники паркану та свідки події. Останні повідомили, що в автомобілі BMW, номерний знак НОМЕР_1 , було семеро осіб, проте троє з них одразу втекли. Також встановлено, що серед учасників події перебували поліцейські взводу №1 роти №1 батальйону № 2 полку УПП в Одеській області ДПП рядовий поліції ОСОБА_4 та інспектор взводу № 2 роти № 1 батальйону № 2 полку УПП в Одеській області ДПП лейтенант поліції ОСОБА_3 , які повідомили, що з ними ще був інспектор взводу № 1 роти № 1 батальйону № 2 полку УПП в Одеській області ДПП молодший лейтенант поліції ОСОБА_1 водій та ще двоє осіб, яких назвати останні відмовились. Наказом Департаменту патрульної поліції від 28.08.2020 року №1827 призначено службове розслідування. Наказом Департаменту патрульної поліції від 23.09.2020 року №1969 строк проведення службового розслідування продовжено на один місяць. 23.10.2020 року начальником Департаменту патрульної поліції затверджено Висновок службового розслідування та 19.11.2020 року начальником Департаменту патрульної поліції прийнято наказ №672 «Про застосування до працівників УПП в Одеській області ДПП дисциплінарних стягнень», зокрема ОСОБА_1 звільнено зі служби в поліції. Наказом №910о/с від 02.12.2020 року Департаменту патрульної поліції ОСОБА_1 звільнено зі служби в поліції з 2 грудня 2020 року. Приймаючи рішення про відмову у задоволенні позовних вимог позивача, суд першої інстанції виходив з того, що службове розслідування проводилось на підставі наказу Міністерства внутрішніх справ № 893 від 07.11.1018 року яким затверджено Порядок проведення службових розслідувань у Національній поліції України, у зв`язку з чим доводи позивача що службове розслідування проведено на підставі норми, що втратила чинність не відповідає фактичним обставинам справи. Крім того, суд першої інстанції зазначив, що службове розслідування відповідачем проведено на підставі діючих нормативно-правових актів у порядок та строки що передбачені законом. Суд першої інстанції дійшов висновку, що під час службового розслідування зібрано та перевірено достатньо доказів, зокрема враховано рішення Київського районного суду м. Одеси, яке набрало законної сили на час прийняття наказу про застосування дисциплінарного стягнення. Крім цього, судом першої інстанції відхилено свідчення свідка ОСОБА_3 оскільки вони є суперечливими і не відповідають обставинам справи. Також суд першої інстанції зазначив, що наказ №910 о/с є реалізацією наказу про застосування дисциплінарного стягнення №672 від 19.11.2020 року, при цьому, наказ №672 від 19.11.2020 року позивачем не оскаржено. Колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції з огляду на наступне. Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд виходить із того, що згідно ч. 1 ст. 3 Закону України «Про Національну поліцію» у своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами (частина перша статті 3 Закону). Згідно ч. 1 ст. 19 даного Закону в разі вчинення протиправних діянь поліцейські несуть кримінальну, адміністративну, цивільно-правову та дисциплінарну відповідальність відповідно до закону. Частиною 2 вказаної статті встановлено, що підстави та порядок притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності, а також застосування до поліцейських заохочень визначаються Дисциплінарним статутом Національної поліції України (далі - Дисциплінарний статут), що затверджується законом. Згідно ч. 1 ст. 1 Дисциплінарного статуту службова дисципліна - дотримання поліцейським Конституції і законів України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, актів Президента України і Кабінету Міністрів України, наказів Національної поліції України, нормативно-правових актів Міністерства внутрішніх справ України, Присяги поліцейського, наказів керівників. Частиною 2 встановлено, що службова дисципліна ґрунтується на створенні необхідних організаційних та соціально-економічних умов для чесного, неупередженого і гідного виконання обов`язків поліцейського, повазі до честі і гідності поліцейського, вихованні сумлінного ставлення до виконання обов`язків поліцейського шляхом зваженого застосування методів переконання, заохочення та примусу. Згідно ч. 1 ст. 11 Статуту, за порушення службової дисципліни поліцейські незалежно від займаної посади та спеціального звання несуть дисциплінарну відповідальність згідно з цим Статутом. Статтею 12 Статуту встановлено, що дисциплінарним проступком визнається протиправна винна дія чи бездіяльність поліцейського, що полягає в порушенні ним службової дисципліни, невиконанні чи неналежному виконанні обов`язків поліцейського або виходить за їх межі, порушенні обмежень та заборон, визначених законодавством