Постанова Дніпровський апеляційний суд № 193/372/19

ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД Провадження № 22-ц/803/834/21 Справа № 193/372/19 Головуючий у першій інстанції: Шумська О. В. Суддя-доповідач: Красвітна Т. П. ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 23 лютого 2021 року колегія суддів Судової палати з розгляду цивільних справ Дніпровського апеляційного суду у складі: головуючого - Красвітної Т.П., суддів: Свистунової О.В., Єлізаренко І.А, при секретарі Догоновій О.М., розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпро цивільну справу по апеляційній скарзі Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи Дніпропетровськгаз", який є правонаступником Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Дніпропетровськгаз", на рішення Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 03 серпня 2020 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Дніпропетровськгаз", правонаступником якого є Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи Дніпропетровськгаз", про захист прав споживача та за позовом Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Дніпропетровськгаз", правонаступником якого є Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз", до ОСОБА_1 про стягнення вартості необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу, - ВСТАНОВИЛА: У березні 2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду з даним позовом, посилаючись на те, що він являвся власником будинку АДРЕСА_1 . В зв`язку з тим, що позивач проживає в приватному секторі він є споживачем природного газу, який поставляє йому ПАТ «Дніпропетровськ газ» в особі Нікопольського відділення. Відповідно позивач є споживачем, а відповідач є поставщиком газу і їхні правовідносини регулюються Законом України «Про захист прав споживача». 11 липня 2001 року між позивачем та відповідачем був укладений договір на постачання природного газу в його домоволодіння за № 2796. Згідно п.7 договору позивач забезпечував збереження та цілісність лічильників газу та пломб на них, а також безперешкодно допускав в своє житлове приміщення представників відповідача, які один раз в три місяці проводили перевірку та огляд газових приборів, цілісність пломб на них. В 2014 році по вказівці представників відповідача виникла необхідність і заміні газового лічильника. Також по вказівці і рекомендації відповідача позивачем був придбаний газовий лічильник «САМГАЗ» в крамниці, яку вказав відповідач. Вказаний лічильник газу був перевірений представниками відповідача, перевірена цілісність пломб на ньому і відповідно він був встановлений представниками відповідача в домоволодінні позивача, а також був додатково опечатаний відповідачем. До роботи вказаного лічильника газу позивач взагалі сам ніколи ніякого відношення не мав, в його роботу не втручався, а тільки знімав показники лічильника і відповідно оплачував надані йому послуги за поставку газу згідно лічильника. Вказаний лічильник знаходився в робочому стані і стан його роботи систематично перевірявся відповідачем. Остання перевірка лічильника як і цілісність його пломб була в серпні 2018 року, про що відповідно складався акт працівниками газового господарства. Копія акту позивачу не видавалася. Жодних зауважень до роботи лічильника не було. 04 жовтня 2018 року до позивача повторно прийшли працівника газового господарства для перевірки цілісності пломб на газовому лічильнику та зняття показників лічильника перед опалювальним сезоном. При перевірці відповідачем встановлено, що цілісність пломб не порушена, також було встановлено, що при включеній комфортці диск лічильника працював, тобто обертався по своїй осі і відповідно проводилося нарахування використаного газу, що відображалось на панелі лічильника. При цьому, працівнику газорозподільної організації здалося, що диск лічильника повільно обертається і відповідачем, не зважаючи на те, що лічильник був опломбований, цілісність його не була порушена, наружніх дефектів лічильник не мав, був закріплений в тому ж місці на якому його кріпили представники відповідача при його встановленні, був винесений протокол №221/1 про демонтаж лічильника газу для проведення експертизи і встановлений інший лічильник газу. Не маючи висновків експертизи, не маючи жодних доказів його вини відповідач заздалегідь незаконно складає Акт про порушенння №221/1. На думку позивача, дане свідчить про те, що відповідач вже зробив позивача винним і відповідачем вже було