Постанова Шостий апеляційний адміністративний суд № 640/585/20

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа № 640/585/20 П О С Т А Н О В А ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 22 квітня 2021 року м. Київ Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: Головуючого судді: Бужак Н. П. Суддів: Костюк Л.О., Кобаля М.І. За участю секретаря: Кондрат Л.Г. розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Донецької обласної прокуратури на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 04 грудня 2020 року, суддя Клочкова Н.В., у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Ради прокурорів України, Офісу Генерального прокурора, Генерального прокурора, Донецької обласної прокуратури про визнання протиправними, скасування рішення та наказу, зобов`язання вчинити дії,- У С Т А Н О В И В: ОСОБА_1 звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Ради прокурорів України, Офісу Генерального прокурора, Генерального прокурора, Донецької обласної прокуратури, в якому просив: - визнати протиправним та скасувати рішення Ради прокурорів України від 18 грудня 2019 року №194 "Щодо визначення можливості звільнення ОСОБА_1 з посади заступника прокурора Донецької області"; - визнати протиправним та скасувати наказ Генеральної прокуратури України від 19 грудня 2019 року № 535-к про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника прокурора Донецької області у зв`язку з неналежним виконанням посадових обов`язків, установлених для відповідної адміністративної посади (пункт 3 частина 41 Закону України "Про прокуратуру"); - зобов`язати Генеральну прокуратуру України поновити ОСОБА_1 з 20 грудня 2019 року на посаді заступника прокурора Донецької області; - стягнути з прокуратури Донецької області на користь ОСОБА_1 різницю в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи з 20 грудня 2019 року до дати винесення судом рішення по суті спору включно; - допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення на його користь різниці в заробітку за виконання нижчеоплачуваної роботи за один місяць. 04 листопада 2020 року до Окружного адміністративного суду м. Києва надійшла заява від ОСОБА_1 в якій позивач просив замінити відповідача прокуратуру Донецької області правонаступником Донецькою обласною прокуратурою. Ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києва від 11 листопада 2020 року заяву про зміну предмету позову та процесуальне правонаступництво у справі задоволено, замінено найменування відповідача прокуратура Донецької області на Донецька обласна прокуратура. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 04 грудня 2020 року адміністративний позов задоволено повністю. Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду, Офіс Генерального прокурора та Донецька обласна прокуратура звернулись з апеляційними скаргами, в яких просять скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити в повному обсязі. Перевіривши матеріали справи, доводи апеляційних скарг, заслухавши осіб, що з`явились в судове засідання, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав. Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 з квітня 2005 року працював в органах прокуратури, з серпня 2016 року - на посаді заступника прокурора Донецької області. У грудні 2019 року Генеральна прокуратура України звернулася до Ради прокурорів України зі зверненням щодо неналежного виконання позивачем обов`язків, установлених для відповідної адміністративної посади. Рішенням Ради прокурорів України від 18 грудня 2019 року № 194 визначено можливість звільнення позивача з посади заступника прокурора Донецької області відповідно до вимог статті 41 Закону України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII). Наказом Генеральної прокуратури України від 19 грудня 2019 року № 535-к ОСОБА_1 було звільнено з посади заступника прокурора Донецької області у зв`язку з неналежним виконанням посадових обов`язків, установлених для відповідної адміністративної посади (пункту 3 частини 1 статті 41 Закону України "Про прокуратуру"). Вважаючи, що уповноваженими органами було протиправно прийнято рішення від 18 грудня 2019 року № 194 та від 19 грудня 2019 року № 535-к яким було звільнено ОСОБА_1 з посади заступника прокурора Донецької області на підставі пункту 3 частини 1 статті 41 Закону України "Про прокуратуру" з 19 грудня 2019 року, позивач звернулась до адміністративного суду з вказаною позовною заявою. Надаючи правову оцінку обставинам справи, колегія суддів зазначає наступне. В силу вимог ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. В силу вимог ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Згідно зі статтею 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності. При цьому, громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Спірні правовідносини врегульовані Конституцією України, Кодексом законів про працю України (КЗпП України), Законом України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII у редакції, чинній на час виникнення спірних відносин, Регламентом Ради прокурорів України, затвердженим рішенням РПУ від 13 грудня 2017 року № 53 (далі - Регламент РПУ). Законом України «Про прокуратуру» визначено правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України. Пунктом 1 частини 1 статті 16 Закону України «Про прокуратуру» встановлено, що незалежність прокурора забезпечується, зокрема, особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади та притягнення до дисциплінарної відповідальності. Відповідно до приписів частини 3 статті 16 Закону України «Про прокуратуру» вбачається, що прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом. За загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі. Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 31 січня 2018 року у справі № 803/31/16, від 30 липня 2019 року у справі № 804/406/16, від 08 серпня 2019 року у справі № 813/150/16. Згідно до статті 39 Закону України «Про прокуратуру» вбачається, що адміністративними посадами в Офісі Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратурах (крім посад, зазначених у частині третій цієї статті) є посади: 1) Генерального прокурора; 2) першого заступника Генерального прокурора; 3) заступника Генерального прокурора; 4) керівника підрозділу Офісу Генерального прокурора; 5) заступника керівника підрозділу Офісу Генерального прокурора; 6) керівника обласної прокуратури; 7) першого заступника керівника обласної прокуратури; 8) заступника керівника обласної прокуратури; 9) керівника підрозділу обласної прокуратури; 10) заступника керівника підрозділу обласної прокуратури; 11) керівника окружної прокуратури; 12) першого заступника керівника окружної прокуратури; 13) заступника керівника окружної прокуратури; 14) керівника підрозділу окружної прокуратури; 15) заступника керівника підрозділу окружної прокуратури. Пунктом 3 частини 1 статті 9 Закону України «Про прокуратуру» визначено, що Генеральний прокурор призначає прокурорів на адміністративні посади та звільняє їх з адміністративних посад у випадках та порядку, встановлених цим Законом. Відповідно до пункту 3 частини 1 статті 41 Закону України «Про прокуратуру» звільнення прокурора з адміністративної посади здійснюється Генеральним прокурором у зв`язку з неналежним виконанням прокурором, який обіймає адміністративну посаду, посадових обов`язків, установлених для відповідної адміністративної посади. Згідно з частиною 3 статті 41 Закону України «Про прокуратуру» наявність підстави, передбаченої пунктом 3 частини 1 цієї статті, встановлюється у порядку, визначеному Генеральним прокурором, з дотриманням гарантій особи щодо повідомлень, отримання копій документів, які стали підставою для перевірки, участі у засіданні та залучення представника, надання пояснень, висловлення заперечень, клопотань та відводів, отримання копії відповідного рішення. Частиною 1 статті 65 Закону України «Про прокуратуру» визначено, що прокурорське самоврядування - це самостійне колективне вирішення прокурорами питань внутрішньої діяльності прокуратури з метою: 1) забезпечення організаційної єдності функціонування органів прокуратури, підвищення якості роботи прокурорів; 2) зміцнення незалежності прокурорів, захисту від втручання в їх діяльність; 3) участі у визначенні потреб кадрового, фінансового, матеріально-технічного та іншого забезпечення прокурорів, а також контролю за додержанням установлених нормативів такого забезпечення; 4) обрання чи призначення прокурорів до складу інших органів у випадках та в порядку, встановлених законом. Згідно з частиною 1 статті 66 Закону України «Про прокуратуру» прокурорське самоврядування здійснюється через всеукраїнську конференцію прокурорів та Раду прокурорів України. Частинами 1 та 9 статті 71 Закону України «Про прокуратуру» передбачено, що у період між всеукраїнськими конференціями прокурорів вищим органом прокурорського самоврядування є Рада прокурорів України. Рада прокурорів України вносить рекомендації про призначення та звільнення прокурорів з адміністративних посад у випадках, передбачених цим Законом. Відповідно до частини 3 статті 41 Закону України «Про прокуратуру» наявність підстави, передбаченої пунктом 3 частини 1 цієї статті, встановлюється Радою прокурорів України з дотриманням передбачених статтею 47 цього Закону гарантій особи щодо повідомлень, отримання копій документів, які стали підставою для перевірки, участі у засіданні та залучення представника, надання пояснень, висловлення заперечень, клопотань та відводів, отримання копії відповідного рішення. Водночас, відповідно до п.