Постанова 4854 № 420/4820/20

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД ___________________________________________________________________________________ П О С Т А Н О В А І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И 31 травня 2021 р.м.ОдесаСправа № 420/4820/20 Категорія: 106030000 Головуючий в 1 інстанції: Потоцька Н. В. Місце ухвалення: м. Одеса Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі: головуючого Лук`янчук О.В. суддів Бітова А. І. Ступакової І. Г. розглянувши у порядку письмового провадження в місті Одесі адміністративну справу за апеляційними скаргами Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 27 січня 2021 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Одеської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними дій, визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправним і скасування рішення №258 кадрової комісії №2, наказу Прокуратури Одеської області №782к від 29.04.2020 року, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, В С Т А Н О В И Л А : ОСОБА_1 звернувся до суду із позовом до Одеської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора в якому з урахуванням уточнень, просить: визнати противоправними дії кадрової комісії №2 Офісу Генерального прокурора від 09.04.2020 про відмову у перенесенні дати тестування на загальні здібності та навички за результатами розгляду заяви ОСОБА_1 ; визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії №2 Офісу Генерального прокурора від 09.04.2020 про відмову у перенесенні дати тестування на загальні здібності та навички за результатами розгляду заяви ОСОБА_1 , оформлене протоколом №5; визнати протиправним та скасувати рішення №258 від 09.04.2020 року кадрової комісії №2 Офісу Генерального прокурора про неуспішне проходження атестації прокурором відділу ювенальної юстиції прокуратури Одеської області ОСОБА_1 ; визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Одеської області №782к від 29.04.2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокурату з 30 квітня 2020 року; поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури Одеської області з 30 квітня 2020 року; стягнути з прокуратури Одеської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 30 квітня 2020 року по день винесення судом рішення про поновлення на посаді. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що підстави для його звільнення взагалі відсутні, оскільки не відбулось реорганізації чи ліквідації, скорочення кількості прокурорів в органі, в якому він обіймав посаду. Крім того, позивач зазначає, що не зважаючи на можливість перенесення дати складання іспиту, яка передбачена п.7 Порядку якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора, таке рішення кадровою комісією не ухвалювалось. При цьому, вказав, що рішення кадрової комісії №2 не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, які мають вирішальне значення для його прийняття, достовірність даних, які були взяті кадровою комісією для прийняття рішення не перевірялись. Позивач зауважує про те, що позивач є інвалідом 2 групи, що підтверджується посвідченням інваліда серії НОМЕР_1 від 22.02.2019 та, відповідно, має певні пільги та додаткові гарантії, що обумовлені цим спеціальним статусом, однак, ця обставина взагалі залишена поза увагою відповідача. Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 27 січня 2021 року адміністративний позов ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури про визнання протиправними дій, визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправним і скасування рішення №258 кадрової комісії №2, наказу Прокуратури Одеської області №782к від 29.04.2020 року, поновлення на посаді та в органах прокуратури, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано рішення № 258 від 09.04.2020 року кадрової комісії № 2 про неуспішне проходження атестації прокурором відділу ювенальної юстиції прокуратури Одеської області ОСОБА_1 . Визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Одеської області №782к від 29.04.2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокурату з 30 квітня 2020 року. Поновлено ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури Одеської області або на посаді, що є рівнозначною (рівноцінною) в Одеській обласній прокуратурі з 30 квітня 2020 р. Стягнуто з Прокуратури Одеської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу (з 30.04.2020 р. по 27.01.2021 р.) у сумі 208 734,78 гривень, з вирахуванням обов`язкових податків і зборів. В іншій частині позовних вимог відмовлено. Не погодившись з рішенням суду першої інстанції Офіс Генерального прокурора подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, порушення норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції, та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити. В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначається, що судом першої інстанції не прийнято до уваги доводи апелянта, що встановлення рівня