Постанова 4854 № 522/8371/20

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД ________________________________________________________________________________ П О С Т А Н О В А І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И 19 травня 2021 р.м.ОдесаСправа № 522/8371/20 Головуючий в 1 інстанції: Домусчі Л.В. Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі: головуючої судді Зуєвої Л.Є., суддів: Коваля М.П., Кравця О.О. при секретарі Цехмейстренко Ю.В.., за участі представника апелянта Курсоніс В.В. представника позивача Ролінського В.В. розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами спрощеного позовного провадження апеляційну скаргу Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради на рішення Приморського районного суду м.Одеси від 25 січня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про скасування постанови ВСТАНОВИЛА: У червні 2020 року позивач звернувся до суду з позовом до відповідача та просив поновити строк на оскарження постанови №829/19 від 27.11.2019 р. та скасувати постанову №829/19 від 27.11.2019 р. у справі про адміністративне правопорушення винесену Управлінням Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.9 ст. 96 КУпАП, стягнути моральну шкоду у розмірі 20000 грн. та понесені витрати на правничу (правову) допомогу. В обґрунтування позову зазначалось, що управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради було порушено строк в період якого на думку позивача можливо притягнути до адміністративної відповідальності. Також, позивач зазначає, що відповідачем порушено процедуру проведення перевірки, позивач під час скаладання протоколу присутній не був, протокол позивачу не надсилався, а також позивач не був повідомлений про дату, час та місце розгляду справи, що позбавило позивача можливості реалізувати свої права передачені ст.. 268 КУпАП, що є підставою для скасування постанови. Щодо суті самого встановленого правопорушення, позивач зазначив, що реконструкція гаражу, його експлуатація, заміна воріт на вхідний вузол та віконний блок, а також зміна функціонального призначення із збільшенням площі з 23,2 кв.м до 23,5 кв.м жодним чином не порушує прав сусідів ОСББ, а сама заява заявниці є необґрунтованою, що не давало підстав відповідачу для проведення позапланової перевірки. Рішенням Приморського районного суду м.Одеси від 25 січня 2021 року, ухвалене у відкритому судовому засіданні без фіксування судового засідання у відповідності до ч.4 ст.229 КАС України у м. Одесі позов задоволено. Не погоджуючись з таким рішенням, Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради надало апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити. Доводами апеляційної скарги зазначено, що перевірка відповідачем була проведена згідно закону, та виконання будівельних робіт з реконструкції гаражу, зміни його функціонального призначення на нежитлове приміщення здійснено без отримання відповідного права на це., який не введений в експлуатацію, та повідомлення про час і дату розгляду справи відправлялось позивачу поштою. У відзиві на апеляційну скаргу позивачем зазначаються аналогічні доводи, що були викладені в позовній заяві, позивач вважає рішення суду обґрунтованим та законним, тому просить у задоволенні апеляційної скарги відмовити, рішення суду залишити без змін. Ухвалами П`ятого апеляційного адміністративного суду від 20.04.2021 р. відкрито апеляційне провадження апеляційною скаргою Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради на рішення Приморського районного суду м.Одеси від 25 січня 2021 року та призначено справу до розгляду в порядку письмового провадження. 22.04.2021 р. до суду надійшло клопотання позивача ОСОБА_1 про участь у судовому засіданні, в якому позивач просить розгляд справи проводити за участю представника позивача, адвоката Ролінського В.В., повідомити про дату та час судового засідання. Ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 23.04.2021 р. клопотання ОСОБА_1 задоволено. Призначено справу до апеляційного розгляду у відкритому судовому засіданні в приміщенні П`ятого апеляційного адміністративного суду у залі судового засідання №3 на 19.05.2021 р. о 15:30 год. Особи, що беруть участь у справі, про дату, час і місце судового розгляду були сповіщені належним чином відповідно до ст. 124-130 КАС України. Перевіривши матеріали справи, правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків. Судом першої інстанції встановлено, 01.11.2019 року головний спеціаліст інспекційного відділу № 1 Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Лисий Сергій Олександрович провів позапланову перевірку дотримання суб`єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил на об`єкті: реконструкції гаражу під нежитлове приміщення за адресою АДРЕСА_1 . За результатами перевірки було складено акт № 001886 від 01.11.2019 р. Також 01.11.2019 року головний спеціаліст інспекційного відділу № 1 Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Лисий Сергій Олександрович склав протокол про адміністративне правопорушення, в якому зазначено, що ОСОБА_1 самочинно виконав будівельні роботи з реконструкції гаражу під нежитлове прміщення за адресою АДРЕСА_1 без отримання права на виконання