п. 7.2.5 Регламенту РПУ прокурору, стосовно якого розглядається питання щодо надання рекомендації про його звільнення з адміністративної посади, надається право виступити і відповісти на запитання членів ради. Згідно з п.п. 7.2.9. Регламенту участь відповідного прокурора на засіданні Ради є обов`язковою і розгляд питання без його участі можливий лише за наявності підстав, викладених у частині 3 статті 47 Закону України «Про прокуратуру». Положеннями статті 47 Закону України «Про прокуратуру» в кореспонденції із приписами частини 3 статті 41 Закону України «Про прокуратуру» передбачено, що розгляд питання за участі прокурора, якого воно стосується, яке може бути розглянутий без нього лише у випадках, коли належним чином повідомлений прокурор: 1) повідомив про згоду на розгляд висновку за його відсутності; 2) не з`явився на засідання, не повідомивши про причини неявки; 3) не з`явився на засідання повторно. Як встановлено судом першої інстанції та дана обставина підтверджується матеріалами справи, 18 грудня 2019 року питання щодо звільнення позивача було розглянуто за його відсутності у зв`язку з тим, що, на думку Ради прокурорів України, він не з`явився на засідання та не повідомив про причини неявки. Проте, як в ході розгляду справи в суді першої інстанції, так і в суді апеляційної інстанції відповідачами не було надано жодних належних та допустимих доказів на підтвердження того факту, що суб`єктом владних повноважень у відповідності до вимог чинного законодавства, було належним чином повідомлено позивача про проведення засідання Ради прокурорів України 18 грудня 2019 року з приводу його звільнення з посади заступника прокурора Донецької області та, що позивач без поважних причин не з`явився на засідання. Таким чином, відсутні підстави вважати, що позивач з неповажних причин не з`явився на засідання Ради прокурорів України, а тому питання про звільнення позивача з адміністративної посади не могло бути розглянуто за його відсутності, розгляд якого за наведених обставин є порушенням вимог частини 3 статті 41 Закону України «Про прокуратуру» в кореспонденції з положеннями статті 47 Закону України «Про прокуратуру» та порушенням вимог пункту 9 частини 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, а саме: порушенням права особи на участь у процесі прийняття рішення, права на захист та без дотримання принципу змагальності (п/п. 7.2.11. Регламенту РПУ). З огляду на вищевикладене, колегія суддів вважає, що Радою прокурорів України під час розгляду питання щодо надання рекомендації про звільнення з адміністративної посади ОСОБА_1 було порушено процедуру розгляду такого питання, зокрема: не повідомлено позивача у встановлений законом порядку про розгляд питання, чим позбавлено останнього на подання пояснень, висловлення заперечень, клопотань, відводів, тощо. А тому рішення Ради прокурорів України, яке стало підставою для видання наказу про звільнення позивача з адміністративної посади, є протиправним та підлягає скасуванню. Оскільки наказ Генеральної прокуратури України № 535-к від 19 грудня 2019 року є похідним від рішення Ради прокурорів України, то такий наказ також є протиправним та підлягає скасуванню. Щодо правових підстав для звільнення позивача з адміністративної посади, що були викладені у поданні прокуратури Донецької області від 12 грудня 2019 року за № 11/1781 до Ради прокурорів України, колегія суддів зазначає наступне. Відповідно до частини 1 ст. 49 Закону України «Про прокуратуру» на прокурора можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: 1) догана; 2) заборона на строк до одного року на переведення до органу прокуратури вищого рівня чи на призначення на вищу посаду в органі прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду (крім Генерального прокурора); 3) звільнення з посади в органах прокуратури. У даній справі звільнення прокурора з адміністративної посади та припинення його повноважень на цій посаді не є видом дисциплінарного стягнення, а здійснюється в межах прокурорського самоврядування і безпосередньо не пов`язане зі здійсненням Кваліфікаційно-дисциплінарною комісією прокурорів дисциплінарного провадження відносно такого прокурора, та таке звільнення з адміністративної посади є наслідком реагування на передбачені частиною 1 статті 41 Закону