прийняте рішення про стягнення суми за не облікований об`єм та обсяг природного газу, не маючи жодного доказу вини позивача в використанні не облікованого газу. Позивачу, представником відповідача було запропоновано написати заяву про проведення експертизи, на що він погодився будучи необізнаний з нормами чинного законодавства. В протоколі про демонтаж лічильника вказано, що експертиза повинна бути проведена 09.10.2018 року і висновок експерта позивачу повинен бути, наданий не пізніше 3 робочих днів від дня її проведення. Вказаний висновок експерта позивачу в установлений строк наданий не був, оскаржити висновок експерта позивач в установлений строк позбавлений можливості, так як його не отримував, при цьому позивач неодноразово звертався в газорозподільну організацію с.м.т. Софіївки. 28 лютого 2019 року позивачу було вручено лист Нікопольського відділення ПАТ «Дніпропетровськ Газ» в якому зазначено, що позивачу направляється копія акту експертизи, акт розрахунок вартості не облікованого об`єму та обсягу природного газу від 28.11.2018 та рахунок на оплату збитків і повідомлення про припинення газопостачання. Згідно рахунку на оплату збитків позивачу була нарахована сума 260806,66 грн запропоновано сплатити дану суму на протязі 15 календарних днів. Період донарахування відповідачем взятий з 04.10.2017 року по 01.10.2018 року. Ознайомившись з актом розрахунком позивач виявив, що в ньому значно і фактично завищені як об`єми можливого використаного газу так і ціна на газ. Так, в літній період на одного чоловіка виставляється використання газу 900 кубічних метрів, в зимовий період від 2300 до 2600 метрів кубічних при тому що опалювальна площа домоволодіння складає близько 50 м.кв. Ціна газу виставлена та яка не існує взагалі для населення від 9,804 в жовтні 2017 року до 15,002 в жовтні 2018 року. При проведенні нарахування не враховані суми сплачені ним і фактично ним використаний газ. Тому позивач просить, визнати незаконними дії відповідача про визнання позивача особою, яка незаконно використовувала природний газ поза засобами обліку; скасувати акт розрахунок вартості не облікованого об`єму та обсягу природного газу, та рахунок за оплату збитків; стягнути з відповідача судові витрати та витрати на правничу допомогу. У квітні 2019 року Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації "Дніпропетровськгаз" звернулося до суду з позовом до ОСОБА_1 , посилаючись на те, що Відповідач є власником 1/2 будинку АДРЕСА_1 , та побутовим споживачем послуг з розподілу природного газу, які надаються ПАТ «Дніпропетровськгаз» до зазначеного об`єкту, де встановлені газові прилади: плита газова ПГ-4-х камфорна, опалювальний прилад - КЧМ, водонагрівач проточний газовий, зареєстровано 1 особа, загальна опалювальна площа 269,9 м.2. За вказаною адресою відповідно до проектної документації встановлений ПЛГ «САМГАЗ К8/2001-2» 0-4, 2014 року випуску, заводський № НОМЕР_1 . 04 жовтня 2018 року представниками позивача на об`єкті відповідача було виявлено підозру на позаштатний режим роботи ПЛГ - (побутовий лічильник газу), тобто виявлено порушення передбачене п.З глави 2 Розділу XI Кодексу ГРМ, про що було складено акт №221/1, який відповідач підписав без зауважень та заперечень, (копія акту додається). В цей же день, представниками позивача, лічильник газу відповідача в зв`язку з виявленими порушеннями було демонтовано для проведення експертизи, та складено акт виявлених порушень №221/1, відповідно до додатку №1 п.3.2.2. Положення про проведення експертизи лічильника газу та протокол демонтажу, які з боку відповідача також підписано. В акті виявлених порушень №221/1 зазначено причина зняття-підозра на позаштатний режим роботи ПЛГ. 09 жовтня 2018 року, під час зовнішнього огляду лічильника газу, в момент проведення експертизи, комісією було встановлено: при знятті відлікового пристрою для огляду на валу з лівого боку виявлено пружину, яка не передбачена конструкцією заводу-виробника, останнє колесо відлікового пристрою має механічне пошкоджений (зрізана упорна втулка), таким чином під час дії магнітного поля цифровий ряд виходить із заціплення, що призводить до зупинки лічильного механізму. За висновками комісії: «підтверджено несанкціоноване втручання в роботу ПЛГ прихованим способом, ПЛГ не придатний до експлуатації по пункту 1.3; 2,3.», про що було складено акт №806. Акт експертизи було направлено відповідачу поштою. 