для поліцейських, а також у вчиненні дій, що підривають авторитет поліції. Згідно ч. 1 ст. 13 Статуту, дисциплінарне стягнення є засобом підтримання службової дисципліни, що застосовується за вчинення дисциплінарного проступку з метою виховання поліцейського, який його вчинив, для безумовного дотримання службової дисципліни, а також з метою запобігання вчиненню нових дисциплінарних проступків. Частиною 3 вказаної статті встановлено, що до поліцейських можуть застосовуватися такі види дисциплінарних стягнень: 1) зауваження; 2) догана; 3) сувора догана; 4) попередження про неповну службову відповідність; 5) пониження у спеціальному званні на один ступінь; 6) звільнення з посади; 7) звільнення із служби в поліції. Відповідно до статті 14 Дисциплінарного статуту, службове розслідування - це діяльність із збирання, перевірки та оцінки матеріалів і відомостей про дисциплінарний проступок поліцейського. Службове розслідування проводиться з метою своєчасного, повного та об`єктивного з`ясування всіх обставин вчинення поліцейським дисциплінарного проступку, встановлення причин і умов його вчинення, вини, ступеня тяжкості дисциплінарного проступку, розміру заподіяної шкоди та для підготовки пропозицій щодо усунення причин вчинення дисциплінарних проступків. Службове розслідування призначається за письмовим наказом керівника, якому надані повноваження із застосування до поліцейського дисциплінарного стягнення. Підставою для призначення службового розслідування є заяви, скарги та повідомлення громадян, посадових осіб, інших поліцейських, засобів масової інформації (далі - повідомлення), рапорти про вчинення порушення, що має ознаки дисциплінарного проступку, або безпосереднє виявлення ознак такого проступку посадовою особою поліції, за наявності достатніх даних, що вказують на ознаки дисциплінарного проступку. Службове розслідування проводиться на засадах неупередженості та рівності всіх поліцейських перед законом незалежно від займаної посади, спеціального звання, наявних у них державних нагород та заслуг перед державою. Службове розслідування проводиться та має бути завершено не пізніше одного місяця з дня його призначення керівником. У разі потреби за вмотивованим письмовим рапортом (доповідною запискою) голови дисциплінарної комісії, утвореної для проведення службового розслідування, його строк може бути продовжений наказом керівника, який призначив службове розслідування, або його прямим керівником, але не більш як на один місяць. При цьому загальний строк проведення службового розслідування не може перевищувати 60 календарних днів (частина перша та друга статті 16 Дисциплінарного статуту). Під час визначення виду стягнення дисциплінарна комісія враховує характер проступку, обставини, за яких він був вчинений, особу порушника, ступінь його вини, обставини, що пом`якшують або обтяжують відповідальність, попередню поведінку поліцейського, його ставлення до служби. Обставинами, що пом`якшують відповідальність поліцейського, є:1) усвідомлення та визнання своєї провини у вчиненні дисциплінарного проступку; 2) попередня бездоганна поведінка; 3) високі показники виконання повноважень, наявність заохочень та державних нагород; 4) вжиття заходів щодо запобігання, відвернення або усунення негативних наслідків, які настали або можуть настати внаслідок вчинення дисциплінарного проступку, добровільне відшкодування завданої шкоди; 5) вчинення проступку під впливом погрози, примусу або через службову чи іншу залежність; 6) вчинення проступку внаслідок неправомірних дій керівника. Для цілей застосування конкретного виду дисциплінарного стягнення можуть враховуватися й інші, не зазначені у частині четвертій цієї статті, обставини, що пом`якшують відповідальність поліцейського. Обставинами, що обтяжують відповідальність поліцейського, є: 1) вчинення дисциплінарного проступку у стані алкогольного, наркотичного та/або іншого сп`яніння; 2) вчинення дисциплінарного проступку повторно до зняття в установленому порядку попереднього стягнення; 3) вчинення дисциплінарного проступку умисно на ґрунті особистої неприязні до іншого поліцейського, службовця, у тому числі керівника, чи помсти за дії чи рішення стосовно нього; 4) настання тяжких наслідків, у тому числі збитків, завданих вчиненням дисциплінарного проступку; 5) вчинення дисциплінарного проступку на ґрунті ідеологічної, релігійної, расової, етнічної, гендерної чи іншої нетерпимості. У разі встановлення вини поліцейського за результатами проведеного службового розслідування видається письмовий наказ про застосування до поліцейського одного з видів дисциплінарного стягнення, передбаченого статтею 13 цього Статуту, зміст