України «Про прокуратуру» обставини. Головним висновком подання є наявність суттєвих недоліків у роботі позивача на посаді заступника прокурора Донецької області. За доводами Генеральної прокуратури України, прокуратурою Донецької області не приділялася достатня увага протидії сепаратизму, тероризму та іншим проявам, що посягають на територіальну цілісність держави, проте у поданні не було конкретизовано в чому полягає недостатність вказаної уваги, які конкретні недоліки або прорахунки допущено, хто має за них відповідати відповідно до подавових інструкцій. З матеріалів вбачається, що питаннями протидії сепаратизму, тероризму та посяганням на територіальну цілісність держави опікувався відділ нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державної прикордонної служби України. Вказаний відділ хоча і входив до структури управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні, однак тривалий час (по 2018 рік), за розподілом обов`язків між керівництвом прокуратури області, він безпосередньо підпорядковувався іншому заступнику прокурора області - першому заступнику прокурора області ОСОБА_2 . Більша частина доповідної записки присвячена проведенню та оцінці різного роду нарад, що, однак, не є основною функцією керівника місцевої прокуратури. Стосовно доповідних записок, які стали підставою для формування подання прокурора області, колегія суддів звертає увагу, що відповідно до доповідної записки про перевірку стану організації роботи з основних напрямків роботи прокурорської діяльності - стан організації роботи у цьому напрямку є таким, що не повною мірою відповідає вимогам організаційно-розпорядчих документів ГПУ. З доповідної записки від 19-25 листопада 2019 року щодо перевірки стану організації роботи у прокуратурі Донецької області з питань нагляду за додержанням законів Національною поліцією України вбачається, що стан нагляду за додержанням законів Національною поліцією під час здійснення досудового розслідування у кримінальних провадженнях, у тому числі про злочини проти життя та волі особи, а також при провадженні оперативно-розшукової діяльності у прокуратурі Донецької області не в повній мірі відповідає вимогам кримінального процесуального законодавства, Закону України "Про прокуратуру", галузевих наказів Генерального прокурора та потребує покращення. З доповідної записки від 25 листопада 2019 року щодо перевірки з організації нагляду за досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях та додержанням законів при проведенні оперативно-розшукової діяльності органами ДФС України у прокуратурі Донецької області вбачається, що стан прокурорського нагляду за додержанням законів ГУ ДФС у Донецькій області повною мірою не відповідає Порядку про організацію діяльності прокурорів і слідчих органів прокуратури у кримінальному провадженні, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 28 березня 2019 року № 51, та іншим наказом Генерального прокурора України на вказаному напрямі та потребує суттєвого покращення. З доповідної записки від 19-25 листопада 2019 року щодо перевірки з питань організації нагляду за додержанням законів у кримінальних провадженнях про актуальні правопорушення у прокуратурі Донецької області вбачається, що стан нагляду за додержанням законів у кримінальних провадженнях про актуальні кримінальні правопорушення у прокуратурі Донецької області не в повній мірі відповідає вимогам кримінального процесуального законодавства, Закону України «Про прокуратуру», галузевих наказів Генеральної прокуратури України та потребує покращення. Таким чином, як вірно зазначив суд першої інстанції, жодна доповідна записка не містить висновків про невідповідність встановленим вимогам певних напрямків роботи прокуратури Донецької області та безпосередньо заступника прокурора Донецької області ОСОБА_1 , а отже відсутні підстави вважати про наявність суттєвих недоліків у роботі позивача на заступника прокурора та, відповідно, підстав для висновку про його невідповідність займаній посаді. Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції надав належну оцінку викладеним у поданні прокурора області процесуальної діяльності прокурорів місцевої прокуратури як процесуальних керівників у певних кримінальних провадженнях, з посиланням на пункт 5 частини 1 статті 5 Закону України «Про прокуратуру» відповідно до якого однією з визначальних засад, на яких ґрунтується діяльність прокуратури, є незалежність прокурорів, що передбачає існування гарантій від незаконного політичного, матеріального чи іншого впливу на прокурора щодо прийняття ним рішень при виконанні службових обов`язків. Відповідно до частини 1 статті 16 Закону України «Про прокуратуру» незалежність прокурора забезпечується, зокрема: порядком здійснення повноважень, визначеним процесуальним та іншими законами; забороною незаконного впливу, тиску чи втручання у здійснення повноважень прокурора. Відповідно до частини 1 статті 22 Закону України «Про прокуратуру» прокурор підтримує державне обвинувачення в судовому провадженні щодо кримінальних правопорушень, користуючись при цьому правами і виконуючи обов`язки, передбачені Кримінальним процесуальним кодексом України. Згідно з абзацом 2 частини 1 статті 45 Закону України «Про прокуратуру» рішення, дії чи бездіяльність прокурора в межах кримінального процесу можуть бути оскаржені виключно в порядку, встановленому Кримінальним процесуальним кодексом України. Якщо за результатами розгляду скарги на рішення, дії чи бездіяльність прокурора в межах кримінального процесу встановлено факти порушення прокурором прав осіб або вимог закону, таке рішення може бути підставою для дисциплінарного провадження. Положеннями частини 1 статті 17 Закону України «Про прокуратуру» («Підпорядкування прокурорів та виконання наказів і вказівок») прокурори здійснюють свої повноваження у межах, визначених законом, і підпорядковуються керівникам виключно в частині виконання письмових наказів адміністративного характеру, пов`язаних з організаційними питаннями діяльності прокурорів та органів прокуратури. Адміністративне підпорядкування прокурорів не може бути підставою для обмеження або порушення незалежності прокурорів під час виконання ними своїх повноважень. Відповідно до ч. 3 ст. 17 цього Закону під час здійснення повноважень, пов`язаних з реалізацією функцій прокуратури, прокурори є незалежними, самостійно приймають рішення про порядок здійснення таких повноважень, керуючись при цьому положеннями закону, а також зобов`язані виконувати лише такі вказівки прокурора вищого рівня, що були надані з дотриманням вимог цієї статті. Отже, в рамках кримінального провадження кожний прокурор прокуратури, здійснюючи процесуальне керівництво, є процесуально незалежною особою, що виключає процесуальний чи інший вплив на нього з боку, зокрема, керівника місцевої прокуратури. Порушення певним прокурором в рамках кримінального провадження вимог законодавства може бути підставою для дисциплінарного провадження, а не порушення питання про відповідність прокурора займаній адміністративній посаді. Відповідно до ст.2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийнті (вчинені) вони на підставі, у межах та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України. З огляду на вищевикладене, колегія суддів вважає, що рішення Ради прокурорів України від 18 грудня 2019 року №194 «Щодо визначення можливості звільнення ОСОБА_1 з посади заступника прокурора Донецької області» та наказ Генеральної прокуратури України від 19 грудня 2019 року № 535-к про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника прокурора Донецької області у зв`язку з неналежним виконанням посадових обов`язків, установлених для відповідної адміністративної посади (пункт 3 частина 41 Закону України «Про прокуратуру») є протиправними, а тому підлягають скасуванню. Щодо позовної вимоги про поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника прокурора Донецької області з 20 грудня 2019 року та з 11 вересня 2020 року на посаді заступника керівника Донецької обласної прокуратури, колегія суддів зазначає наступне. Як встановлено колегією суддів, позивача було звільнено з посади заступника прокурора Донецької області 19 грудня 2019 року у зв`язку з неналежним виконанням посадових обов`язків. Отже, позивача було звільнено з адміністративної посади, яку він займав, без звільнення з роботи в прокуратурі Донецької області. Колегія суддів вважає, що у даному випадку у зв`язку з прийняттям судом рішення про визнання протиправним та скасування наказу №535к від 19 грудня 2019 року, яким звільнено позивача з посади заступника прокурора Донецької області, необхідно поновити позивача на роботі саме на зазначеній посаді - заступника прокурора Донецької області з моменту незаконного звільнення, а саме з 20 грудня 2019 року. Колегія суддів вважає помилковим рішення суду першої інстанції щодо поновлення позивача з 11 вересня 2020 року на посаді заступника керівника Донецької обласної прокуратури, оскільки позивач в даній справі наказ про звільнення його з посади заступника керівника Донецької обласної прокуратури не оскаржував і такого наказу взагалі не існує, так як на таку посаду позивач не призначався. Суд першої інстанції, ухвалюючи оскаржуване рішення, взагалі не надав оцінки позовним вимогам позивача в частині поновлення його на посаді заступника керівника Донецької обласної прокуратури з 11 вересня 2020 року. В матеріалах справи (т.1, а.