28 листопада 2018 року комісією з розгляду актів про порушення Кодексу газорозподільних систем було проведено засідання, та за результатами розгляду акту про порушення №221/1 від 04.10.2018 року та акту експертизи №806 від 09.10.2018 року у відповідності до вимог розділу XI глави 5 п.11.2 Кодексу, було прийнято рішення про його задоволення, та Позивачем було складено акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості. Граничні об`єми споживання природного газу населенням передбачені додатком X Кодексу ГРО. Ціну закупівлі природного газу ПАТ «Дніпропетровськгаз» визначено наказом ПАТ «Дніпропетровськгаз» від 22.02.2016 року №44/1 та наказами про внесення змін до зазначеного наказу з урахуванням щомісячно визначеної ціни, зокрема, наказом ПАТ «Дніпропетровськгаз» від 29.11.2017 року №05.2Но-621-1117. Сума нарахування збитків за період з 04.10.2017 року по 03.10.2018 року складає: 260806,66 грн. за 21138,93 м. Тому позивач просить, стягнути з ОСОБА_1 , збитки за несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу, прихованим способом на користь ПАТ «Дніпропетровськгаз» в сумі 260806,66 грн. та витрати по сплаті судового збору в розмірі 1921 грн., які перерахувати на поточний рахунок № НОМЕР_2 ПАТ «Дніпропетровськгаз» (ЄДРПОУ 03340920) в ПАТ Банк «Кліринговий дім», МФО-300647. Рішенням Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 03 серпня 2020 року відмовлено в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства «Дніпропетровськгаз» про захист прав споживача; відмовлено в задоволенні позовних вимог Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Дніпропетровськгаз» до ОСОБА_1 про стягнення вартості необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу. В апеляційній скарзі АТ "Оператор газорозподільної системи Дніпропетровськгаз", посилаючись на неповне з`ясування обставин справи, що мають значення для справи, порушення норм процесуального та неправильне застосування норм матеріального права, ставить питання про скасування оскаржуваного рішення в частині відмови у задоволенні позовних вимог АТ "Оператор газорозподільної системи Дніпропетровськгаз" до ОСОБА_1 про стягнення вартості необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу, та ухвалення в цій частині нового рішення про задоволення зазначених позовних вимог. Колегія суддів звертає увагу, що про час та місце слухання даної справи апеляційним судом сторони повідомлені належним чином у відповідності до вимог ст. 128-130 ЦПК України, що підтверджується письмовими матеріалами справи. Розглянувши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги та заявлених позовних вимог, колегія не знаходить підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення в оскаржуваній частині, виходячи з наступного. Встановлено судом та стверджується зібраними у справі доказами, що ОСОБА_1 є власником 1/2 будинку АДРЕСА_1 , та є побутовим споживачем послуг з розподілу природного газу, які надаються ПАТ «Дніпропетровськгаз» до зазначеного об`єкту, де встановлені газові прилади: плита газова ПГ-4-х камфорна, опалювальний прилад - КЧМ, водонагрівач проточний газовий, зареєстровано 1 особа, загальна опалювальна площа 269,9 м.кв. (а.с. 4-7 т.1). Для обліку природного газу за адресою ОСОБА_1 , відповідно до проектної документації встановлений ПЛГ «САМГАЗ RS/2001-2» G-4, 2014 року випуску, заводський №4680251 (а.с.10). 04 жовтня 2018 року представниками ПАТ «Дніпропетровськгаз»на об`єкті ОСОБА_1 було виявлено підозру на позаштатний режим роботи ПЛГ-(побутовий лічильник газу), тобто виявлено порушення передбачене п.3глави 2 Розділу XI Кодексу ГРМ, про що було складено акт №221/1, який ОСОБА_1 підписав без зауважень та заперечень (а.с. 11 т.1). В цей же день представниками ПАТ «Дніпропетровськгаз»лічильник газу ОСОБА_1 , в зв`язку з виявленими порушеннями, було демонтовано для проведення експертизи та складено акт виявлених порушень №221/1, відповідно до додатку №1 п.3.2.2. Положення про проведення експертизи лічильника газу та протокол демонтажу, які з боку Позивача також підписано (а.с.12, 13 т.1). В акті виявлених порушень №221/1 зазначено причину зняття - підозра на позаштатний режим роботи ПЛГ. 09 жовтня 2018 року, під час зовнішнього огляду лічильника газу, в момент проведення експертизи, комісією було встановлено: при знятті відлікового пристрою для огляду на валу з лівого боку виявлено пружину, яка не передбачена конструкцією заводу-виробника, останнє колесо відлікового пристрою має механічне пошкоджений (зрізана упорна втулка), таким чином під час дії магнітного поля цифровий ряд виходить із заціплення, що призводить до зупинки лічильного механізму. Похибка лічильника за об`ємної витрати q1 Q min: -1,56%; q2 0,2 Qmax: +3,80%; q3Q max: -1,05%. ПЛГ непридатний до застосування похибки вимірювання витрати перевищує встановлене граничне значення (а.