якого оголошується особовому складу органу поліції. За кожен дисциплінарний проступок не може застосовуватися більше одного дисциплінарного стягнення. Якщо поліцейський вчинив кілька дисциплінарних проступків, стягнення застосовується за сукупністю вчинених дисциплінарних проступків та враховується під час визначення виду дисциплінарного стягнення. У разі вчинення дисциплінарного проступку кількома поліцейськими дисциплінарне стягнення застосовується до кожного окремо. У разі притягнення до дисциплінарної відповідальності поліцейського, який має дисциплінарне стягнення і вчинив дисциплінарний проступок, дисциплінарне стягнення, що застосовується, повинно бути суворішим, ніж попереднє. У разі повторного вчинення поліцейським незначного проступку з урахуванням його сумлінного ставлення до виконання обов`язків за посадою або нетривалого перебування на посаді (до трьох місяців) керівник може обмежитися раніше застосованим до такого поліцейського дисциплінарним стягненням. Відповідно до пункту 4 Розділу 1 Порядку №893 зазначено, що в наказі про призначенні - службового розслідування та утворення дисциплінарної комісії - визначаються голова та члени дисциплінарної комісії, зазначається підстава проведення службового розслідування, а також прізвище, ім`я, по батькові, посада поліцейського, стосовно якого воно і проводитиметься (у разі якщо на час призначення службового розслідування не відомо). Проект наказу про призначення службового розслідування та пропозиції щодо складу дисциплінарної комісії готує структурний підрозділ, яким установлено наявність підстав для проведення службового розслідування. Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється у зв`язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби, накладеного відповідно до Дисциплінарного статуту Національної поліції України. Відповідно до ч.1 ст. 64 Закону України "Про Національну поліцію" особа, яка вступає на службу в поліції, складає Присягу вірно служити Українському народові, дотримуватися Конституції та законів України, втілювати їх у життя, поважати та охороняти права і свободи людини, честь держави, з гідністю нести високе звання поліцейського та сумлінно виконувати свої службові обов`язки". Відповідно до абзаців 1, 2 пункту 1 розділу ІІ Правил етичної поведінки поліцейських, під час виконання службових обов`язків поліцейський повинен: неухильно дотримуватися положень Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, що регламентують діяльність поліції, та Присяги поліцейського; професійно виконувати свої службові обов`язки, діяти лише на підставі, у межах повноважень та в спосіб, що визначені Конституцією, законами України, іншими нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, міжнародними договорами України, а також цими Правилами. Дотримання вищезазначених вимог Закону, Дисциплінарного статуту та Правил етичної поведінки поліцейських є обов`язком кожного поліцейського незалежно від того перебуває він під час виконання службових обов`язків чи у позаслужбовий час, що пов`язане з особливостями проходження служби в Національній поліції. Так судом встановлено та матеріалами справи підтверджується, що підставою призначення службового розслідування стала доповідна записка т.в.о. начальника УПП в Одеській області ДПП майора поліції Д.Хмарука від 21.08.2020 року про те, що 09.08.2020 року приблизно о 6.00 годині ранку у м. Одесі по вул.. Відважних 1/19 відбулась ДТП з потерпілими. За кермом автомобіля ВМW318 номерний знак НОМЕР_1 знаходився водій ОСОБА_2 , який був у стані алкогольного сп`яніння. В ході було встановлено, що серед учасників події перебували двоє співробітників полку УПП в Одеській області ДПП ОСОБА_4 та ОСОБА_3 які повідомили, що з ними ще був ОСОБА_1 . Оскільки в діях співробітників полку УПП в Одеській області ДПП вбачаються ознаки дисциплінарного проступку, останні мали ознаки алкогольного сп`яніння, запах алкоголю, порушення мови та вони були пасажирами автомобіля, водій якого перебував з явними ознаками алкогольного сп`яніння, жодним чином не завадили останньому сісти за кермо транспортного засобу та рухались з ним по місту, що в результаті призвело до ДТП та отримання тілесних ушкоджень. За результатами службового розслідування дисциплінарною комісією встановлено, що перебуваючи в позаслужбовий час 09.08.2020 молодший лейтенант поліції ОСОБА_1 , будучи усвідомленим у своїх діях, допустив до керування транспортним засобом BMW 318 номерний знак НОМЕР_1 ОСОБА_2 , який попередньо вживав алкогольні напої та перебував в стані алкогольного сп`яніння, а також не вжив будь-яких заходів щодо недопущення дій ОСОБА_2 , які призвели до ДТП. Вказані дії