с 31) знаходиться уточнена позовна заява позивача, відповідно до якої він просив суд зобов`язати Генеральну прокуратуру України поновити його на посаді заступника прокурора Донецької області з 20.12.2019 року. У заяві про зміну предмету позову та процесуальне правонаступництво (т.3, а.с.101-102) позивач просив змінити відповідача прокуратуру Донецької області правонаступником Донецькою обласною прокуратурою. Позовних вимог про поновлення на посаді заступника прокурора Донецької обласної прокуратури з 11 вересня 2020 року позивач взагалі не заявляв. Відповідно до ст. 52 КАС України у разі вибуття або заміни сторони чи третьої особи у відносинах, щодо якого виник спір, суд допускає на будь-якій стадії судового процесу заміну відповідної сторони чи третьої особи її правонаступником. Відповідно до наказу №410 від 03 вересня 2020 року Офісу Генерального прокурора «Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур» було перейменовано без зміни ідентифікаційних кодів юридичних осіб в ЄДР юридичних осіб - підприємців та громадських формувань, а саме юридмичну особу «прокуратура Донецької області» у «Донецька обласна прокуратура». Згідно наказу Офісу Генерального прокурора №46ш від 08 вересня 2020 року затверджено структуру та штатну чисельність апарату онецької обласної прокуратури. Отже, колегія суддів вважає, що ліквідація чи реорганізація прокуратури Донецької області не відбувалася, а мала місце лише зміна найменування прокуратури без зміни ідентифікаційного коду, а отже відсутній факт правонаступництва після зміни назви прокуратури. Також колегія суддів зазначає, що 25.09.2019 року набрав чинності Закон № 113-IX, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури. Відповідно до пунктів 6, 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX). У відповідності до п. 10 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації. У пункті 11 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX визначено, що атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур. На підставі та на виконання Закону № 113-IX наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221). У пункті 1 розділу 1 Порядку № 221 визначено, що атестація прокурорів - це встановлена Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур. Згідно з пунктами 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України проводиться відповідними кадровими комісіями, порядок роботи яких, перелік і склад визначаються відповідними наказами Генерального прокурора. Атестація включає в себе три етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання (пункт 6 Порядку № 221). Відповідно до пунктів 8, 9 Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку. Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку. Заява, вказана у пункті 9 Розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто (пункт 10 Порядку № 221). У відповідності до пунктів 1-4 розділу ІІ Порядку № 221 після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів та оприлюднює його на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту. Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів. Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів. У пункті 5 розділу ІІ Порядку № 221 визначено, що прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Отже, питання переведення позивача на посаду до Донецької обласної прокуратури повинно вирішуватись з дотриманням вищевикладених нормативно-правових актів. Окрім того, колегія суддів зазначає, що предметом спору в даній справі є незаконність звільнення позивача з посади заступника прокурора прокуратури Донецької області, а тому, виходячи з вимог чинного законодавства, суд, визнавши наказ про звільнення з адміністративної посади незаконним, повинен поновити порушене право позивача шляхом поновлення його на посаді, яку він займав у зв`язку з незаконним звільнення з адміністративної посади, з дня такого звільнення. Що стосується вимог позивача про стягнення з прокуратури Донецької області різниці в заробітній платі за час виконання нижчеоплачуваної роботи з 20.12.2019 року по день ухвалення судом рішення, заступника керівника Донецької обласної прокуратури, колегія суддів зазначає наступне. Як убачається із наданих Донецькою обласною прокуратурою документів, станом на 19.12.2019 року позивачу встановлено зарплату за посадою заступника прокурора області у розмірі: посадовий оклад 8500 грн, надбавка за вислугу років (25%) 2125 грн, доплата за