професійної компетентності прокурора, який включає в себе перевірку загальних здібностей є цілком виправдними, адже ЗУ «Про прокуратуру встановлено підвищені вимоги до професійного рівня прокурора. При цьому вказує, що оскільки позивач не набрав необхідної кількості балів, то відповідачем правомірно прийнято рішення про неуспішне проходження атестації, а саме рішення відповідає нормам закону та з огляду на його специфіку не потребує іншого обґрунтування. Також зазначено, що висновки суду першої інстанції що відомості про результати тестування не мають юридичної сили, у зв`язку з чим не можуть слугувати підставою для прийняття рішення кадровою комісією не відповідають фактичним обставинам справи. Водночас вказує, що поновлення позивача на рівнозначній посаді без успішного проходження атестації буде порушенням принципу рівності громадян. Отже оскільки звільнення відбулося з дотриманням норм законодавства, то підстав для поновлення та виплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу не має. Не погодившись з рішенням суду першої інстанції Одеська обласна прокуратура подала апеляційну скаргу, в якій посилаючись на неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, порушення норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції, та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити . В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначається, що не ґрунтуються на нормах законодавства висновки суду про незаконність оскаржуваного наказу у зв`язку з відсутністю фактичної ліквідації чи реорганізації чи скорочення прокурорів Одеської області, оскільки за період реалізації ЗУ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» за рахунок скорочення кількості прокурорів, відбулося скорочення на 40 одиниць. Неуспішне проходження прокурором етапу атестації, передбаченого п. 13 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113, є самостійною підставою для його звільнення з органу прокуратури, ці правила є спеціальними і не містять застережень щодо можливості застосування загальних положень трудового законодавства, у тому числі щодо подальшого проходження служби працівником, дослідження обставин щодо ліквідації, реорганізації органу чи скорочення чисельності працівників, можливості поновлення працівника на роботі чи стягнення у зв`язку із цим заробітку за час вимушеного прогулу. Крім того апелянт вказав, що стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 30.04.2020 року є необґрунтованим, оскільки останнім робочим днем позивача на посаді є саме 30.04.2020 року. Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного. Судом першої інстанції встановлено, що 21.07.2000 р. ОСОБА_1 призначений на посаду помічника Одеського транспортного прокурора (Наказ №140 від 21.07.2000р.). 21.04.2004 р. призначений на посаду прокурора відділу підтримання державного обвинувачення в судах прокуратури Одеської області (Наказ №75 від 21.04.2004 р). 20.10.2004 р. призначений на посаду прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами внутрішніх справ при провадженні оперативно-розшукової діяльності, дізнання та досудового слідства прокуратури Одеської області (Наказ №315 від 20.10.2004р). 26.09.2007 р. призначений прокурором відділу нагляду за додержанням законів органами внутрішніх справ при провадженні дізнання та досудового слідства управління нагляду за додержанням законів органами, які проводять оперативно-розшукову діяльність, дізнання та досудове слідство прокуратури Одеської області (Наказ №393 від 26.09.2007р). 14.08.2009 р. переведений на посаду старшого прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами внутрішніх справ при провадженні дізнання та досудового слідства управління нагляду за додержанням законів органами, які проводять оперативно-розшукову діяльність, дізнання та досудове слідство прокуратури Одеської області (Наказ №1107к від 14.08.2009р). 02.02.2011р. прийнято присягу працівника прокуратури (ч.2 ст.46 ЗУ Про прокуратуру). 26.05.2011 р. переведений на посаду старшого прокурора відділу участі прокурорів у кримінальному судочинстві управління підтримання державного обвинувачення прокуратури Одеської області (Наказ №736к від 26.05.2011р). 23.11.2012 р. у зв`язку зі зміною структури апарату призначений на посаду старшого прокурора відділу організації участі прокурорів у кримінальному провадженні управління організації участі прокурорів у кримінальному провадженні в суді прокуратури Одеської області (Наказ №256 к від 23.11.2012 р). 11.10.2013 р. у зв`язку зі зміною в структурі та штатному розписі прокуратури Одеської області призначений на посаду старшого прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами внутрішніх справ при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні прокуратури області (Наказ №2163к від 11.10.2013 р). 18.12.2014 р. призначений на посаду прокурора відділу захисту прав і свобод дітей прокуратури області (Наказ №2970 к від 18.12.2014 р). 