потенційно несли небезпеку для інших учасників дорожнього руху, що могло призвести до більш тяжких наслідків, в тому числі до травмування чи загибелі останніх. Стосовно водія ОСОБА_2 складено протокол про адміністративне правопорушення за ст.. 130 КУпАП. За висновками службового розслідування, своїми діями молодший лейтенант поліції ОСОБА_1 дискредитував діяльність поліції, оскільки саме на органи Національної поліції покладено обов`язок здійснювати контроль за дотриманням Правил дорожнього руху, виявляти водіїв в стані алкогольного сп`яніння, відповідно, не допускати до керування транспортним засобом в стані алкогольного сп`яніння, а отже молодший лейтенант поліції ОСОБА_1 вчинив діяння, яке суперечить покладеним на них обов`язкам та підриває довіру до них, а тому підлягає притягненню до дисциплінарної відповідальності. Службовим розслідуванням також встановлено, що 09.08.2020 молодший лейтенант поліції ОСОБА_1 , рухаючись у транспортному засобі BMW 318, номерний знак НОМЕР_1 , за кермом якого перебувала особа в стані алкогольного сп`яніння, та під керуванням якого відбулося ДТП, покинув місце події, на що вказують особи опитані під час службового розслідування. Під час службового розслідування встановлено, що молодший лейтенант поліції ОСОБА_1 всупереч вимогам пункту 6 частини третьої статті 1 Дисциплінарного статуту перешкоджав поліцейським, які перебували на місці події виконувати їхні службові обов`язки, намагався ввести в оману. Вказані дії також можуть бути розцінені як ухилення від відповідальності, оскільки останній завідомо передбачав настання негативних наслідків за свої неправомірні дії. Також, дисциплінарною комісією враховано, що під час надання письмових пояснень в ході службового розслідування рядовий поліції ОСОБА_4 та ОСОБА_1 намагались ввести в оману членів дисциплінарної комісії, надавши завідомо неправдиві пояснення, з метою уникнення в рамках службового розслідування відповідальності за вчинене ними діяння, тим самим перешкоджали проведенню службового розслідування. Враховуючи те, що поведінка працівника Національної поліції України завжди і за будь-яких обставин має бути бездоганною, відповідати високим стандартам професіоналізму і морально-етичним принципам стража правопорядку, вчинок 09.08.2020 молодшого лейтенанта поліції ОСОБА_1 є проявом негідної поведінки в позаслужбовий час, комісія прийшла до висновку, що є всі підстави для притягнення ОСОБА_4 та ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності та застосування найсуворішого виду дисциплінарного стягнення. Колегією суддів встановлено, що підчас службового розслідування 09.09.2020 року ОСОБА_1 надавав пояснення, в яких заперечував факт знаходження його у автомобілі BMW318, номерний знак НОМЕР_1 09.08.2020 . Також колегією суддів встановлено, що 09.08. 2020 року, в день коли сталось ДТП, ОСОБА_4 та ОСОБА_3 надавали пояснення інспектору УПП, що прибув на місце події. Як вбачається з наданих ними пояснень, посилання про те, що ОСОБА_1 знаходився у автомобілі разом з ними відсутні. (Т.с. 1 а.с. 84,а.с. 89) При цьому, відповідно до рапорту т.в.о. заступника командира батальйону №2 полку УПП в Одеській області ДПП старшого лейтенанта поліції В.Стокича від 09.08.2020, який подано в день події, останній зазначає, що опитавши ОСОБА_4 та ОСОБА_3 було встановлено, що разом з ними в машині знаходився молодший лейтенант поліції ОСОБА_1 та ще двоє осіб, яких називати вони відмовились.(т.с. 1 а.с. 91). Колегія суддів зазначає, що обставини, які зазначені у рапорті В.Стокича 09.08.2020 року, і лягли в основу доповідної записки на ім`я начальника Департаменту ПП а в подальшому і у висновок службового розслідування, суперечать письмовим поясненням, що відбирались у ОСОБА_7 та ОСОБА_3 безпосередньо на місці скоєння ДТП 09.08.2020 року про те, що ОСОБА_1 разом з ними був в автомобілі. Доказів протилежного відповідачем до суду не надано, однак суд першої інстанції залишив поза увагою ці обставини і не надав їм належної оцінки. Таким чином, колегія суддів звертає увагу, що не знайшов підтвердження факт, що викладений в рапорті В. Стокича про те, що ОСОБА_3 та ОСОБА_4 пояснили, що ОСОБА_1 знаходився з ними в машині. Також колегією суддів встановлено та підтверджується матеріалами справи, що під час службового розслідування ОСОБА_4 04.09.2020 року пояснював, «що по твердженню працівників поліції ОСОБА_1 знаходився разом з нами, на що пояснюю, що він прибув після ДТП для допомоги». ОСОБА_3 14.09.2020 року доповнив свої пояснення, які надавав безпосередньо на місці події 09.08.2020 року, фактично змінивши їх, відповідно до яких зазначив, що в автомобілі BMW 318 д/н НОМЕР_1 окрім нього та ОСОБА_4 знаходився ще ОСОБА_1 (т.