Постанова 4803 № 180/2205/17

ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД Провадження № 22-ц/803/524/20 Справа № 180/2205/17 Суддя у 1-й інстанції - Тананайська Ю. А. Суддя у 2-й інстанції - Свистунова О. В. ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 30 липня 2020 року м. Дніпро Колегія суддів судової палати у цивільних справах Дніпровського апеляційного суду у складі: головуючого судді - Свистунової О.В., суддів - Красвітної Т.П., Єлізаренко І.А., за участю секретаря - Гулієва М.І.о., розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Дніпро апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 20 травня 2019 року по цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Дніпропетровськгаз" про захист прав споживача, - В С Т А Н О В И Л А: У грудні 2017 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Дніпропетровськгаз" (далі - ПАТ "Дніпропетровськгаз") про захист прав споживача. Позовна заява мотивована тим, що 16.01.2017 року за договором купівлі-продажу вона придбала у гр. ОСОБА_2 житловий будинок із господарчими будівлями, що розташований за адресою: АДРЕСА_1 . На момент купівлі-продажу будинку в ньому були відключені усі газові прилади, а з системи опалення ще у листопаді 2016 року була злита вода. Після купівлі будинку, газовими приладами практично не користувалася, оскільки в будинку не жила. 21 липня 2017 року нею було підписано заяву-приєднання до умов договору постачання природного газу побутовим споживачам. 18.08.2017 року між нею та ПАТ "Дніпропетровськгаз" було укладено договір № 21/2/ВГВ/99 про надання послуг з видачі технічних умов на реконструкцію системи газопостачання. 19.08.2017 року у домоволодінні по АДРЕСА_1 представник ПАТ "Дніпропетровськгаз" прийшла оглянути лічильник газу, її провели до приладу обліку. Вона кілька хвилин стояла біля лічильника, тримала його за корпус, щось викручувала та зачищала. Потім сказала, що пломба на лічильнику пошкоджена і що лічильник необхідно зняти, кудись зателефонувала, через деякий час приїхали ще троє представників газопостачальної організації, після чого склали акти та зняли лічильник. Актом експертизи лічильника газу № 143 від 22.08.2017 року знятий прилад обліку газу - лічильник марки МВ4Р-А типу G4, 2000 р.в., зав. №11636 було визнано непридатним до експлуатації та за висновками комісії «підтверджено втручання з вини споживача». З висновком експертизи вона була незгодна, про що зазначила у акті. 30 серпня 2017 року ПАТ "Дніпропетровськгаз", посилаючись на акт про порушення від 19.08.2017 року № 40 та акт експертизи № 143 від 22.08.2017 року було складено акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості за яким за період з 19.02.2017 року по 31.07.2017 року було нараховано обсяг спожитого природного газу 2763,41 м3 вартістю 23 245,08 грн. 30 серпня 2017 року домоволодіння по АДРЕСА_1 було від`єднано від системи газопостачання шляхом встановлення та опломбування технологічної заглушки на вводі у будинок, а їй було вручено повідомлення про припинення газопостачання. Не погодившись із висновком експертизи, 19.09.2017 року вона звернулася до відповідача із заявою про направлення приладу обліку до Науково-дослідницького експертно-криміналістичного центру при УМСВ України в Дніпропетровській області для проведення експертизи пломби, встановленої на лічильнику, а також для визначення втручання споживача у роботу лічильника. 06.10.2017 року ПАТ "Дніпропетровськгаз" надало відповідь на її заяву, однак порушене у ній питання щодо проведення експертизи вирішене не було. Позивачка вважала донарахування газопостачальною організацією обсягів та вартості спожитого газу, а також припинення газопостачання у належному їй домоволодінні незаконними, та такими, що порушують її права споживача. Ураховуючи викладене, уточнивши позовні вимоги, позивачка просила суд: визнати незаконними нарахування ПАТ "Дніпропетровськгаз" споживачу ОСОБА_1 обсягу спожитого природного газу 2763,41 м3 вартістю 23 245,80 грн. за період з 19.02.2017 року по 31.07.2017 року, та припинення газопостачання у домоволодінні АДРЕСА_1 ; зобов`язати ПАТ "Дніпропетровськгаз" поновити газопостачання у домоволодінні АДРЕСА_1 . Рішенням Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 20.05.2019 року в задоволенні позовних вимог відмовлено. В апеляційній скарзі ОСОБА_1 , посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове, яким її позовні вимоги задовольнити у повному обсязі. Апеляційна скарга мотивована тим, що судом першої інстанції неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи та висновки суду не відповідають встановленим обставинам. У відзиві на апеляційну скаргу, відповідач просить рішення суду першої інстанції залишити без змін, а скаргу позивачки - без задоволення. Згідно з частиною третьою статті 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи. Згідно з положенням частини другої статті 374 ЦПК України підставами апеляційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права. Відповідно до вимог частини першої статті 367 ЦПК України під час розгляду справи в апеляційному порядку суд переглядає справу за наявними і ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Розглянувши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги та заявлених вимог, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав. Судом першої інстанції установлено, що позивачка ОСОБА_1 відповідно договору купівлі-продажу житлового будинку від 16.01.2017 року є власником житлового будинку АДРЕСА_1 (а.с.7-8). 21 липня 2017 року ОСОБА_1 підписала заяву-приєднання до умов договору постачання природного газу побутовим споживачам за адресою: АДРЕСА_1 (а.с.10). 18 серпня 2017 року між ОСОБА_1 та ПАТ "Дніпропетровськгаз" укладено договір № 21/2/ВТВ/99 про надання послуг з видачі технічних умов на реконструкцію об`єктів системи газопостачання, за адресою: АДРЕСА_1 (а.с.18). 19 серпня 2017 року представниками Нікопольського відділення ПАТ "Дніпропетровськгаз" за адресою: АДРЕСА_1, було виявлено порушення: відтиск лівої пломби лічильного механізму не відповідає стандартам, про що складено акт про виявлення порушень, у якому підписалася споживач ОСОБА_1 та представник газорозподільної організації Штраус А.П. (а.с.11). Крім того, 19.08.2017 року представниками Нікопольського відділення ПАТ "Дніпропетровськгаз" за адресою: АДРЕСА_1, було складено акт про порушення, виявлено ознаки несанкціонованого втручання у роботу лічильника газу. Засіб вимірювальної техніки (лічильник газу) демонтовано для проведення експертизи. Показання лічильника, марки МВ4З-А типорозміру G-4, 2000 року випуску, на дату складання акту - 42295 м3. Акт підписано споживачем ОСОБА_1 (а.с.12). Підставою для складення акту про порушення № 40 від 19.08.2017 року стало виявлення ознак несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу, засіб вимірювальної техніки (лічильник газу) демонтовано для проведення експертизи. 22 серпня 2017 року комісією по експертизі ПГЛ Нікопольського відділення ПАТ "Дніпропетровськгаз" складено Акт № 143, висновок: підтверджено втручання з вини абонента. ПЛГ непридатний до експлуатації за пунктами 1.1; 1.5; 2.3. Акт підписано споживачем ОСОБА_1 та надано пояснення, що з експертизою не згодна, будинок купила в січні, газом не користувалися (а.с.13). 30 серпня 2017 року комісією Марганецької дільниці ПАТ "Дніпропетровськгаз" складено Акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості, на підставі акту про порушення від 19.08.2017 року та акту експертизи від 22.08.2017 року до споживача ОСОБА_1 , яка проживає в АДРЕСА_1 , розрахували вартість необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу за період з 19.02.2017 року по 31.07.2017 року, в розмірі 23 245,80 грн. за об`єм 2763,41 м3 (період ПАТ) (а.с.14). Марганецькою дільницею ПАТ "Дніпропетровськгаз" ОСОБА_1 було направлено повідомлення про припинення газопостачання/розподілу природного газу від 30.08.2017 року, де вказано, що припинення газопостачання/розподілу природного газу буде здійснено за три доби з моменту отримання нею повідомлення. Повідомлення не містить підпису споживача ОСОБА_1 (а.с.15). 19 вересня 2017 року на адресу Нікопольського відділення № 11 ПАТ "Дніпропетровськгаз" надійшла заява від ОСОБА_1 , у якій вона зазначала, що не згодна із висновками експертизи. Просила вирішити питання про направлення приладу обліку до Науково-дослідницького експертно-криміналістичного центру при УМВС України в Дніпропетровській області для проведення експертизи пломби, встановленої на лічильнику, а також визначити, чи було втручання споживача у роботу лічильника (а.с.16). 