Постанова 4851 № 480/5799/20

ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 14 квітня 2021 р.Справа № 480/5799/20 Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії: Головуючого судді: Спаскіна О.А., Суддів: Присяжнюк О.В. , П`янової Я.В. , за участю секретаря судового засідання Медяник А.О., розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Головного управління Держпродспоживслужби в Сумській області на рішення Сумського окружного адміністративного суду від 15.12.2020 року, головуючий суддя І інстанції: С.М. Гелета, вул. Герасима Кондратьєва, 159, м. Суми, 40021, повний текст складено 15.12.20 року по справі № 480/5799/20 за позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління Держпродспоживслужби в Сумській області про визнання дій протиправними та скасування рішення, ВСТАНОВИВ: Позивач, Фізична особа підприємець ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, в якому просив: - визнати протиправними дії Головного управління Держпродспоживслужби в Сумській області з проведення 26.06.2020 заходу державного контролю за дотриманням законодавства про рекламу ФОП ОСОБА_1 ; - скасувати рішення від 12.08.2020 № 000097 про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу в розмірі 5083,00 грн. Рішенням Сумського окружного адміністративного суду від 15.12.20 позов задоволено частково. Скасовано рішення Головного управління Держпродспоживслужби в Сумській області від 12.08.2020 № 000097 про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу в розмірі 5083,00 грн. Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Держпрожспоживслужби в Сумській області (м.Суми, вул..Гамалія, 25,і.к. 40356714) на користь фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ,і.к. НОМЕР_1 ) суму судових витрат в розмірі 420,40 грн. В задоволенні інших вимог відмовлено. Відповідач, не погодившись з даим рішенням суду, подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі. В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що приймаючи зазначене рішення суд першої інстанції дійшов до помилкових висновків, які призвели до неправильного вирішення справи, неповно з`ясував всі обставини справи, що мають значення при вирішенні спору, невірно застосував до спірних правовідносин вимоги матеріального та процесуального права. Позивачем надано до суду відзив на апеляційну скаргу, в якому просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін. В судове засідання суду апеляційної інстанції сторони не прибули, про дату, час і місце судового засідання повідомлені своєчасно та належним чином. Відповідно до ч. 2 ст. 313 КАС України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи. У зв`язку з неявкою у судове засідання всіх учасників справи фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу відповідно до вимог ч. 4 ст. 229 КАС України не здійснювалось. Суд апеляційної інстанції розглянув справу в межах доводів та вимог апеляційної скарги відповідно до вимог ст.308 КАС України та керуючись ст.229 КАС України. Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши доводи та вимоги апеляційної скарги, рішення суду першої інстанції, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав. Судом першої інстанції встановлено та підтверджено у суді апеляційної інстанції, що при здійсненні контролю за дотриманням порядку розповсюдження реклами щодо захисту прав споживачів реклами та вимог до її змісту на території м. Суми службовими особами Головного управління Держпродспоживслужби в Сумській області встановлено, що на фасадах шухляд у торгівельному залі магазину Магазин білизни 75В, який знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , на 1 поверсі ТРЦ Лавина, в якому здійснює торгівельну діяльність ФОП ОСОБА_1 , було розміщено рекламу у вигляді наліпок з текстом наступного змісту: розпродаж SALE розпродаж -50% розпродаж SALE розпродаж, розпродаж SALE розпродаж -30% розпродаж SALE розпродаж. Захід контролю здійснювався із застосуванням засобу відеофіксації - персональної відеокамери Body camera GF 911 № 180095 та засобу фотофіксації фотоапарату Nikon Сооріх W300 №40019363, відеозапис якого додано до матеріалів справи. Відповідачем після проведеної перевірки відображено про порушення позивачем вимог ч.5 ст.8 Закону України Про рекламу, з тих підстав що реклама про знижку цін на продукцію, про розпродаж повинна містити відомості