с. 1 а.с. 113). Крім цього, судом встановлено, та матеріалами справи підтверджено, що 09.08.2020 року працівниками патрульної поліції було складено протокол про адміністративне правопорушення, відповідно до якого вбачається, що 09.08.2020 року о 04:40 в м. Одесі по вул.. Якутська, біля будинку №2, водій ОСОБА_2 керував автомобілем марки BMW 318 д/н НОМЕР_1 з явними ознаками алкогольного сп`яніння:почервоніння очей, не стійка хода, запах алкоголю з ротової порожнини від проходження медичного огляду на стан сп`яніння у медичному закладі у присутності двох понятих відмовився. Постановою Київського районного суду м. Одеси від 06 жовтня 2020 року ОСОБА_2 визнано винним у скоєнні адміністративного правопорушення передбаченого ч.1 статті 130 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу 10200 гривень з позбавленням права керувати транспортними засобами строком 1 рік. Постановою Одеського апеляційного суду від 16 грудня 2020 року постанову Київського районного суду м. Одеси від 06.10.2020 року скасовано, провадження по справі про притягнення до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 130 КУпАП стосовно ОСОБА_2 закрито в зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення. Відповідно до висновків постанови Одеського апеляційного суду від 16.12.2020 року, судом не встановлено, що саме ОСОБА_2 керував автомобілем марки BMW 318 д/н НОМЕР_1 09.08.2020 року в стані алкогольного сп`яніння. Крім цього, колегія суддів зазначає, що висновки службового розслідування про те, що співробітники полку УПП в Одеській області ДПП, зокрема ОСОБА_8 , 09.08.2020 року знаходився в стані алкогольного сп`яніння не підтверджується жодним доказом. Експертиза на стан сп`яніння ОСОБА_8 не проводилась, пояснення 09.08.2020 року у нього не відбирались. Допитаний в суді апеляційної інстанції свідок ОСОБА_4 підтвердив свої пояснення, які надавав 09.08.2020 року в день ДТП, та під час службового розслідування, а саме те, що ОСОБА_1 в машині BMW не було. ОСОБА_1 прийшов на місце події, оскільки йому зателефонував ОСОБА_4 і попросив про допомогу. ОСОБА_1 проживає недалеко від місця, де сталось ДТП. Підчас службового розслідування також говорив, що ОСОБА_1 прибув після ДТП для допомоги. Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що матеріалами справи не підтверджено жодний висновок комісії під час проведення службового розслідування про те, що позивач 09.08.2020 року був пасажиром в автомобілі BMW 318 д/н НОМЕР_1 та знаходився в стані алкогольного сп`яніння та не завадив водію ОСОБА_2 , який був з явними ознаками алкогольного сп`яніння, сісти за кермо. Не надано відповідачем і доказів того, що ОСОБА_1 перешкоджав виконувати обов`язки працівникам поліції. Судом першої інстанції не надано оцінки постанові Одеського апеляційного суду від 16.12.2020 року, як і не надано оцінки окремій ухвалі Одеського апеляційного суду від 16.12.2020 року, якою апеляційний суд встановив Управлінню патрульної поліції строк для надання відповіді, щодо вчинення тиску старшим лейтенантом ОСОБА_9 на підлеглих працівників патрульної поліції ОСОБА_4 та ОСОБА_3 у зв`язку з чим останніми надавались неправдиві свідчення під час проведення службового розслідування. Доказів, щодо проведення перевірки на виконання Окремої ухвали Одеського апеляційного суду та її результати, щодо вчинення тиску старшим лейтенантом ОСОБА_9 до суду не надано. Таким чином, всупереч наявних матеріалів у справі та зібраних доказів, суд першої інстанції помилково прийшов до висновку, що фактичні обставини встановлені судом не свідчать про протиправність рішення відповідача. До суду апеляційної інстанції відповідачем, як доказ того, що ОСОБА_1 знаходився в автомобілі в момент скоєння ДТП та мав явні ознаки алкогольного сп`яніння надано пояснення лейтенанта поліції ОСОБА_10 від 17.09.2020 року та ОСОБА_11 від 14.10.2020 року з яких вбачається, що «на наше питання хто знаходився в автомобілі люди вказали на четверих хлопців, серед яких були співробітники поліції» зокрема ОСОБА_1 . Колегія суддів не приймає пояснення вищезазначених осіб як доказ того, що ОСОБА_1 знаходився в автомобілі під час скоєння ДТП, оскільки ці показання надано особами з чужих слів. Хто вказав на хлопців та саме на кого також невідомо. Колегія суддів зазначає, що відповідно до чинного законодавства, показання із чужих слів не може бути допустимим доказом факту чи обставин, на доведення яких вони надані, якщо показання не підтверджуються іншими доказами. Європейський суд з прав людини у своїй практиці щодо визнання показання із чужих слів допустимим доказом також звертав увагу на те, що показання