таких робіт, чим порушив ч.1 ст.34 та абз.1 ч.2 ст.36 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності та абз.2 п.5 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 466 від 13.04.2011 року, а також зазначено, що відповідальність за вказані порушення передбачена ч.5 ст.96 Кодексу України про адміністративні правопорушення. Також, 01.11.2019 року головний спеціаліст інспекційного відділу № 1 Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Лисий Сергій Олександрович склав протокол про адміністративне правопорушення, в якому зазначено, що ОСОБА_1 експлуатує самочинно реконструйований об`єкт як нежитлове приміщення за адресою АДРЕСА_1 , не ведений в експлуатацію відповідно до вимг чинного законодавства, чим порушив ч.8 ст.39 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності та п.12 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 461 від 13.04.2011 року, а також зазначено, що відповідальність за вказані порушення передбачена ч.9 ст.96 Кодексу України про адміністративні правопорушення. Крім того, 01.11.2019 року головний спеціаліст інспекційного відділу № 1 Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Лисий Сергій Олександрович видав припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, яким вимагав привести реконструйований об`єкт у відповідність до договору купівлі-продажу за №4311 від 03.09.2002р. або ввести в експлуатацію реконструйований об`єкт в термін до 01.01.2020 року. 27..11.2019 року Заступник начальника управління - начальник інспекційного відділу № 1 Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Єфремов Вячеслав Юрійович за результатами розгляду матеріалів справи про адміністративне правопорушення у сфері містобудівної діяльності прийняв постанову № 829/19 по справі про адміністративне правопорушення, якою ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.9 ст.96 Кодексу України про адміністративні правопорушення, та накладено штраф у сумі 10200,00 грн. Задовольняючи позовні вимоги судом першої інстанції зазначено, що відповідач у порушення норм чинного законодавства розглянув адміністративну справу у відсутності позивача та прийняв постанову, про притягнення його до адміністративної відповідльності. Надаючи правову оцінку рішенню суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного. Статтею 41 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності встановлено, що державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт. Посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону. Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року №553 (надалі - Порядок №553) визначена процедура здійснення заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності. Згідно з пунктом 1 Порядку №553 державний архітектурно-будівельний контроль відповідно до повноважень, визначених статтею 7 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності, здійснюється такими органами державного архітектурно-будівельного контролю: виконавчими органами з питань державного архітектурно-будівельного контролю сільських, селищних, міських рад; структурними підрозділами з питань державного архітектурно-будівельного контролю Київської та Севастопольської міських держадміністрацій; Держархбудінспекцією. Відповідно до п.5 Порядку №533 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом. Згідно з п.п.7, 9 Порядку №533 позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю. Підставами для проведення позапланової перевірки є: подання суб`єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об`єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням; необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об`єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів; виявлення факту самочинного будівництва об`єкта; перевірка виконання суб`єктом містобудівної діяльності вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю; вимога головного інспектора будівельного нагляду Держархбудінспекції щодо проведення перевірки за наявності підстав, встановлених законом; звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; вимога правоохоронних органів про проведення перевірки. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва. Відповідно до п.12 Порядку №533 посадові особи органу державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язані: - у повному обсязі, об`єктивно та неупереджено здійснювати державний архітектурно-будівельний контроль у межах повноважень, передбачених законодавством; - дотримуватися ділової етики у взаємовідносинах із суб`єктами господарювання та фізичними особами; - ознайомлювати суб`єкта містобудування чи уповноважену ним особу з результатами державного архітектурно-будівельного контролю у строки, передбачені законодавством; - за письмовим зверненням суб`єкта містобудування надавати консультативну допомогу у здійсненні державного архітектурно-будівельного контролю; - надсилати повідомлення про проведення планової перевірки суб`єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, рекомендованим листом та/або за допомогою електронного поштового зв`язку або вручати особисто під розписку керівнику суб`єкта містобудування чи його уповноваженій особі із зазначенням дати початку та дати