31.07.2015 р. призначений на посаду прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури області (Наказ №1881 к від 31.07.2015 р). 10.10.2019 року ОСОБА_1 подав заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію. 07.02.2020 року Офісом Генерального прокурора прийнято наказ №78 Про створення другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур. Склад комісії: ОСОБА_2 голова комісії, ОСОБА_3 секретар комісії, ОСОБА_4 член комісії та члени комісії, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 . Наказом Генерального прокурора №117 від 27.02.2020р. внесено зміни до наказу від 07.02.2020р. №78, яким виключено зі складу другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур ОСОБА_3 , натомість включено до складу комісії ОСОБА_8 та визначено його секретарем комісії. Наказом Генерального прокурора від 06.03.2020 № 136 до наказу від 07.02.2020 №78 внесено зміни, зокрема, виключено зі складу другої кадрової комісії з атестації прокурів регіональних прокуратур ОСОБА_2 та ОСОБА_8 , натомість включено до складу комісії ОСОБА_9 (голова комісії) та ОСОБА_10 (секретар комісії). 03.03.2020 р. позивач проходив іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Згідно Відомості про результати тестування, ОСОБА_1 (логін НОМЕР_2 ) набрав 73 бали. Відомість підписана головою другої кадрової комісії В. Касько та секретарем цієї комісії ОСОБА_11 . 03.03.2020 р. позивач проходив іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Згідно Відомості про результати тестування, ОСОБА_1 (логін 5965) набрав: вербальний блок 87, абстрактно-логічний 87, середній арифметичний бал

87. Відомість не підписана а ні головою комісії ОСОБА_12 , а на секретарем комісії ОСОБА_11 . 04.03.2020 ОСОБА_1 подана заява до Голови другої кадрової комісії про можливість перездачі ІІ етапу тестування. 09.04.2020 року кадровою комісією №2 у відношенні ОСОБА_1 прийнято рішення №258 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. 09.04.2020 кадровою комісією №2 розглянута заява ОСОБА_1 (друге питання порядку денного) і відмовлено в її задоволені, оскільки підстави відсутні (протокол №5 від 09.04.2020р.) З 30.04.2020 р. ОСОБА_1 звільнений з займаної посади та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру (Наказ №782к від 29.04.2020р.). Позивач вважає своє звільнення незаконним, відтак звернувся до суду з цим позовом. Ухвалюючи рішення по справі, суд першої інстанції дійшов висновку про скасування рішення №258 кадрової комісії №2, оскільки відомість про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, яка є єдиним документом, що підтверджує результати тестування ОСОБА_1 , не містить підписів Голови та Секретаря кадрової комісії. При цьому вказав, що прозорість і публічність процесу атестації прокурорів, яка задекларована державою, повинна бути дотримана в цілому, задля усунення будь-яких сумнівів щодо результатів атестації. Також, з урахуванням скасування рішення комісії дійшов висновку, що наказ Прокуратури Одеської області №782к від 29.04.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокурату, прийнятий відповідачем не на підставі, що визначені Законами України, та необґрунтовано, а тому вказаний наказ є протиправним та підлягає скасуванню, а позивач підлягає поновленню на посаді прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури Одеської області та органах прокуратури з 30 квітня 2020 року або на посаді, що є рівнозначною в Одеській обласній прокуратурі. Також прийшов до висновку про необхідність стягнення з Прокуратури Одеської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу (з 30.04.2020 р. по 27.01.2021 р.) у сумі 208 734,78 гривень, з вирахуванням обов`язкових податків і зборів. Водночас, відмовив у задоволенні позовних вимог в частині визнання протиправними дій та визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії № 2 Офісу Генерального прокурора від 09.04.2020 про відмову у перенесенні дати тестування на загальні здібності та навички за результатами розгляду заяви ОСОБА_1 , оформлене протоколом №5, оскільки членами кадрової комісії № 2 акт про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин не складався, а тому відповідачем не допущено порушення п.7 Порядку №

221. При цьому, зазначено, що на засіданні Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, яке відбулось 09.04.2020р., розглянута заява ОСОБА_1 (друге питання порядку денного) та відмовлено в її задоволенні. Протокольною ухвалою суду від 25.05.2021 року подальший розгляд справи вирішено проводити у порядку письмового провадження. Надаючи правову оцінку рішенню суду першої інстанції в межах доводів апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного. Спірні правовідносини врегульовані Конституцією України, Кодексом законів про працю України (далі -КЗпП України), Законами України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII), «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-IX, (далі - Закон № 113-IX), Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 (далі - Порядок № 221). Згідно зі статтею 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності. При цьому, громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Статтями 2, 5-1 КЗпП України передбачено право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення. Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством. Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 року № 1697-VII Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена статтею 16 Закону № 1697-VII, є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності. У частині третій статті 16 Закону № 1697-VII визначено, що прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом. Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді визначені статтею 51 Закону №1697-VII. Колегія суддів зазначає, що 25.09.2019 року набрав чинності Закон № 113-IX, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури. Абзацом 1 та 2 пункту 3 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 установлено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури. Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором. Пункти 4 - 6 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113: день початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті "Голос України". Офіс Генерального прокурора є правонаступником Генеральної прокуратури України у міжвідомчих міжнародних договорах, укладених Генеральною прокуратурою України. З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Абзацом 1 пункту 7, пунктом 9 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 установлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором У пунктах 10-14 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації. Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур. Предметом атестації є оцінка:1) професійної компетентності прокурора;2) професійної етики та доброчесності прокурора. Атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тесту завдання оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання. Атестація може включати інші етапи, не проходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор. Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису. За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (пункт 16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ). Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які не успішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється. (пункт 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ). На підставі та на виконання Закону № 113-IX наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221). У пункті 1 розділу 1 Порядку № 221 визначено, що атестація прокурорів - це встановлена Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур. Згідно з пунктами 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України проводиться відповідними кадровими комісіями, порядок роботи яких, перелік і склад визначаються відповідними наказами Генерального прокурора. Атестація включає в себе три етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання (пункт 6 Порядку № 221). Відповідно до пунктів 8, 9 Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку. Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку. Заява, вказана у пункті 9 Розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто (пункт 10 Порядку № 221). У той же час порядок складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки унормовано розділом ІІІ Порядку. У відповідності до приписів розділу ІІІ вказаного Порядку, у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). Зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту. Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії. Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Наказом Офісу Генерального прокурора за №105 від 21.02.2020р. встановлено прохідний бал для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів регіональних прокуратур - 93 бали. Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку. Так, уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії (п.1). У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії (п.2). У разі істотного порушення прокурором порядку проведення атестації (наприклад, використання під час тестування сторонніх джерел інформації, мобільного зв`язку, власних технічних приладів; спілкування з іншими прокурорами під час тестування; залишення приміщення під час проходження іспиту, співбесіди; публічного прояву грубої неповаги до членів кадрової комісії чи членів робочої групи; перевищення встановленого часу для виконання практичного завдання; спроба фотографування або винесення матеріалів практичного завдання за межі приміщення, у якому проходить атестація, тощо) такий прокурор припиняє участь в атестації, а кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження таким прокурором атестації. У такому випадку у протоколі засідання вказується, яке саме порушення здійснив прокурор (п.3). Прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури (п.3-1). Кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які не успішно пройшли атестацію (п.4). Рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна кадрова комісія (п.5) Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством (п.6). Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок №233). Відповідно до п. 1 Порядку №233 порядок роботи кадрових комісій (далі - комісія), що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу ІІ «;Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури»,Закону України "Про прокуратуру", визначається цим Порядком та іншими нормативними актами. Комісії забезпечують: - проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур; - здійснення добору на посади прокурорів; - розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів. Під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом України "Про прокуратуру", розділом ІІ «;Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», цим Порядком та іншими нормативними актами (п.2 Порядку №233). Склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря (п.4 Порядку №233). За приписами п. 12 Порядку №233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії. Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття. Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка(п.13 Порядку №233). Організаційний і технічний супровід роботи комісії, підготовку проектів її документів, забезпечення фіксації засідань комісії за допомогою технічних засобів, своєчасне розміщення комісією інформації на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора, чи офіційному веб-сайті відповідної обласної (регіональної) прокуратури тощо може здійснювати робоча група, яка формується у кількісному складі залежно від потреби. Кількісний і персональний склад робочої групи визначаються Генеральним прокурором із числа працівників кадрових підрозділів органів прокуратури, а також осіб, які не є працівниками органів прокуратури (за їх згодою). Організація діяльності робочої групи визначається головою комісії. Членам робочої групи надається доступ до матеріалів атестації, що формуються відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації, для їх обробки та підготовки до розгляду членами комісії (п.16 Порядку №233). Стосовно позовної вимоги позивача про визнання протиправним та скасування рішення №258 кадрової комісії №2 про неуспішне проходження атестації. Як вбачається з матеріалів справи, позивачем 10.10.2019 року подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію. В заяві зазначено, що з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора (далі Порядок), ознайомлений (ознайомлена) та погоджуюсь. Зокрема, підтверджую, що я усвідомлюю та погоджуюсь, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону, мене буде звільнено з посади прокурора.. З метою проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур наказом Генерального прокурора від 07 лютого 2020 року №78 було створено другу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур у такому складі: ОСОБА_2 голова комісії, ОСОБА_3 секретар комісії, ОСОБА_4 член комісії та члени комісії, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 . Наказом Генерального прокурора №117 від 27.02.2020р. внесено зміни до наказу від 07.02.2020р. №78, яким виключено зі складу другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур ОСОБА_3 , натомість включено до складу комісії ОСОБА_8 та визначено його секретарем комісії. Наказом Генерального прокурора від 06.03.2020 № 136 до наказу від 07.02.2020 №78 внесено зміни, зокрема, виключено зі складу другої кадрової комісії з атестації прокурів регіональних прокуратур ОСОБА_2 та ОСОБА_8 , натомість включено до складу комісії ОСОБА_9 (голова комісії) та ОСОБА_10 (секретар комісії). Як вбачається з матеріалів справи, Протоколом №1 засідання першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 20.02.2020р. (четверте питання порядку денного щодо затвердження форми, зокрема, відомості про результати тестування) затверджено форму відомості про результати тестування відповідно до п.3 р .ІІ та п.4 р. ІІІ Порядку, додаток №4 до протоколу. Форма відомості про результати тестування (анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки) містить визначення основних реквізитів, які вона повинна містити. Серед таких реквізитів, зокрема, наявна графа: Голова кадрової комісії (підпис) В. Чумак Секретар кадрової комісії (підпис) А. Яковлев. Наказом Генеральної прокуратури №27 від 12.02.2019 року затверджена Тимчасова інструкції з діловодства в органах прокуратури України (зі змінами, внесеними наказом Генерального прокурора від 28.12.2019 № 366). Судом першої інстанції правомірно зазначено, що на час виникнення спірних правовідносин та час постановлення рішення по справі вказана інструкція є діючою. Пунктом 22 цієї Інструкції визначено, що підпис - реквізит службового документа, який надає документу юридичної сили та свідчить про відповідальність особи за його зміст. Наказом Держспоживстандарту України від 7 квітня 2003 р. № 55 затверджено Національний стандарт України Державна уніфікована система документації. Уніфікована система організаційно-розпорядчої документації. Вимоги до оформлювання документів. ДСТУ 4163-2003. Пункт 4.1 передбачає перелік реквізитів документа, зокрема, 23 підпис. Як вірно зазначено судом першої інстанції, Відомість про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки містить графу: Голова другої кадрової комісії (підпис) В. Касько Секретар другої кадрової комісії (підпис) ОСОБА_11 . При цьому, ця Відомість не містить жодного підпису, отже, вона не має юридичної сили та не може свідчити про відповідальність ОСОБА_12 та ОСОБА_11 за її зміст. Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що системний аналіз викладеного свідчить про те, що Відомість про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, яка є єдиним документом, що підтверджує результати тестування ОСОБА_1 , не має юридичної сили, а тому не може слугувати підставою для прийняття рішення №258 від 09.04.2020 року кадрової комісії №2 Офісу Генерального прокурора про неуспішне проходження атестації прокурором відділу ювенальної юстиції прокуратури Одеської області ОСОБА_1 . При цьому, колегія суддів також погоджується з висновком суду першої інстанції, що Другою кадровою комісією не було дотримано принципів незалежного та безстороннього суду на стадії розгляду справи позивача 09.04.2020р. року та винесення нею обов`язкового для виконання рішення, оскільки комісією прийнято рішення №258 на підставі єдиного документа (Відомість про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки), яка на мала юридичної сили З огляду на викладене, рішення №258 від 09.04.2020 року кадрової комісії №2 підлягає скасуванню. Ураховуючи протиправність рішення кадрової комісії №2 від 09.04.2020 року, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для визнання протиправним та скасування наказу Прокуратури Одеської області №782к від 29.04.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури Одеської області та органів прокуратури, а також поновлення позивача на посаді, оскільки після скасування рішення кадрової комісії № 2 від 09.04.2020 року про неуспішне проходження позивачем атестації перестала існувати обставина, яка стала підставою для звільнення позивача з посади. Висновки суду першої інстанції стосовно того, що наказ Прокуратури Одеської області №782к від 29.04.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокурату, прийнятий відповідачем не на підставі, що визначені Законами України, та необґрунтовано, а тому вказаний наказ є протиправним та підлягає скасуванню, оскільки ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду до звільнення, не відбулися, що підтверджується витягом з Єдиного держаного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, колегія суддів вважає помилковим, оскільки, доказів оскарження, або втрати чинності, або визнання неконституційним Закону №113 на момент проходження позивачем атестації учасниками справи суду не надано, з огляду на що, колегія суддів не може посилатися на вказаний висновок як на одну з підстав для задоволення позову в частині визнання протиправним оскаржуваного наказу Прокуратури Одеської області №782к від 29.04.2020 року. Аналогічні висновки суду щодо доводів позивача про незаконне звільнення з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014р. №1697-VII, були переглянуті Верховним Судом у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду по справі №640/419/20 від 27.04.21 року, яким залишено без змін рішення окружного суду, зробившого аналогічне мотивування з приводу звільнення позивача з вказаних підстав відповідно до ст.51. З огляду на зазначене, колегія суддів приходить до висновку, що в даному випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі зазначеної норми, є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів, а виключно наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором. Разом з цим, у даному випадку, підставою для скасування оскаржуваного наказу є саме протиправність рішення №258 від 09.04.2020 року кадрової комісії №2 з підстав викладених вище. Крім того, колегія суддів звертає увагу, що поновлюючи позивача на посаді з 30.04.2020 року та стягуючи середній заробіток за час вимушеного прогулу, з 30.04.2020 року по 27.01.2021 рік, суд першої інстанції не врахував положення ст. 241-1 КЗпП та Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників №

58. Так, згідно з частинами першою та п`ятою статті 241-1 Кодексу законів про працю України строки виникнення і припинення трудових прав та обов`язків обчислюються роками, місяцями, тижнями і днями. Коли строки визначаються днями, то їх обчислюють з дня, наступного після того дня, з якого починається строк. Відповідно до пункту 2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29 липня 1993 року № 58 та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 17 серпня 1993 року за № 110, днем звільнення вважається останній день роботи. З вище зазначеного слідує, що день звільнення працівника вважається його останнім робочим днем. Отже, оскільки позивача звільнено з посади 30 квітня 2020 року, який є останнім робочим днем, поновити позивача на посаді необхідно з наступного дня після звільнення 01 травня 2020 року. Згідно з пунктом 6 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 грудня 1999 року № 13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата податку з доходів громадян є обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення. При цьому, колегія суддів звертає увагу, що відповідно до пункту 171.1 статті 171 Податкового кодексу України особою, відповідальною за нарахування, утримання та сплату (перерахування) до бюджету податку з доходів у вигляді заробітної плати, є роботодавець, який виплачує такі доходи на користь платника податку. Податковий агент, який нараховує (виплачує, надає) оподатковуваний дохід на користь платника податку, зобов`язаний утримувати податок із суми такого доходу за його рахунок, використовуючи ставку податку, визначену в статті 167 цього Кодексу (підпункт 168.1.1 пункту 168.1 статті 168 Податкового кодексу України). Згідно довідки Одеської обласної прокуратури № 60 від 05.05.2020 року, середньомісячна заробітна плата позивача складає 23007,77 грн., а середньоденна заробітна плата складає 1122,33 грн. Згідно листа Міністерства соціальної політики України №1133/0/206-19 від 29.07.2019 року Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2020 рік: кількість днів вимушеного прогулу скаладє 185 днів (з урахуванням 17 робочих днів у січні 2021 року). З урахуванням вищевикладеного, стягненню з прокуратури Одеської області на користь ОСОБА_1 підлягає середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 207631,05 грн., який обраховано наступним чином: нарахована середньоденна заробітна плата становить 1122,33 грн., кількість днів вимушеного прогулу складає 185 дні - з 01 травня 2020 року по день винесення судом рішення про поновлення на посаді -27.01.2021 року. При цьому, прокуратура Одеської області, як податковий агент відповідно до норм Податкового Кодексу України та як страхувальник відповідно до Закону України «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування» зобов`язана виплатити позивачеві середній заробіток за утримавши з нього при виплаті законодавчо встановлені податки та збори. За змістом ч. 1 ст. 317 КАС підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є зокрема неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. За правилами ч. 3 вказаної статті зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини. Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про наявність достатніх та необхідних підстав для часткового задоволення цього позову, але неправильно застосував норми матеріального права і визначив мотиви задоволення позовних вимог в частині скасування наказу як одну з підстав застосування пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697, вказавши, що в даному випадку ані реорганізація, ані ліквідація органу де був працевлаштований позивач не відбувалася. При цьому, суд першої інстанції також помилково визначився з датою поновлення позивача на посаді та початком періоду за який підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу вказавши дату 30.04.2020 року та не врахувавши положення ст. 241-1 КЗпП та Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників №

58. За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга Офісу Генерального прокурора підлягає залишенню без задоволення, апеляційна скарга Одеської обласної прокуратури - задоволенню частково, а рішення суду першої інстанції - зміні в мотивувальній та резолютивній частинах. Керуючись ст.ст. 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів, П О С Т А Н О В И Л А : Апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора залишити без задоволення. Апеляційну скаргу Одеської обласної прокуратури задовольнити частково. Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 27 січня 2021 року змінити у мотивувальній частині, виклавши його в редакції цієї постанови та змінити, виклавши абзац четвертий та п`ятий резолютивної частини у наступній редакції: Поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури Одеської області або на посаді, що є рівнозначною (рівноцінною) в Одеській обласній прокуратурі з 01 травня 2020 р. Стягнути з Прокуратури Одеської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу (з 01.05.2020 р. по 27.01.2021 р.) у сумі 207631,05 гривень, з вирахуванням обов`язкових податків і зборів. В іншій частині рішення Одеського окружного адміністративного суду від 27 січня 2021 року - залишити без змін. Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складення повного тексту судового рішення. Повний текст постанови складено та підписано 31 травня 2021 року. Головуючий суддя: О.В. Лук`янчук Суддя: А. І. Бітов Суддя: І. Г. Ступакова