Постанова 4851 № 440/6311/20

ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 07 квітня 2021 р.Справа № 440/6311/20 Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії: Головуючого судді: Бегунца А.О., Суддів: Мельнікової Л.В. , Рєзнікової С.С. , за участю секретаря судового засідання Колесник О.Е. розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" на рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 20.01.2021, головуючий суддя І інстанції: С.С. Сич, вул. Пушкарівська, 9/26, м. Полтава, 36039, повний текст складено 01.02.21 року по справі № 440/6311/20 за позовом Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" до Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області про визнання протиправним та скасування висновку, ВСТАНОВИВ: Позивач, Державне підприємство "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" звернувся до Полтавського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області, в якому, з урахуванням уточнень, просив суд: - визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-07-02-000322-с, опублікованого 20.10.2020. В обґрунтування позовних вимог позивачем зазначено, що за результатами моніторингу закупівлі ДП "НАЕК "Енергоатом" по предмету закупівлі "ДК 021:2015 42510000-4 Теплообмінники, кондиціонери повітря, холодильне обладнання та фільтрувальні пристрої (Теплообмінник системи охолодження генератора для енергоблока № 3 ВП ЮУ АЕС)" відповідачем 20.10.2020 опубліковано висновок про результати моніторингу закупівлі. Позивач вважає вказаний висновок відповідача необґрунтованим, таким, що суперечить вимогам законодавства України, та порушує права та законні інтереси позивача, посилаючись на те, що позивач виконав вимоги пункту 8 частини 2 статті 21 Закону України "Про публічні закупівлі". Позивач вказує, що не може нести відповідальність за не забезпечення адміністратором електронної системи закупівель технічної можливості розміщення відповідної інформації у окремих полях електронної форми. Рішенням Полтавського окружного адміністративного суду від 20.01.2021 у задоволенні позовних вимог відмовлено. Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, позивачем Державним підприємством "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" подано апеляційну скаргу, в якій, вказуючи на порушення норм права та невідповідність висновків суду першої інстанції обставинам справи, просить рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 20.01.2021 скасувати та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити. В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що висновок суду першої інстанції про те, що у позивача була можливість і він не розмістив інформацію про мову у полі "Примітки", чим порушив вимогу п. 8 ч. 2 ст. 21 ЗУ "Про публічні закупівлі" є помилковим, оскільки не враховано норми чинного законодавства, які не зобовязують позивача публікувати інформацію інакше, ніж через наявні у ЕСЗ поля. Відповідно до відзиву на апеляційну скаргу, відповідач зазначає, що Управлінням під час проведення моніторингу закупівлі UA-2020-07-02-000322-с встановлено факт порушення позивачем законодавства у сфері публічних закупівель, зокрема, пункту 8 частини 2 статті 21 Закону України "Про публічні закупівлі", у зв`язку з чим позивача зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку. Також зазначає, що позивач мав технічну можливість оприлюднення в оголошенні про проведення відкритих торгів UA-2020-07-02-000322-с інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції, зокрема, зазначити цю інформацію у полі "примітка", що підтверджується листом ДП "Прозорро" від 30.11.2020 №27008. Відповідно до положень ч. 4 ст. 229 Кодексу адміністративного судочинства України, фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється. Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, з урахуванням наступного. Судом першої інстанції встановлено та підтверджено наявними в матеріалах справи доказами, що 02.07.2020 ДП "НАЕК "Енергоатом" на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель розміщено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2020-07-02-000322-с та тендерну документацію на закупівлю робіт по об`єкту "ДК 021:2015 42510000-4 Теплообмінники, кондиціонери повітря, холодильне обладнання та фільтрувальні пристрої (Теплообмінник системи охолодження генератора для енергоблока № 3 ВП ЮУ АЕС)". Наказом Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області від 23.09.2020 №53 "Про початок моніторингу закупівель" на підставі частини 2 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі", пункту 10 Положення про Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області, затвердженого наказом Північно-східного офісу від 25.08.2016 № 2, наказано на виконання доручень Держаудитслужби, доведених листами від 16.09.2020 №003100-18/4941-2020, від 16.09.2020 №003100-18/4942-2020, від 16.09.2020 №003100-18/4943-2020 почати моніторинг закупівель відповідно до переліку, що додається. Пунктом 6 додатку до наказу від 23.09.2020 №53, визначено моніторинг закупівлі щодо оголошення про проведення процедури закупівлі UA-2020-07-02-000322-с, оприлюдненого 02.07.2020, із зазначенням підстави здійснення такого моніторингу - виявлені органами державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель (на виконання доручення Держаудитслужби, доведеного листом від 16.09.2020 №003100-18/4941-2020. У термін з 24.09.2020 по 16.10.2020 відповідачем проведено моніторинг процедури закупівлі ДП "НАЕК "Енергоатом" UA-2020-07-02-000322-с, за результатами якого відповідачем складено, підписано та оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель висновок про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2020-07-02-000322-с, затверджений начальником Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області І. Салогуб 20 жовтня 2020 року, пунктом 3 якого позивача зобов`язано усунути порушення законодавства у сфері закупівель. З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області зобов`язало позивача здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення в установленому законом порядку, зокрема шляхом вжиття заходів не допущення їх в подальшому, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів. Не погодившись з висновком Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області про результати моніторингу закупівлі ДП "НАЕК "Енергоатом" №UA-2020-07-02-000322-с, затвердженого начальником Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області І. Салогуб 20 жовтня 2020 року, позивач звернувся до суду з даним позовом. Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з їх необґрунтованості. Колегія суддів погоджується з вказаним висновком суду першої інстанції, враховуючи наступне. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади на момент оголошення спірної закупівлі визначалися Законом України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року №922-VIII (у редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин, надалі - Закон № 922-VIII). Відповідно до частини 1 статті 2 Закону № 922-VIII цей Закон застосовується: до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень; до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень. Згідно з частиною 1 статті 8 Закону № 922-VIII моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). За приписами статті 1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26 січня 1993 року № 2939-ХІІ (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, надалі - Закон № 2939-ХІІ) здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю). Згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (надалі - Положення № 43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю. Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (пункт 7 Положення). Відповідно до статті 5 Закону № 2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю. Пунктом 4 частини 2 статті 8 Закону №922 передбачено, що рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав, зокрема, виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель. Матеріалами справи встановлено, що наказом Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області від 23.09.2020 №53 "Про початок моніторингу закупівель" на підставі частини 2 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі", пункту 10 Положення про Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області, затвердженого наказом Північно-східного офісу від 25.08.2016 № 2, наказано на виконання доручень Держаудитслужби, доведених листами від 16.09.2020 №003100-18/4941-2020, від 16.09.2020 №003100-18/4942-2020, від 16.09.2020 №003100-18/4943-2020 почати моніторинг закупівель відповідно до переліку, що додається, зокрема, моніторинг закупівлі щодо оголошення про проведення процедури закупівлі UA-2020-07-02-000322-с, оприлюдненого 02.07.2020. Наказ Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області від 23.09.2020 №53 є чинним, доказів скасування цього наказу до суду першої та апеляційної інстанцій не надано. Статтею 8 Закону № 922-VIII визначено порядок здійснення моніторингу публічних закупівель органом державного фінансового контролю, відповідно до частини першої якої моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Частиною 4 статті 8 Закону №922-VIII визначено, що строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель. За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (частина 6 статті 8 Закону №922-VIII). Згідно з частиною 19 статті 8 Закону №922-VIII форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю. Форма висновку про результати моніторингу закупівлі та Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі затверджені наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 № 552, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01 жовтня 2020 за № 958/35241. Так, у термін з 24.09.2020 по 16.10.2020 відповідачем проведено моніторинг процедури закупівлі ДП "НАЕК "Енергоатом" UA-2020-07-02-000322-с, за результатами якого відповідачем складено, підписано та оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель висновок про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2020-07-02-000322-с, затверджений начальником Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області І. Салогуб 20 жовтня 2020 року. У пункті 2 розділу ІІ цього висновку зокрема, зазначено, що за результатами аналізу питання відповідності оголошення про проведення відкритих торгів вимогам Закону встановлено порушення вимог пункту 8 частини другої статті 21 Закону. За результатами аналізу питань визначення предмета закупівлі; відображення закупівлі у річному плані; оприлюднення інформації про закупівлю; відповідності тендерної документації вимогам Закону; надання роз`яснень щодо тендерної документації та внесення змін до неї та/або вимоги щодо усунення порушення; розгляду тендерних пропозицій "ES GroupEurope s.r.o." та ТОВ "КТЗ-Енергомаш"; своєчасності укладення договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця - порушень не