про місце, дату початку і закінчення знижки цін на продукцію, розпродаж, а також про співвідношення розміру знижки до попередньої ціни реалізації товару, що не було здійснено позивачем. З диску фіксування перевірки встановлено, що 20.07.2020 о 13 год. 17 хв. службові особи Головного управління прибули до магазину Магазин білизни 75В, за адресою: АДРЕСА_2 , на 1 поверсі ТРЦ Лавина, в якому здійснює торгівельну діяльність ФОП ОСОБА_1 , повідомили продавцю про підстави перевірки, надали до огляду відповідні посвідчення. З відеофіксації та наданих документів слідує, що в середині магазину на шухлядах був розміщений текст наступного змісту: розпродаж SALE розпродаж -50% розпродаж SALE розпродаж, розпродаж SALE розпродаж -30% розпродаж SALE розпродаж. Даний текст не містив інформацію про дату початку і закінчення розпродажу, а також про співвідношення розміру знижки до попередньої ціни реалізації товару, що підтверджується відео фіксацією, а також роздруківкою стопкадрів відео фіксації. Після перевірки відповідачем 21.07.2020 складено протокол про порушення законодавства про рекламу № 000094, прийнято рішення про початок розгляду справи № 000098. На підставі матеріалів справи відповідачем було зафіксовано порушення позивачем вимог ч. 5 ст. 8 Закону України Про рекламу, тобто розміщено засіб внутрішньої реклами у вигляді наліпок з рекламою розпродажу розпродаж ІНФОРМАЦІЯ_1 розпродаж -50% розпродаж SALE розпродаж, розпродаж SALE розпродаж -30% розпродаж SALE розпродаж у Магазині білизни 75В, який розміщений за адресою: м, Суми, проспект М.Лушпи, буд. 4/1, на 1 поверсі ТРИ Лавина, що не містить відомості про дату початку і закінчення розпродажу та про співвідношення розміру знижки до попередньої ціни реалізації товару. У зв`язку з цим, керуючись ч. 7 ст. 27 Закону Про рекламу, враховуючи ненадання позивачем документів про вартість зазначеної реклами, відповідачем рішенням № 000097 від 12.08.2020 до ФОП ОСОБА_1 застосовано штрафні санкції у розмірі 5083 грн. Не погодившись з таким рішенням відповідача, позивач звернувся до суду з цим позовом. Задовольняючи частково позов, суд першої інстанції виходив з обґрунтованості позовних вимог та не доведеності відповідачем правомірності прийнятого ним рішення. Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції, з огляду на наступне. Засади рекламної діяльності в Україні, відносин, що виникають у процесі виробництва, розповсюдження та споживання реклами визначає Закон України "Про рекламу". Відповідно до ст. 1 Закону України "Про рекламу" (далі Закон) внутрішня реклама - реклама, що розміщується всередині будинків, споруд, у тому числі в кінотеатрах і театрах під час, до і після демонстрації кінофільмів та вистав, концертів, а також під час спортивних змагань, що проходять у закритих приміщеннях, крім місць торгівлі (у тому числі буфетів, кіосків, яток), де може розміщуватись інформація про товари, що безпосередньо в цих місцях продаються; зовнішня реклама - реклама, що розміщується на спеціальних тимчасових і стаціонарних конструкціях - рекламоносіях, розташованих на відкритій місцевості, а також на зовнішніх поверхнях будинків, споруд, на елементах вуличного обладнання, над проїжджою частиною вулиць і доріг. Законом України Про рекламу передбачено, що реклама про знижку цін на продукцію, про розпродаж повинна містити відомості про місце, дату початку і закінчення знижки цін на продукцію, розпродаж, а також про співвідношення розміру знижки до попередньої ціни реалізації товару (ч. 5 ст.8 Закону). Згідно ч. 4 ст. 15 Закону України "Про захист прав споживачів", вживання понять "знижка" або "зменшена ціна" або будь-яких інших, аналогічних за значенням, дозволяється лише з додержанням таких умов: 1) якщо вони застосовуються до продукції, яку безпосередньо реалізує суб`єкт господарювання; 2) якщо такого роду знижка або зменшення ціни застосовується протягом визначеного та обмеженого періоду часу; 3) якщо ціна продукції є нижчою від її звичайної ціни. Після публічного повідомлення про початок проведення розпродажу, застосування знижок або зменшення ціни до споживачів повинна доводитися інформація про ціну продукції, що була встановлена до початку проведення відповідного розпродажу, застосування знижок або зменшення ціни, а також ціну цієї ж продукції, встановлену після їх початку (ч.6 ст. 15 Закону України "Про захист