із чужих слів не можуть бути вирішальними та єдиними під час винесення судового рішення, а мають бути підтверджені іншими допустимими доказами (п. 55 рішення у справі «Корнєв і Карпенко проти України» (Заява № 17444/04) від 21 жовтня 2010 року). Однак як вбачається з матеріалів справи, інших беззаперечних доказів того, що ОСОБА_1 допустив до керування автомобілем особу, що знаходилась в стані алкогольного сп`яніння, сам знаходився в вищезазначеному автомобілі в стані алкогольного сп`яніння та перешкоджав працівникам поліції виконувати службові обов`язки відповідачем не надано. Таким чином, враховуючи вищевикладені обставини, колегія суддів вважає, що а ні матеріали справи, а ні матеріали службового розслідування не містять жодних належних та допустимих доказів того, що зазначені вище відповідачем порушення мали місце та призвели до тяжких (негативних) наслідків та є не сумісними з подальшим проходженням служби у поліції, дискредитують звання поліцейського або підривають авторитет поліції. При цьому, судова колегія також наголошує, що визначаючи підстави для застосування до позивача такого крайнього і суворого дисциплінарного заходу, як звільнення зі служби, необхідно виходити з того, що поняття «дискредитація» перебуває у тісному зв`язку із поняттям «дотримання морально-етичних норм» та передбачає свідомі активні дії, спрямовані на порушення правил професійної етики та моралі, закріплених у нормативно-правових актах спеціального законодавства, які пред`являються до осіб під час здійснення ними службових функцій та у повсякденному житті. Крім того, вчинення дій, що підривають довіру та авторитет органів внутрішніх справ і їх працівників в очах громадськості повинні бути чітко визначені та доведені в межах проведеного службового розслідування. Проте, як вже зазначалося вище, висновки службового розслідування не містять належно задокументованих та підтверджених випадків вчинення саме позивачем дій, які дискредитують звання поліцейського й негативно впливають на рівень авторитету та довіри до органів Національної поліції з боку суспільства. Колегія суддів зауважує, що згідно зі ст.12 Дисциплінарного статуту, до поліцейських можуть застосовуватися такі види дисциплінарних стягнень: зауваження; догана; сувора догана; попередження про неповну службову відповідність; пониження у спеціальному званні на один ступінь; звільнення з посади: звільнення зі служби в поліції. Тобто, «звільнення зі служби в поліції» - є самим найсуворішим видом дисциплінарних стягнень. При цьому, відповідно до ч.3 ст.19 Дисциплінарного статуту, під час визначення виду стягнення дисциплінарна комісії повинна врахувати характер проступку, обставини, за яких він був вчинений, особу порушника, ступінь його вини, обставини, що пом`якшують або обтяжують відповідальність, попередню поведінку поліцейського та його ставлення до служби. Поряд з цим, на думку суду, відповідачем, в даному випадку, при застосуванні до позивача найсуворішого дисциплінарного стягнення, фактично не було враховано ні характер його д/проступку, ні обставини, за яких він був вчинений, ні його особу, ні ступінь його вини, ні його попередню поведінку та ставлення до служби, а також жодним чином не мотивовано неможливості застосування до позивача іншого, передбаченого ст.13 Дисциплінарного статуту, виду дисциплінарного стягнення, окрім як звільнення зі служби в поліції, з урахуванням того, що позивач не має діючих дисциплінарних стягнень та позитивно характеризується по службі. Зазначені обставини, на думку судової колегії, мали бути обов`язково враховані відповідачем при вирішенні питання про застосування до позивача такого суворого виду покарання, як звільнення зі служби в поліції. Саме така позиція суду ґрунтується на висновках Верховного Суду, викладених в постанові від 05.03.2020р. у справі №824/126/17-а. Відповідно до практики Європейського суду з прав людини, зокрема, правові позиції, що викладені у рішенні «Ляшко проти України», зі змісту яких, вбачається, що обов`язок судового органу перевіряти, чи було втручання з боку суб`єкта владних повноважень виправданим та необхідним у демократичному суспільстві, та, зокрема, чи було воно пропорційним, і чи були причини, надані національними органами влади на його виправдання, важливими та достатніми. Отже, приймаючи до уваги вищевикладене та враховуючи конкретні обставини справи, судова колегія, оцінивши надані сторонами докази в їх сукупності, вважає, що суд 1-ї інстанції допустився помилкового висновку про те, що відповідачам доведено склад дисциплінарного проступку в діях ОСОБА_1 і що за наслідком цих порушень позивач має бути звільнений зі служби в поліції. Крім