с. 14, 92 т.1). Разом з тим, з Акту №806 експертизи лічильника газу від 09 жовтня 2018 року про демонтаж лічильника газу вказано, що цілісність заводської пломби та повірочного товара - "в цілісності". Місце розташування пломби відповідає вимогам ЄД на лічильник, корпус лічильника герметичний (а.с. 14, 92 т.1). 28 листопада 2018 року комісією з розгляду актів про порушення Кодексу газорозподільних систем було проведено засідання, та за результатами розгляду акту про порушення № 221/1 від 04.10.2018 року та акту експертизи №806 від 09.10.2018 року у відповідності до вимог розділу XI глави 5 п.11.2 Кодексу, було прийнято рішення про його задоволення, та ПАТ «Дніпропетровськгаз» було складено акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості (а.с.15, 17 т.1). 28 лютого 2019 року на адресу споживача ОСОБА_1 від Нікопольського відділення ПАТ "Дніпропетровськ Газ" надійшли акт-розрахунок вартості необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу, рахунок на оплату збитків, повідомлення про припинення газопостачання (а.с.19 т.1). Відповідно до пункту 2, 3 частини 2 статті 7 Закону України «Про житлово-комунальні послуги» індивідуальний споживач зобов`язаний своєчасно вживати заходів до усунення виявлених неполадок, пов`язаних з отриманням житлово-комунальних послуг, що виникли з його вини; забезпечувати цілісність обладнання приладів (вузлів) обліку комунальних послуг відповідно до умов договору та не втручатися в їхню роботу. Згідно з пунктом 3 частини 2, частини 3 статті 13 Закону України «Про ринок природного газу» споживач зобов`язаний, зокрема, не допускати несанкціонованого відбору природного газу. У разі порушення або невиконання своїх обов`язків споживач несе відповідальність згідно із законом. Згідно частини 1 статті 59 Закону «Про ринок природного газу» суб`єкти ринку природного газу, які порушили законодавство, що регулює функціонування ринку природного газу, несуть відповідальність згідно із законом. Правопорушеннями на ринку природного газу зокрема є: несанкціонований відбір природного газу; використання приладів обліку природного газу, не повірених або не атестованих в установленому порядку; несанкціоноване втручання в роботу газової інфраструктури (частина 1, пункти 2, 5, 7 частини 2 статті 59 Закону «Про ринок природного газу»). Кодексом ГРМ, затвердженим постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30 вересня 2015 року № 2494, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 06 листопада 2015 року за № 1379/27824, у пункті 4 глави 1 розділу I визначено, що несанкціонований відбір природного газу - відбір (споживання) природного газу з газорозподільної системи з порушенням вимог чинного законодавства, зокрема цього Кодексу; несанкціоноване втручання в роботу газорозподільної системи - втручання в роботу газорозподільної системи, в тому числі шляхом несанкціонованого відновлення газоспоживання, несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та/або під`єднання несанкціонованого газопроводу, внаслідок чого порушується нормальний режим роботи ГРМ та/або здійснюється необліковане (обліковане частково чи з порушенням законодавства) використання природного газу; несанкціонованим втручанням в роботу ЗВТ/лічильника газу - втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку необліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу. Згідно з положеннями, визначеними пунктами 4-6 глави 6 розділу Х Кодексу ГРМ, споживач відповідає за збереження і цілісність комерційних та дублюючих ВОГ та пломб (відбитків їх тавр). Засоби вимірювальної техніки, які є складовими комерційного ВОГ, підлягають періодичній повірці відповідно до вимог чинного законодавства та з урахуванням вимог глав 7 та 8 цього розділу. У разі виявлення позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових, пошкодження ЗВТ або пошкодження пломб чи захисних елементів власник (користувач), на території або у приміщенні якого встановлений комерційний ВОГ чи його складові, має терміново поінформувати про це оператора ГРМ та за потреби вжити заходів для недопущення аварійної ситуації з урахуванням