прав споживачів"). За приписами ч. 7 ст. 8 та ч. 6 ст. 9 Закону України Про рекламу не вважається рекламою: розміщення інформації про виробника товару та/або товар у місцях, де цей товар реалізується чи надається споживачеві, у тому числі на елементах обладнання та/або оформлення місць торгівлі, а також безпосередньо на самому товарі та/або його упаковці; вивіска чи табличка з інформацією про зареєстроване найменування особи, знаки для товарів і послуг, що належать цій особі, вид її діяльності (якщо це не випливає із зареєстрованого найменування особи), час роботи, що розміщена на внутрішній поверхні власного чи наданого у користування особі приміщення, на зовнішній поверхні будинку чи споруди не вище першого поверху або на поверсі, де знаходиться власне чи надане у користування особі приміщення, біля входу в таке приміщення. Як встановлено матеріалами справи, в даному випадку, інформація із текстом на шухлядах всередині магазину містила наступний текст розпродаж SALE розпродаж -50% розпродаж SALE розпродаж, розпродаж SALE розпродаж -30% розпродаж SALE розпродаж. Така інформація містилася саме на тих шухлядах, де розміщувався товар, який реалізувався позивачем, що підтверджується відео фіксацією. Згідно відео фіксації, перевіряючими не було досліджено, чи відображено про наявність чи відсутність на товарі, який реалізовувався, інформації про дату початку і закінчення розпродажу та про співвідношення розміру знижки до попередньої ціни реалізації товару безпосередньо на товарі. Таку інформацію перевіряючі не досліджували, питання відносно товару з`ясовано не було, що підтверджується відео фіксацією перевірки. Статтею 1 Закону України Про рекламу визначено, що реклама - інформація про особу чи товар, розповсюджена в будь-якій формі та в будь-який спосіб і призначена сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтерес щодо таких особи чи товару. Згідно з положеннями частини сьомої статті 8 Закону України Про рекламу розміщення інформації про виробника товару та/або товар у місцях, де цей товар реалізується чи надається споживачеві, у тому числі на елементах обладнання та/або оформлення місць торгівлі, а також безпосередньо на самому товарі та/або його упаковці, не вважається рекламою. Системний аналіз вказаних положень дає змогу дійти висновку, що інформація про виробника товару та/або товар у місцях, де цей товар реалізується чи надається споживачеві, а також інформація, розміщена на зовнішній поверхні будинку чи споруди не вище першого поверху або на поверсі, де знаходиться власне чи надане у користування особі приміщення, біля входу у таке приміщення, яка не містить закликів придбавати товар або послугу, що реалізується суб`єктом, не є рекламою у розумінні частини сьомої статті 8 та частини шостої статті 9 Закону України Про рекламу. Як вбачається з матеріалів справи, в середині магазину, на торгівельному обладнанні, на якому було розміщено товар, який реалізовувався безпосередньо позивачем, була лише інформація із текстом наступного змісту розпродаж SALE розпродаж -50% розпродаж SALE розпродаж, розпродаж SALE розпродаж -30% розпродаж SALE розпродаж. Таким чином, відповідач необґрунтовано зазначає, що інформація на шухляді, на якій розміщено реалізуємий товар, в місці, де такий товар реалізується, обов`язково є рекламою. Даний висновок узгоджується із правовою позицією Верховного Суду, викладений в постанові від 30.04.2020 справа №323/3491/16-а, від 27.02.2020 у справі №405/4704/15-а, від 25.03.2020 у справі №461/4489/16-а. Крім того, як зазначає позивач, сама інформація про товар, в тому числі і відсоток знижки, і співвідношення ціни, і період такої знижки була наявна на кожній продукції окремо, але такі обставини не досліджувалися перевіряючими, що підтверджується відеофіксацією, а тому не можуть бути взяті до уваги судом при розгляді справи. Стосовно посилання відповідача на те, що позивача не було позбавлено права взяти участь у розгляді справи про порушення законодавства про рекламу у зв`язку із неналежним повідомленням, суд зазначає наступне. В даному випадку, позивачу направлено лист № 6291-05.1/20 від 21.07.2020 за юридичною адресою: АДРЕСА_3 , але доказів того, що такий лист було отримано позивачем, матеріали справи не містять, відповідачем не надано. Крім того, адреса, на яку було направлено лист АДРЕСА_3 не є юридичною адресою