06 жовтня 2017 року ПАТ "Дніпропетровськгаз" ОСОБА_1 надано відповідь, що комісією зроблено висновок про втручання у роботу лічильника з вини споживача. Лічильник визнано непридатним для подальшої експлуатації (а.с.17). 06 листопада 2017 року Нікопольським відділенням ПАТ "Дніпропетровськгаз" складено акт повернення засобу вимірювальної техніки (ПЛГ) після експертизи, згідно якого лічильник газу № 11636, марки МВ4З-А, типорозміру G-4, 2000 року випуску, з контрольними показами 42295 м3, повернуто ОСОБА_1 . Згідно проведеної судово-трасологічної експертизи від № 4586/11861 від 12.09.2018 року на встановлених на лічильнику газу МВ3Р G4, зав.№ 11636 пломбах наявні сліди стороннього механічного впливу. Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з їх безпідставності та недоведеності, прийшовши до висновку, що пред`явлення позову про оскарження дій щодо нарахування відповідачем обсягу спожитого природного газу не є належним способом захисту судом цивільних прав та інтересів особи та не передбачено чинним законодавством в якості способу захисту прав. Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції, виходячи з наступного. За змістом ч.1 ст. 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів. Відповідно до ч.1 ст. 5 ЦПК України здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. Згідно положень ч.ч.1-3 ст. 12 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. За змістом ч.1 ст. 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених ЦПК випадках. Частиною 1 статті 19 ЦПК України встановлено, що суди розглядають у порядку цивільного судочинства справи, що виникають з цивільних, земельних, трудових, сімейних, житлових та інших правовідносин, крім справ, розгляд яких здійснюється в порядку іншого судочинства. Суди розглядають у порядку цивільного судочинства також вимоги щодо реєстрації майна та майнових прав, інших реєстраційних дій, якщо такі вимоги є похідними від спору щодо такого майна або майнових прав, якщо цей спір підлягає розгляду в місцевому загальному суді і переданий на його розгляд з такими вимогами. Стаття 12 Цивільного кодексу України передбачає, що особа здійснює свої цивільні права вільно, на власний розсуд. Відповідно до ч.1 ст. 16 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Способами захисту цивільних прав та інтересів відповідно до ч.2 ст. 16 ЦК України можуть бути: 1) визнання права; 2) визнання правочину недійсним; 3) припинення дії, яка порушує право; 4) відновлення становища, яке існувало до порушення; 5) примусове виконання обов`язку в натурі; 6) зміна правовідношення; 7) припинення правовідношення; 8) відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди; 9) відшкодування моральної (немайнової) шкоди; 10) визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб. Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом. Із зазначених позивачкою предмета та підстав позову вбачається, що предметом спору стала правомірність нарахування ПАТ "Дніпропетровськгаз" споживачу ОСОБА_1 необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу вартістю 23 245,80 грн. за період з 19.02.2017 року по 31.07.2017 року, який розрахований на підставі Акту-розрахунку від 30.08.2017 року, складений на підставі Акту про порушення № 40 від 19.08.2017 року та Акту експертизи № 1143 від 22.08.2017 року (а.с.14). Захист цивільних прав - це передбачені законом способи охорони цивільних прав у разі їх порушення чи реальної небезпеки такого порушення. Під способами захисту суб`єктивних цивільних прав розуміють закріплені законом матеріально-правові заходи примусового характеру, за допомогою яких проводиться поновлення (визнання) порушених (оспорюваних) прав та вплив на правопорушника. Загальний перелік таких способів захисту цивільних прав та інтересів передбачений ст. 16 ЦК України. Як правило, власник порушеного права може скористатися не будь-яким, а конкретним способом захисту свого права. Спосіб захисту порушеного права частіше за все визначається спеціальним законом, який регулює конкретні цивільні правовідносини. Оскарження дій ПАТ "Дніпропетровськгаз" щодо донарахування збитків (штрафу), завданих позаобліковим користуванням послугами з газопостачання, які є різновидом претензії, не передбачено чинним законодавством. Усе на, що посилалася ОСОБА_1 у позовній заяві, може бути запереченням у разі пред`явлення до неї позову про стягнення певної суми (збитки, заборгованість). Такий правовий висновок викладений в