техніки безпеки. Згідно з пунктами 1, 3 глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРМ до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належать, зокрема, несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу). До порушень (за умови відсутності несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ), що сталися внаслідок пошкодження чи позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ або його складових (які кваліфікуються як «не з вини споживача»), але внаслідок яких споживачу здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу, належать: 1) пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно; 2) фіксація коректором чи обчислювачем об`єму газу даних щодо збоїв в роботі комерційного ВОГ або його складових, внаслідок чого об`єм розподіленого (спожитого) природного газу за попередній період визначений некоректно; 3) виявлення помилок в конфігурації даних обчислювача об`єму газу, що були введені при його первинному програмуванні, чи в протоколі параметризації (діаметр газопроводу звужуючого пристрою, кількість імпульсів, параметрів ФХП тощо), внаслідок чого об`єм розподіленого (спожитого) природного газу за попередній період визначений некоректно; 4) перевищення діапазону обчислення вузла обліку тощо. Перерахунок (донарахування) об`ємів природного газу здійснюється у випадку доведеності факту пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або роботи комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ необліковується або обліковується некоректно, що є предметом доказування по справі. Виходячи з викладеного, надавши належної оцінки представленим у справі доказам, у їх сукупності; встановивши, що роботу лічильника САМГАЗ RS/2001-2 типу G-4, заводський номер 4680251, який визнаний непридатним внаслідок перевищення допустимої похибки вимірювання, позивачем кваліфіковано як позаштатний режим роботи комерційного ВОГ, проте, факт наявності порушень вимог щодо експлуатації ЗВТ з боку споживача ОСОБА_1 , які можуть вплинути на результати вимірювання, що згідно з пунктом 6 глави 6 розділу Х Кодексу ГРМ кваліфікується як позаштатний режим роботи комерційного ВОГ, позивачем доведено не було, а невідповідність метрологічних характеристик вимогам ДСТУ 3336-96, що була виявлена в результаті експертизи лічильника газу представниками позивача, сама по собі не свідчить про порушення саме відповідачем порядку експлуатації комерційного вузла обліку та не може бути підставою для відповідальності споживача, - колегія приходить до висновку, що місцевий суд правильно застосував норми матеріального права та дійшов обґрунтованого висновку про відмову у задоволенні зустрічного позову. Така правова позиція, висловлена Верховним Судом у постанові від 13 серпня 2020 року по справі 535/746/18. Отже, доводи апеляційної скарги не дають підстав для висновку про неправильне застосування районним судом норм матеріального права щодо зустрічного позову та порушення норм процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи, а лише зводяться до переоцінки доказів. Відповідно до ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги. Колегія наголошує, що, згідно змісту апеляційної скарги, рішення місцевого суду у даній справі в частині відмови у задоволенні первісних позовних вимог в апеляційному порядку не оскаржується, тому рішення суду першої інстанції у вказаній частині не переглядається. Відповідно до ст. 81 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених статтею 82 цього Кодексу. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях. Згідно ст. 89 ЦПК України, виключне право оцінки доказів належить суду, який має оцінювати докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Таким чином, колегія приходить до висновку про необхідність залишення апеляційної скарги без задоволення, а рішення місцевого суду в оскаржуваній частині - без змін. Керуючись ст.ст. 259, 268, 367, 375, 381-383 ЦПК України, колегія суддів, - ПОСТАНОВИЛА: Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи Дніпропетровськгаз", який є правонаступником Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Дніпропетровськгаз" - залишити без задоволення. Рішення Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 03 серпня 2020 року - в оскаржуваній частині залишити без змін. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та протягом тридцяти днів може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги до Верховного Суду. Головуючий Судді