закінчення перевірки не пізніше ніж за десять днів до її початку. Пунктами 16-20 Порядку №533 передбачено, що за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком. У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, крім акта перевірки, складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт (далі - припис). Керівникові кожного суб`єкта містобудування, щодо якого складений акт перевірки, або його уповноваженій особі надається по одному примірнику такого акта. Один примірник акта перевірки залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю. Акт перевірки підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку, та керівником суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, або його уповноваженою особою, в останній день перевірки. Припис складається у двох примірниках. Один примірник припису залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю, а інший надається суб`єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль. Припис підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку. Протокол разом з усіма матеріалами перевірки протягом трьох днів після його складення подається посадовій особі органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд справ про правопорушення у сфері містобудівної діяльності. Таким чином, державний архітектурно-будівельний контроль повинен здійснюватися - в присутності суб`єкта містобудування, який повинен ознайомитись з його результатами, зокрема, з актом перевірки, приписом, протоколом, має право на надання пояснень, документів, які спростовують порушення, заперечень тощо. Відповідно до п.21 Порядку №533, якщо суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, не погоджується з актом перевірки, він підписує його із зауваженнями, які є невід`ємною частиною такого акта. У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, підписати акт перевірки та припису, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю робить у акті відповідний запис. У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, від отримання акта та припису, вони надсилаються йому рекомендованим листом з повідомленням. При цьому, відповідно до вимог ст.254 КУпАП про вчинення адміністративного правопорушення складається протокол уповноваженими на те посадовою особою або представником громадської організації чи органу громадської самодіяльності. Протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається у двох екземплярах, один з яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності. Згідно з вимогами ст.256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі. Протокол підписується особою, яка його склала, і особою, яка притягається до адміністративної відповідальності; при наявності свідків і потерпілих протокол може бути підписано також і цими особами. У разі відмови особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, від підписання протоколу, в ньому робиться запис про це. Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, які додаються до протоколу, а також викласти мотиви свого відмовлення від його підписання. При складенні протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, роз`яснюються його права і обов`язки, передбачені статтею 268 цього Кодексу, про що робиться відмітка у протоколі. Зі спірної постанови вбачається, що позивача було притягнуто до адміністративної відповідальності за ч.5 ст.96 КУпАП. Відповідно до ст.285 КУпАП, постанова оголошується негайно після закінчення розгляду справи. Копія постанови протягом трьох днів вручається або висилається особі, щодо якої її винесено. Копія постанови вручається під розписку. У разі якщо копія постанови висилається, про це робиться відповідна відмітка у справі. Відповідно до ст.268 КпАП України особа, яка притягається до адміністративної відповідальності має право: знайомитися з матеріалами справи, давати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання; при розгляді справи користуватися юридичною допомогою адвоката, іншого фахівця у галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи, виступати рідною мовою і користуватися послугами перекладача, якщо не володіє мовою, якою ведеться провадження; оскаржити постанову по справі. Справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи. Підпункт 3 п.20 Порядку накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, затвердженого постановою КМ України від 06.04.1995 року №244 (надалі - Порядок №244), передбачає, що посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд справ, під час підготовки справи до розгляду з`ясовує, зокрема, чи сповіщено суб`єкта містобудування, щодо якого складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, про час і місце розгляду справи. Відповідно до п.21 Порядку №244 посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд справ, під час розгляду справи зобов`язана з`ясувати, чи було вчинено правопорушення у сфері містобудівної діяльності, чи винний відповідний суб`єкт містобудування в його вчиненні, чи підлягає він притягненню до відповідальності, а також інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Отже, суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється перевірка, має право бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю та за його наслідками отримувати акт перевірки, припис та протокол, надавати письмові пояснення, зауваження або заперечення до акту перевірки, щодо змісту протоколу, а також викласти мотиви своєї відмови від підписання протоколу, приймати участь у розгляді справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності. В той же час, посадова особа ДАБІ зобов`язана у разі встановлення під час перевірки порушень містобудівного законодавства скласти акт перевірки та протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, який надати для підпису суб`єкту містобудування, стосовно якого проведено перевірку, а в разі відмови від його підписання - направити протокол рекомендованим листом з повідомленням, повідомити суб`єкта містобудування, який притягається до відповідальності, про час і місце розгляду справи, а при розгляді справи - з`ясувати чи сповіщено суб`єкта містобудування, щодо якого складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, про час і місце розгляду справи. Проте, як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, відповідачем зазначені вимоги виконані не були, а перевірка була проведена без позивача - суб`єкта містобудування та/або її уповноваженого представника. З постанови № 829/19 від 27.11.2019р. вбачається, що позивач про дату, час та місце розгляду справи повідомлений листом Управління за № 01-8/748-вх від 01.11.2019 року (поштове відправлення ПАТ «Укрпошта» № 6506503611417 від 01.11.2019 року) та повторно листом Управління за № 01-8/748-вх від 14.11.2019 року (поштове відправлення ПАТ «Укрпошта» № 6506503628166 від 14.11.2019 року). Наведена інформації у постанові № 829/19 не відповідає дійсності та спростовується під час роздруківки трекінгу на сайті Укрпошти. Разом з тим в апеляційній скарзі апелянт підтверджує, що отримання позивачем зазначених листів лише 29.09.2020 р. 01.10.2020 р., тобто майже через рік сталося не з вини відповідача, тобто на момент розгляду справи у відповідача були відстуні докази сповіщення позивача про дату, час та місце розгляду справи. Зі змісту матеріалів справи, зокрема, акту перевірки, припису та протоколу про правопорушення в сфері містобудівної діяльності, вбачається, що нібито позивач відмовився від отримання своїх примірників цих документів, про що зроблено відповідний запис, у зв`язку з чим вони, як того вимагає п.21 Порядку №533, були направленні поштою, однак в матеріалах справи відсутні докази присутності ОСОБА_1 під час проведення перевірки. Також, з наданих до матеріалів справи відповідачем доказів вбачається відсутність доказів отримання позивачем поштових відправлень (підписаного останньою повідомлення про вручення поштового відправлення). Як вбачається зі всіх наданих до суду документів, які були підставою для притягнення позивача до адміністративної відповідальності, жоден з них не підписаний позивачем. Як зазначалося вище, позивач взагалі не був належним чином повідомлений про призначення перевірки порушень містобудівного законодавства та своєчасно повідомлений про розгляд справи. Таким чином, суд першої інстанції правильно встановив, що прийняття оскаржуваної постанови було здійснено із порушенням вимог Порядку №533, оскільки позивача було позбавлено права надати зауваження на протокол, пояснення по суті вказаних у ньому порушень, не ознайомлено позивача з протоколом, не роз`яснено права та обов`язки. Колегія суддів зазначає, що відповідно до вимог ст.77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу, а в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. Отже, в адміністративному процесі, як виняток із загального правила, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень встановлена презумпція його винуватості. Презумпція винуватості покладає на суб`єкта владних повноважень обов`язок аргументовано, посилаючись на докази, довести правомірність свого рішення, дії чи бездіяльності та спростувати твердження позивача про порушення його прав, свобод чи інтересів. Відповідач, який є суб`єктом владних повноважень, свою позицію суду не доказав та не обґрунтував її. У контексті оцінки доводів апеляційної скарги апеляційний суд звертає увагу на позицію Європейського суду з прав людини, зокрема, у справах «Проніна проти України» (пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення. На підставі вищевикладеного, колегія суддів апеляційної інстанції вважає, що рішення суду ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи, які мають значення для вирішення спору, відповідає нормам матеріального та процесуального права. Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, викладених у зазначеній постанові, у зв`язку з чим підстав для її скасування не вбачається. Відповідно до ч.1 ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. Керуючись ст. ст. 286, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів, ПОСТАНОВИЛА: Апеляційну скаргу Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради залишити без задоволення. Рішення Приморського районного суду м.Одеси від 25 січня 2021 року залишити без змін. Постанова апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення і не може бути оскаржена. Головуюча суддя: Л.Є. Зуєва Суддя: М.П. Коваль Суддя: О.О. Кравець