ухвалі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 22.01.2014 року по справі № 6-39388св13. Колегія суддів звертає увагу на те, що довідка про заборгованість за газ, рахунок на оплату послуг в яких зазначена сума заборгованості, з якою не погоджується позивачка, не встановлює для позивачки будь-яких обов`язків, крім рекомендації сплатити заборгованість, що є різновидом претензії, а викладені позивачкою доводи не дають підстав вважати, що обраний нею спосіб захисту відповідає закону, оскільки жодних її прав у даному випадку відповідачем порушено не було. Що стосується позовних вимог ОСОБА_1 про зобов`язання ПАТ "Дніпропетровськгаз" поновити газопостачання, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що припинення газопостачання у домоволодінні позивачки було правомірним, що підтверджується наявними в матеріалах справи доказами, відповідачем було виявлено порушення Кодексу газорозподільних систем, про що складено акт, та порушення кваліфіковане як несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ. Крім того, як вірно встановлено судом першої інстанції, позивачка не зверталась до відповідача з приводу відновлення газопостачання в домоволодінні АДРЕСА_1 , як це передбачено п.6 гл.7 розділу VI Кодексу ГРС. Статтею 714 ЦК України передбачено, що за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов`язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов`язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання. Згідно пункту 7 глави 3 розділу 6 Кодексу газорозподільних систем, затвердженого Постановою Національної комісії, що здійснює Державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі-Кодекс) фактом приєднання споживача до умов договору розподілу природного газу (акцептування договору) є вчинення споживачем будь-яких дій, які засвідчують його бажання укласти договір розподілу природного газу, зокрема повернення підписаної заяви-приєднання, сплата рахунку Оператора ГРМ та/або документальне підтверджене споживання природного газу. Види порушень, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) об`ємів природного газу або зміна їх режиму нарахування визначені главою 2 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин. Зокрема п.1 гл.2 розділу ХІ Кодексу ГРС передбачає, що до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанціонований відбір природного газу з ГРМ та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування не облікованих об`ємів природного газу належить несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ. Згідно глави 3 розділу ХІ Кодексу ГРС, у разі виявлення Оператором ГРМ несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу розрахунок об`єму не облікованого природного газу здійснюється за граничними об`ємами споживання природного газу населенням з урахуванням усіх газових приладів і пристроїв споживача (фізичної особи) за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але не більше ніж за 6 місяців) та з урахуванням строку на його усунення. Акт про порушення після пред`явлення представником Оператора ГРМ службового посвідчення складається в присутності споживача/несанкціонованого споживача та/або незаінтересованої особи (представника власника/користувача, на території чи об`єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення його особи та засвідчується їх особистими підписами. Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акту про порушення свої зауваження та заперечення. Акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення. За результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення. При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості. Відповідно до п.4 глави 6 розділу Х Кодексу ГРС за збереження і цілісність комерційних та дублюючих ВОГ та пломб (відбитків їх тавр) відповідає власник (користувач), на території або у приміщенні якого вони встановлені. Тому, ОСОБА_1 як користувач є відповідальною особою за збереження та цілісність пломб (відбитків їх тавр), які були встановлені на лічильнику та зобов`язана нести відповідальність, встановлену законом за виявлене порушення. Колегія суддів звертає увагу, що відповідно п.9 договору купівлі-продажу житлового будинку від 16.01.2017 року, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , покупець стверджує, що володіє достатньою інформацією про житловий будинок з господарчими будівлями, що ним набувається, задоволений його якісним станом, встановленим шляхом внутрішнього огляду до укладення договору, ним не виявлено під час огляду будь-яких дефектів та недоліків, про які не було повідомлено продавцем, відсутні самочинно збудовані споруди (а.