науковий ступінь 425 грн, надбавка за високі досягнення у праці за виконання особливо важливою роботи (90%) 9 562 грн. Відповідно до Закону України «Про внесення змін до деяких законодачих актів України, щодо чершочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ за прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури. Отже, до дня переведення до обласної прокуратури позивача зарплата розраховується, виходячи з норм постанови КМ України «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури» від 31.05.2012 №505. Із пояснень відповідача убачається, що посадовий оклад позивача становить 8500 грн, надбавка за вислугу років 25% посадового окладу до 22.09.2020 року, а з 23.09.2020 року відповідно до наказу №890-к від 04.09.2020 року складає 30%, надбавка за високі досягнення у праці або за виконання особливо важливою роботи виплачувалась до 10 вересня 2020 року у розмірі 90% на підставі наказу від 08.08.2016 року №183к, а з 11 вересня 2020 року такий вид надбавки було скасовано наказом Офісу Генерального прокурора №366к від 25.09.2020 року. Із матеріалів справи вбачається, що у грудні 2019 року позивач фактично відпрацював 16 робочих днів, із них на адміністративній посаді 2 днів. У період з 23.12.2019 по 28.12.2019 позивач перебував на лікарняному і за дні перебування йому повністю здійснена виплата у порядку, визначеному чинним законодавством. У період з 29.12.2019 року по 15.02.2020 року позивач перебував у щорічній оплачувані відпустці та йому були виплачені відпускні. У період з17.02.2020 по 10.04.2020 позивач перебував на лікарняному та за всі дні з ним проведено розрахунок. У період з 13.04.2020 по 24.04.2020, з 27.04.2020 по 08.05.2020, з 11.05.2020 по 22.05.2020, з 25.05.2020 по 22.06.2020 позивач перебував у відпустці без збереження заробітної плати відповідно до поданих ним заяв та наказів керівника. З 23.06.2020 по 02.07.2020 позивач перебував на лікарняному та йому виплачено кошти. З 03.07.2020 по 18.07.2020 року позивач був у щорічній оплачуваній відпустці, а з 20.07.2020 по 04.09.2020 перебував на лікарняному та з ним проведено повний розрахунок. З 07.09.2020 по 31.10.2020, з 02.11.2020 по 31.12.2020 позивач перебував у відпустці без збереження зарплати згідно поданої заяви та наказу керівника. Виплати щорічної відпустки позивачу здійснено з середнього заробітку, розрахованого відповідно до постанови КМ України №100 від 08.07.1995, а оплата листів по тимчасовій непрацездатності здійснена виходячи з середнього заробітку, обчисленого згідно постанови КМ України від 26.09.2001 року №1266, із заробітної плати ОСОБА_1 на посаді заступника прокурора області. Окрім того, ОСОБА_1 у січні 2020 року була виплачена допомога на оздоровлення в розмірі 29 536,50 грн, у липні 2020 року матеріальна допомога для вирішення соціально-побутових питань у розмірі 8 500 грн. Відповідно до Положення про преміювання працівників органів прокуратури, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України №234 від 09.08.2017 року, це положення визначає підстави і порядок преміювання прокурорів. Згідно з п.7 Положення премія не виплачується за час відпусток, тимчасової непрацездатності та в інших випадках, коли згідно з чинним законодавством виплати проводяться, виходячи з розміру середньої зарплати. Аналогічні приписи містяться у постанові КМ України №505 від 31 травня 2012 року «Про упорядкування структури та умов праці працівників органів прокуратури». Оскільки позивач фактично не працював після звільнення з посади заступника прокурора Донецької обласної прокуратури, премія йому не нараховувалась. Відповідно до постанови КМ України №505 від 31.05.2012 року «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури» у разі несвоєчасного виконання завдань, погіршення якості роботи і порушення трудової дисципліни зазначена надбавка скасовується або розмір її зменшується. Згідно з Положенням про порядок встановлення надбавок до посадових окладів працівників органів прокуратури, затверженого наказом Генерального прокурора України №622ц від 20.03.2006 року надано право керівникам органів прокуратури у межах затвердженого фонду оплати праці: 1) установлювати: надбавку за високі досягнення у праці або за виконання особливо важливої роботи. Встановлення цієї надбавки здійснюється в межах фонду заробітної плати, затвердженого у кошторисах видатків. При визначенні розмірів надбавки мають бути враховані: - особистий внесок працівника у загальну справу; - термін його перебування на обійманій посаді; - виконавська та трудова дисципліна; - якість виконання завдань та особливих доручень; - інтенсивність та напруженість