встановлено. Пунктом 3 розділу ІІ цього висновку позивача зобов`язано усунути порушення законодавства у сфері закупівель, а саме, з огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області зобов`язало позивача здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення в установленому законом порядку, зокрема шляхом вжиття заходів не допущення їх в подальшому, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів. Порушення вимог пункту 8 частини 2 статті 21 Закону № 922-VIII в оскаржуваному висновку обґрунтовано тим, що опубліковане оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформації про мову, якою мають готуватися тендерні пропозиції. Відповідно до частини 1 статті 21 Закону № 922-VIII оголошення про проведення відкритих торгів безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону. Інформація, яку повинно містити оголошення про проведення відкритих торгів, визначена у частини 2 статті 21 Закону № 922-VIII. Зокрема, згідно з пунктом 8 частини 2 статті 21 Закону № 922-VIII оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції. Таким чином, пунктом 8 частини 2 статті 21 Закону № 922-VIII на замовника покладено обов`язок зазначити у саме у оголошенні про проведення відкритих торгів інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції. Матеріалами справи встановлено, що оголошення про проведення відкритих торгів №UA-2020-07-02-000322-с на предмет закупівлі "ДК 021:2015 42510000-4 Теплообмінники, кондиціонери повітря, холодильне обладнання та фільтрувальні пристрої (Теплообмінник системи охолодження генератора для енергоблока № 3 ВП ЮУ АЕС)" не містить інформації про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції. Щодо доводів позивача про неможливість виконати вимоги пункту 8 частини 2 статті 21 Закону № 922-VIII з посиланням на відсутність окремої графи у формі оголошення про проведення відкритих торгів, колегія суддів зазначає наступне. Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22 березня 2016 року №490 "Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель" (чинного на час виникнення спірних правовідносин) затверджено форму оголошення про проведення відкритих торгів, яка не містить окремої графи для інформації про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції. Водночас, вищевказану інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції замовник мав технічну можливість зазначити у наявному полі - "Примітки", що підтверджується листом Державного підприємства "Прозорро" від 26.11.2020 №206/01/3014/10. Зважаючи на те, що приписи наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22 березня 2016 року №490 "Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель" в частині форми оголошення про проведення відкритих торгів суперечать приписам пункту 8 частини 2 статті 21 Закону № 922-VIII, застосуванню підлягає саме Закон України № 922-VIII, оскільки у відповідності до частини 3 статті 7 Кодексу адміністративного судочинства України він має вищу юридичну силу в ієрархії нормативно-правових актів. Таким чином, обов`язок замовника зазначити в оголошенні про проведення відкритих торгів інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції, встановлений пунктом 8 частини 2 статті 21 Закону № 922-VIII, позивач мав технічну можливість зазначити інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції у графі "Примітки" оголошення про проведення відкритих торгів. Однак, позивачем не зазначено в оголошенні про проведення відкритих торгів інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції, чим порушено пункт 8 частини 2 статті 21 Закону № 922-VIII. Відповідно до правової позиції Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи), сформованої, зокрема у справах "Салов проти України" (заява № 65518/01; від 6 вересня 2005 року; пункт 89), "Проніна проти України" (заява № 63566/00; 18 липня 2006 року; пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (заява № 4909/04; від 10 лютого 2010 року; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) серія A. 303-A; 09 грудня 1994 року, пункт 29). Отже, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що висновок Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області про результати моніторингу закупівлі ДП "НАЕК "Енергоатом" №UA-2020-07-02-000322-с, затверджений начальником Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області І. Салогуб 20 жовтня 2020 року, прийнятий відповідачем на підставі, у межах повноважень, у спосіб, що визначені законодавством України, та обґрунтовано. Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін. Згідно із ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процессуального права. Таким чином, колегія суддів, переглянувши рішення суду першої інстанції, дійшла висновку, що при прийнятті рішення, суд першої інстанції дійшов вичерпних юридичних висновків щодо встановлення обставин справи і правильно застосував до спірних правовідносин сторін норми матеріального права. Наведені в апеляційній скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують. Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ: Апеляційну скаргу Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" залишити без задоволення. Рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 20.01.2021 по справі № 440/6311/20 залишити без змін. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України. Головуючий суддя (підпис)А.О. Бегунц Судді(підпис) (підпис) Л.В. Мельнікова С.С. Рєзнікова Повний текст постанови складено 15.04.2021 року