с.7 оборот). Згідно з частиною 1 статті 317 ЦК України власникові належать права володіння, користування та розпоряджання своїм майном. Відповідно до частин 1, 4 статті 319 ЦК України власник володіє, користується, розпоряджається своїм майном на власний розсуд. Власність зобов`язує. Доводи апеляційної скарги про те, що Акт № 143 експертизи лічильника газу від 22.08.2017 року та висновок судової трасологічної експертизи від № 4586/11861 від 12.09.2018 року містять між собою істотні суперечності, колегія суддів не приймає до уваги, зважаючи на наступне. Як убачається з матеріалів справи, 22.08.2017 року комісією по експертизі ПГЛ Нікопольського відділення ПАТ "Дніпропетровськгаз" складено Акт № 143 експертизи лічильника газу, відповідно до якого зроблено висновок: підтверджено втручання з вини абонента. ПЛГ непридатний до експлуатації за пунктами 1.1; 1.5; 2.3. Акт підписано споживачем ОСОБА_1 та надано пояснення, що з експертизою не згодна, будинок купила в січні, газом не користувалися (а.с.13). Також, вказаною експертизою встановлено, що за результатами зовнішнього огляду лічильника газу: відсутній відбиток на пломбі відлікового пристрою з лівого боку; місце розташування пломби відповідає вимогам ЄД на лічильнику; відліковий механізм та корпус ЗВТ в цілісності; конструктивні елементи вихідного патрубка ЗВТ в цілісності; під корпусом відлікового пристрою знаходиться сторонній предмет (дріт); корпус герметичний. Згідно проведеної судової трасологічної експертизи від № 4586/11861 від 12.09.2018 року, зокрема, встановлено, що на встановлених на лічильнику газу МВ3Р G4, зав.№ 11636 пломбах наявні сліди стороннього механічного впливу, на декадах та шестернях лічильного механізму будь-які сліди стороннього механічного впливу предметами (інструментами), характерні для втручання в роботу лічильника, відсутні (а.с.91-94). Колегія суддів наголошує, що судом апеляційної інстанції неодноразово в судових засіданнях роз`яснювалось ОСОБА_1 та її представнику право на призначення повторної судово-трасологічної експертизи для з`ясування обставин, що мають значення для справи, а саме усунення можливих розбіжностей між Актом № 143 експертизи лічильника газу від 22.08.2017 року та висновком судової трасологічної експертизи від № 4586/11861 від 12.09.2018 року, проте сторона позивача не скористалась цим правом, у той же час 15.07.2020 року представником позивача ОСОБА_3 було подано клопотання про призначення повторної судової експертизи, проте згодом, 21.07.2020 року ним була подана заява про залишення клопотання про призначення повторної експертизи без розгляду, мотивуючи це тим, що висновками обох експертиз підтверджено відсутність будь-яких слідів на обліковому механізмі лічильника, які б свідчили про втручання в його роботу з метою спотворення його показників. Зазначену заяву про залишення клопотання про призначення повторної експертизи без розгляду підтримала також і особисто позивач в суді апеляційної інстанції. Згідно з частиною 2 статті 113 ЦПК України, якщо висновок експерта буде визнано необґрунтованим або таким, що суперечить іншим матеріалам справи або викликає сумніви в його правильності, судом може бути призначена повторна експертиза, яка доручається іншому експертові (експертам). Відповідно до частин 1, 2 статті 76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків. Згідно з частиною 2 статті 77 ЦПК України предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Відповідно до ст.