позивача, оскільки згідно даних Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, юридичною адресою ФОП ОСОБА_2 є АДРЕСА_1 . Дані офіційного сайту Укрпошти свідчать про те, що лист від 21.07.2020, який, як зазначає відповідач, направлений на юридичну адресу, було повернуто поштовим відділенням із відміткою повернення за зворотною адресою : неповна адреса. При цьому про повернення листа та причини повернення відповідачу було відомо з 24.07.2020, але доказів того, що відповідач повторно направив лист на правильну повну юридичну адресу позивача, матеріали справи не містять. При цьому інформацію про розгляд справи відповідач міг завчасно направити на юридичну адресу позивача, враховуючи те, що лист поштовим відділенням повернуто було Управлінню 24.07.2020, а розгляд справи було призначено на 12.08.2020. Твердження відповідача про те, що другий примірник листа було отримано уповноваженою особою Борисенко С., на може бути доказом належного повідомлення, враховуючи те, що такий лист було направлено на адресу торгівельного центру, де позивач лише орендувала приміщення, при цьому із наданих звітів про застрахованих осіб, ОСОБА_3 не є працівником ФОП ОСОБА_2 , офіційна юридична адреса позивача є зовсім іншою. Посилання відповідача на те, що неповідомлення не є підставою для скасування рішення, судом до уваги не може бути взято при розгляді даної справи, оскільки позивача було позбавлено права надати додаткові пояснення, з`ясувати всі обставини щодо наявної інформації про товар. Порядком накладення штрафів за порушення законодавства про рекламу, затвердженого постановою КМУ від 26 травня 2004 р. №693 (далі Порядок № 693), передбачено певну процедуру розгляду справ у сфері порушень законодавства про рекламу. В загальному вигляді така процедура складається з 5 етапів: 1) складання протоколу про порушення законодавства про рекламу, в якому фіксуються виявлені порушення, 2) за наявності ознак порушення законодавства про рекламу прийняття рішення про початок розгляду справи про порушення законодавства про рекламу, 3) отримання контролюючим органом на вимогу усних або письмових пояснень, іншої інформації про порушення законодавства про рекламу, 4) розгляд справи і 5) прийняття рішення про накладення штрафу. Згідно пунктів 14, 16 Порядку №693 Держспоживінспекція та її територіальні органи повідомляють рекламодавців, виробників та розповсюджувачів реклами про розгляд справи не пізніш як за три дні до дати розгляду, а у невідкладних випадках - не пізніш як за один день. Справа розглядається за участю представника особи, щодо якої порушено справу. В разі його відсутності справу може бути розглянуто, якщо незважаючи на своєчасне повідомлення про місце і час розгляду справи не надійшло обґрунтоване клопотання про відкладення розгляду справи. Аналіз викладеного свідчить, що розгляд справи про порушення законодавства про рекламу може здійснюватися за відсутності особи, щодо якої її порушено, виключно у випадку належного повідомлення цієї особи про розгляд справи. Як вбачається з матеріалів справи, позивача про розгляд питання накладення на нього штрафу 12.08.2020 повідомлено не було. Наведених обставин не спростовують доводи відповідача щодо належного повідомлення позивача про розгляд 12.08.2020 питання про порушення законодавства про рекламу. Враховуючи той факт, що поштові відправлення не вручені під час доставки за юридичною адресою позивача, у суду відсутні підстави для визначення факту належного повідомлення позивача про час розгляду справ про порушення законодавства про рекламу. Посилання відповідача на те, що процедурні питання не можуть бути підставою для скасування рішення, суд зазначає, що в даному випадку, відповідач не надав можливості позивачу реалізувати своє право на надання пояснень та доказів, оскільки під час перевірки вона присутня не була. Європейський суд з прав людини підкреслив особливу важливість принципу належного урядування. Він передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб. Зокрема, на державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у цивільних правовідносинах, які зачіпають майнові інтереси. Принцип належного урядування не повинен перешкоджати державним органам виправляти випадкові помилки, навіть ті, причиною яких є їхня власна недбалість. Будь-яка інша позиція була б рівнозначною санкціонуванню неналежного розподілу обмежених державних ресурсів, що саме по собі суперечило б загальним інтересам. З іншого боку, потреба виправити минулу помилку не повинна непропорційним чином втручатися в нове право, набуте особою, яка покладалася на легітимність добросовісних дій державного органу. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків. Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються. Крім того, Європейський суд у справі Clawson Ltd. v. Papierwerke AG (1975, AC 591 at 638) вказав, що сприйняття верховенства права як конституційного принципу вимагає того, аби будь-який громадянин, перед тим, як вдатися до певних дій, мав змогу знати заздалегідь, які правові наслідки настануть. Сутність принципу правової визначеності Європейський суд визначив як забезпечення передбачуваності ситуації та правовідносин у сферах, що регулюються, цей принцип не дозволяє державі посилатись на відсутність певного правового акта, який визначає механізм реалізації прав і свобод громадян, закріплених у конституційних та інших актах. Як зазначив Європейський суд у справі van Duyn v. Home Office, принцип правової визначеності означає, що зацікавлені особи повинні мати змогу покладатись на зобов`язання, взяті державою, навіть якщо такі зобов`язання містяться в законодавчому акті, якій загалом не має автоматичної прямої дії. Така дія названого принципу пов`язана із іншим принципом - відповідальності держави, який полягає в тому, що держава не може посилатись на власне порушення зобов`язань для запобігання відповідальності. На державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок (рішення у справах Лелас проти Хорватії, Тошкуце та інші проти Румунії) і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах (рішення у справах Онер`їлдіз проти Туреччини (п. 128), та Беєлер проти Італії (п. 119). Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків (п. 74 рішення ЄСПЛ у справі Лелас проти Хорватії). Зважаючи на викладене, суд зазначає, що відповідачем не вчинено всіх залежних від нього дій щодо вчасного повідомлення позивача про розгляд справ про порушення законодавства про рекламу, що не надало практичну можливість позивачу бути обізнаним про їх розгляд. З урахуванням наведеного, а також зважаючи на те, що позивач не був повідомлений про розгляд справ про порушення законодавства про рекламу, адже не отримав відповідні повідомлення завчасно, суд вважає, що були відсутні правові підстави розгляду справи про накладення штрафу без участі позивача. Враховуючи вищевикладене, позовні вимоги визнаються судом правомірними, обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню. Відповідно до ч.1 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 78 цього Кодексу. Колегія суддів зазначає, що позивач, надавши письмові докази, що були предметом дослідження при розгляді справи судом першої інстанції, виконав вимоги ч.1 ст. 77 КАС України. Натомість, відповідач, заперечуючи проти позову, в порушення вимог ч.2 ст. 77 КАС України, не надав жодних належних і допустимих доказів на підтвердження законності та обґрунтованості власних дій, що є предметом оскарження позивачем. Згідно ч. 1 ст. 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. З огляду на вищевикладене, колегія суддів вважає, що оскаржуване рішення суду першої інстанції відповідає вимогам ч. 1 ст. 242 КАС України, а тому відсутні підстави для її скасування та задоволення апеляційних вимог апелянта, відповідача у справі. Відповідно до ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. На підставі викладеного, колегія суддів, погоджуючись з висновками суду першої інстанції, вважає, що суд дійшов вичерпних юридичних висновків щодо встановлення обставин справи і правильно застосував до спірних правовідносин сторін норми матеріального та процесуального права. Керуючись ч. 4 ст. 241, ч. 3 ст. 243, ст.ст. 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 327-329 Кодексу адміністративного судочинства України суд, - П О С Т А Н О В И В: Апеляційну скаргу Головного управління Держпродспоживслужби в Сумській області - залишити без задоволення. Рішення Сумського окружного адміністративного суду від 15.12.2020 року по справі № 480/5799/20 - залишити без змін. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду. Головуючий суддя О.А. Спаскін Судді О.В. Присяжнюк Я.В. П`янова Повний текст постанови складено 23.04.2021 року