у роботі; - ініціатива і творчий підхід до виконання службових обов`язків; - ступінь завантаженості та складність виконуваної роботи; - участь у нормотворчій діяльності. Зазначена надбавка встановлюється відповідно наказами Генерального прокурора України та прокурорів обласного рівня. Пропозиції про встановлення надбавки працівникам Генеральної прокуратури України подають Генеральному прокурору України його заступники відповідно до розподілу обов`язків. Стосовно прокурорів їх заступників - заступники Генерального прокурора України за поданням відповідно керівників самостійних структурних підрозділу. Як зазначив представник відповідача, така надбавка позивачу не нараховувалась, оскільки він не працював, тоді як вона встановлюється і нараховується за відпрацьовані дні. З огляду на вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для стягнення різниці в заробітній платі, так як позивач фактично з 20.12.2019 року по день поновлення на посаді не працював, перебував на лікарняному, у оплачуваній відпустці або ж у відпустці без збереження зарплати відповідно до поданих ним заяв. Окрім того, колегія суддів звертає увагу, що у даному позові позивачем не ставилась вимога в про стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу, а позовні вимоги стосувались стягнення різниці в заробітній платі, починаючи з 20.12.2019 року. Суд першої інстанції без мотивації підстав самостійно змінив позовні вимоги та стягнув на користь позивача середній заробіток за весь час вимушеного прогулу. Тому в цій частині рішення суду слід скасувати та ухвалити нове рішення наступного змісту: «У задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 про стягнення різниці в заробітній платі та щодо негайного виконання рішення в частині стягнення середньомісячної зарплати відмовити». Окрім того, колегія суддів вважає за необхідне змінити пункт 4 (четвертий) резолютивної частини рішення Окружного адміністративного суду м Києва, виключивши з речення наступне: «та з 11 вересня 2020 року на посаді заступника керівника Донецької обласної прокуратури», з урахуванням вищевикладених доводів та з урахуванням того, що поновлення на посаді має відбутися на ту ж саму посаду, з якої позивача було незаконно звільнено та до того самого органу, де він працював на час незаконного звільнення з адміністративної посади. В решті рішення суду залишити без змін. При цьому судовою колегією враховується, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд. Відповідно до ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення. За змістом частини 1 статті 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. З огляду на вищезазначені правові норми, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції прийнято оскаржуване рішення в частині вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягнення середнього заробітку за один місяць та в цій частині негайного виконання рішення щодо стягнення середнього заробітку з помилковим застосуванням норм матеріального права, а тому в цій частині рішення суду слід скасувати та прийняте нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог в цій частині. Окрім того, колегія суддів вважає за необхідне змінити абзац 4 (четвертий) резолютивної частини рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 04 грудня 2020 року, виключивши із речення: «та з 11 вересня 2020 року на посаді заступника керівника Донецької обласної прокуратури» з вищевикладених підстав. В решті рішення суду залишити без змін. Керуючись ст. ст. 241, 242, 243, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, колегія суддів,- П О С Т А Н О В И Л А: Апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Донецької обласної прокуратури задовольнити частково. Змінити абзац 4 (четвертий) резолютивної частини рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 04 грудня 2020 року, виключивши із речення: «та з 11 вересня 2020 року на посаді заступника керівника Донецької обласної прокуратури». Скасувати рішення Окружного адміністративного суду від 04 грудня 2020 року в частині задоволених позовних вимог про стягнення з Донецької обласної прокуратури середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 430 855,20 грн та в частині негайного виконання рішення щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за 1 місяць та ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог в цій частині. В решті рішення суду залишити без змін. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду у строк визначений ст. 329 КАС України. Суддя-доповідач: Бужак Н.П. Судді: Костюк Л.О. Кобаль М.І. Повний текст виготовлено: 26 квітня 2021 року.