цього, колегія суддів звертає увагу на той факт, що за висновками службового розслідування ОСОБА_3 ОСОБА_4 та ОСОБА_1 вчинили однаковий дисциплінарний проступок, однак наслідки притягнення до відповідальності для всіх трьох є різними, у зв`язку з чим колегія суддів вважає що до ОСОБА_1 непропорційно застосовано найсуворіший вид стягнення. Колегія суддів вважає що судом першої інстанції неправомірно не прийнято до уваги свідчення в окружному суді ОСОБА_3 про те, що ОСОБА_1 в момент ДТП не було в машині, оскільки, як він заявив, що під час службового розслідування давав неправдиві свідчення проти ОСОБА_1 для того, щоб його не звільнили з роботи. І як вбачається з матеріалів справи, так і відбулось. Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов необґрунтованого висновку про те, що звільнення позивача відбувалося виключно в рамках законодавства, що регулює спірні правовідносини. З огляду на викладені обставини, є підстави для прийняття нового рішення про визнання протиправним та скасування спірних наказів, у частині, що стосується позивача, поновлення останнього на посаді та стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Приймаючи рішення про відмову у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції зазначив, що предметом спору в даній справі є наказ начальника Управління патрульної поліції в Одеській області Департаменту патрульної поліції полковника поліції Євгенія Жукова за №910 о/с від 02 грудня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 інспектора взводу № 1 роти № 1 батальйону № 2 полку УПП в Одеській області ДПП який видано на виконання наказу Департаменту Національної поліції від 19.11.2020 року №672 «Про застосування до працівників УПП в Одеській області ДПП дисциплінарних стягнень». При цьому, наказ №672 від 19.11.2020 року позивачем не оскаржено. З приводу цього, колегія суддів вважає зазначити наступне. Приписами ч.2 ст. 5 КАС України передбачено, що захист порушених прав, свобод чи інтересів особи, яка звернулася до суду, може здійснюватися судом також в інший спосіб, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень. Більше того, суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень (ч.2 ст. 9 КАС України). У постановах ВСУ та ВС неодноразово встановлювалось, що спосіб відновлення порушеного права має бути ефективним та таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень, а у випадку невиконання або неналежного виконання рішення не виникав би необхідності повторного звернення до суду, а здійснювалося б примусове виконання рішення. З огляду на викладені обставини, колегія суддів вважає за необхідне вийти за межі позовних вимог для ефективного захисту прав, свобод, інтересів позивача, та скасувати наказ Департаменту Національної поліції від 19.11.2020 року №672 «Про застосування до працівників УПП в Одеській області ДПП дисциплінарних стягнень» в частині, що стосується позивача, оскільки підставою для прийняття наказу №910 по особовому складу від 02.12.2020 року став саме наказ №672 від 19.11.2020 року. Вирішуючи питання про стягнення на користь позивача грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, суд апеляційної інстанції враховує наступне. Час вимушеного прогулу позивача складає з 03 грудня 2020 року (наступний день за останнім днем служби) по 26 травня 2021 року (дата ухвалення рішення судом апеляційної інстанції про поновлення позивача на службі). Відповідно до п. 2 постанови Кабінету Міністрів України від 11.11.2015 року №988 «Про грошове забезпечення поліцейських Національної поліції» виплата грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів Міністерства внутрішніх справ із специфічними умовами навчання здійснюється в порядку, що затверджується Міністерством внутрішніх справ. Ця норма є відсилочною та обумовлює існування спеціального нормативно-правового акта для унормування порядку (механізму) нарахування і виплати грошового забезпечення поліцейським. Спеціальним нормативно-правовим актом є Порядок і умови виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання, затверджений наказом Міністерства внутрішніх справ України №260 від 06.04.2016 року та зареєстрований в Міністерстві юстиції України 29.04.2016 року за №669/28799 (далі Порядок №260). Верховний Суд у постанові від 21.11.2018 року у справі № 808/928/16, де вирішувалося питання, у тому числі про стягнення на користь поліцейського суми середнього грошового утримання за час вимушеного прогулу, відзначив, що при розбіжності між загальним і спеціальним нормативно-правовим актом перевага надається спеціальному. Таким чином, враховуючи, що на день звільнення позивача зі служби в поліції, норми вказаного