ст. 13, 81 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях. Крім того, порядок визначення способу захисту, який суд може застосувати, здійснюючи правосуддя встановлено в ст. 5 Цивільного процесуального кодексу України (надалі - ЦПК). При визначенні способу захисту у відповідності до вказаної норми слід враховувати положення ч. 1 ст. 13, п. 4 ч. 3 ст. 175 ЦПК , відповідно до яких спосіб захисту, який може застосувати суд при вирішенні справи, обирає позивач, а отже, - суд позбавлений можливості на власний розсуд обирати і захищати права позивача у спосіб, який останній не просить застосувати. За загальним правилом (ч. 1 ст. 5 ЦПК) суд здійснюючи правосуддя, захищає права, свободи та інтереси фізичних і юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. Зазначене слід розуміти так, що суд захищає права, свободи та інтереси осіб у спосіб, який прямо передбачений нормою матеріального права або договором. При цьому, позивач, обираючи спосіб захисту, який він просить суд застосувати для захисту його прав, свобод чи інтересів, може скористатися можливістю вибору між декількома способами захисту (передбаченими законом або договором), якщо це не заборонено законом. Якщо ж законом або договором не передбачено ефективного способу захисту, який би ефективно захищав права, свободи чи інтереси позивача, суд може захистити їх у спосіб, що не суперечить закону (ч. 2 ст. 5 ЦПК). Вказане з урахуванням положень ч. 1 ст. 2 ЦПК означає, що спосіб захисту, який позивач може обрати, а суд застосувати при здійсненні судочинства у будь-якому випадку має бути ефективним, тобто таким, що відповідає змісту порушеного права, характеру його порушення та наслідкам, спричиненим цим порушенням, дозволяє забезпечити реальне поновлення в порушених правах.Обираючи спосіб захисту позивач повинен (в першу чергу) перевірити, чи не передбачає закон або договір ефективного способу захисту. Якщо такий спосіб захисту законом або договором передбачено, - позивач повинен обрати саме такий спосіб. Якщо у такому випадку позивач обрав інший спосіб захисту - суд має відмовити в задоволенні позову, крім випадку, коли з врахуванням положень ч. 2 ст. 5 ЦПК , дійде висновку про те, що обраний позивачем спосіб захисту спроможний більш ефективно захистити порушені права, свободи чи інтереси особи, але за умови, що такий спосіб захисту є адекватним обставинам справи. Суд не має визначати ефективний спосіб захисту права замість позивача, тобто виходити за межі позовних вимог у випадку, якщо обраний позивачем спосіб захисту права не є ефективним. Таким чином, правильне застосування зазначеної процесуальної норми не призведе до виходу за межі позовних вимог та порушення принципу диспозитивності. Для правильного визначення в рішенні суду іншого способу захисту повинні бути наявними одночасно три умови: а) жоден визначений законом або договором спосіб захисту порушеного, невизнаного або оспореного права, свободи чи інтересу, з огляду на обставини даної конкретної справи, не забезпечує ефективного захисту або поновлення такого права, свободи, інтересу позивача; б) позивач в позові просить суд застосувати інший конкретний спосіб захисту порушеного, невизнаного або оспореного права, свободи чи інтересу; в) визначений позивачем інший спосіб захисту не суперечить закону. Однак, позивачем не заявлялись позовні вимоги про визнання дій відповідача щодо прийняття рішення комісією з розгляду актів про порушення незаконними. Враховуючи вищевикладене суд апеляційної інстанції, в межах своїх повноважень, позбавлений можливості визначати ефективний спосіб захисту права замість позивача, тобто виходити за межі позовних вимог у випадку, якщо обраний позивачем спосіб захисту права не є ефективним. З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що з`ясувавши в достатньо повному об`ємі права та обов`язки сторін, обставини справи, перевіривши доводи та давши їм правову оцінку, суд першої інстанції ухвалив рішення, що відповідає вимогам закону. Висновки суду достатньо обґрунтовані і підтверджені наявними в матеріалах справи письмовими доказами. Згідно з статтею 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. Ураховуючи викладене, колегія суддів проходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а судове рішення - без змін. На підставі ст. 141 ЦПК України, з урахуванням того, що позивачка звільнена від сплати судового збору, судові витрати слід компенсувати за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Керуючись ст.ст. 259,268,374,375,381,382,383,384 ЦПК України, колегія суддів, - П О С Т А Н О В И Л А: Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення. Рішення Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 20 травня 2019 року - залишити без змін. Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття та протягом тридцяти днів може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду з дня складання повного судового рішення. Головуючий О.В. Свистунова Судді: Т.П. Красвітна І.А. Єлізаренко