Порядку № 260, який є спеціальним нормативно-правовим актом для нарахування і виплати грошового забезпечення поліцейським, є діючими, вони підлягають застосуванню для визначення розміру грошового забезпечення. Так, пунктом 6 розділу ІІІ Порядку № 260 передбачено, що поліцейським, звільненим зі служби в поліції, а потім поновленим на службі у зв`язку з визнанням звільнення незаконним, за час вимушеного прогулу з дня звільнення виплачуються всі види грошового забезпечення (в тому числі премія), які були їм визначені на день звільнення. Підставою для нарахування та виплати грошового забезпечення є наказ керівника органу поліції про поновлення особи на службі або скасування наказу про його звільнення. Пунктом 9 розділу І Порядку №260 встановлено, що при виплаті поліцейським грошового забезпечення за неповний місяць розмір виплати за кожний календарний день визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення за повний місяць на кількість календарних днів у місяці, за який здійснюється виплата. Слід зазначити, що даним нормативним актом встановлений порядок обрахунку виплати грошового забезпечення поліцейського за кожний календарний день, що за суттю аналогічно поняттю середньої заробітної плати. Так, вказана сума визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення за повний місяць на кількість календарних днів у місяці, за який здійснюється виплата. Відповідно до судової практики Верховного Суду, зокрема, постанови від 14 листопада 2019 року (справа № 814/695/16) та від 19 липня 2018 року (справа №805/1110/17-а), де вказано, що зі змісту Порядку № 260, який є спеціальним для вирішення даних спірних правовідносин, слідує, що грошове забезпечення поліцейських обраховується та виплачується з розрахунку календарних днів відповідного місяця їх служби. Відповідно до довідки про доходи №821, яка була надана відповідачем, позивачу за листопад 2020 року (останній повний місяць роботи, що передував звільненню) нараховано заробітну плату в сумі 13502,54 грн. Таким чином, враховуючи, що загальна кількість календарних днів у листопаді 2020 року становить 30 календарний день, суд дійшов висновку, що середньоденна заробітна плата позивача становить 450,08грн. (13502,54 грн. : 30 днів = 450,08 грн./день). З матеріалів справи вбачається, що період вимушеного прогулу позивача з 03.12.2020 року (день наступний за днем звільнення) по 26.05.2021 року (дата прийняття рішення про поновлення позивача на посаді) складає 175 календарних днів. Отже, на користь ОСОБА_1 з управління патрульної поліції в Одеській області Департаменту патрульної поліції належить стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу (грошове забезпечення) за період з 03.12.2020 року по 26.05.2021 року включно в сумі 78764 грн. (450,08 грн./день х 175 календарних днів). Вказана сума зазначена без утримання податків та обов`язкових платежів. Також суд апеляційної інстанції не здійснює розподіл судових витрат, оскільки позивач, відповідно до п.1 ч.1 ст.5 Закону України «Про судовий збір», звільнений від сплати судового збору та у зв`язку з цим не сплачував судовий збір за подання апеляційної скарги. Відповідно до статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. Відповідно до ч.1 ст.317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині є, зокрема, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими. Керуючись ст. ст. 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328 КАС України, колегія суддів, - ПОСТАНОВИЛА: Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити. Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 11 березня 2021 року скасувати. Ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги ОСОБА_1 - задовольнити. Визнати неправомірним та скасувати наказ від 19.11.2020 р. № 672 в частині звільнення ОСОБА_1 . Визнати неправомірним та скасувати наказ від 02.12.2020 р. № 910о/с про звільнення ОСОБА_1 за п.6 ч.1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію». Поновити ОСОБА_1 на посаді інспектора взводу №1 роти №1 батальйону №2 полку управління патрульної поліції в Одеській області Департаменту патрульної поліції з 03 грудня 2020 року. Стягнути з управління патрульної поліції в Одеській області Департаменту патрульної поліції на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу в сумі 78764 грн. (сімдесят вісім тисяч сімсот шістдесят чотири) грн. Вказана сума зазначена без утримання податків та обов`язкових платежів. Відповідно до ст. 329 КАС України постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. Повний текст судового рішення складено 31.05.2021 року. Головуюча суддя: О.А. Шевчук Суддя: А.В. Бойко Суддя: А.Г. Федусик