Постанова 4803 № 212/4618/20

ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД Провадження № 22-ц/803/3385/21 Справа № 212/4618/20 Суддя у 1-й інстанції - Дехта Р. В. Суддя у 2-й інстанції - Зубакова В. П. ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 07 квітня 2021 року м.Кривий Ріг Справа № 212/4618/20 Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: головуючого судді - Зубакової В.П. суддів - Барильської А.П., Бондар Я.М. секретар судового засідання - Євтодій К.С. сторони: позивачка ОСОБА_1 , відповідач - Комунальне підприємство "Криворізька багатопрофільна лікарня з надання психіатричної допомоги" Дніпропетровської обласної ради", розглянувши у відкритому судовому засіданні, в порядку спрощеного позовного провадження, апеляційну скаргу позивачки ОСОБА_1 , від імені та в інтересах якої діє адвокат Залюбовський Віктор Васильович, на рішення Жовтневого районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24 грудня 2020 року, яке ухвалено суддею Дехтою Р.В. у місті Кривому Розі Дніпропетровської області та повне судове рішення складено 29 грудня 2020 року, - В С Т А Н О В И В : У червні 2020 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Комунального підприємства "Криворізька багатопрофільна лікарня з надання психіатричної допомоги" Дніпропетровської обласної ради", третя особа Дніпропетровська обласна рада, Національна служба здоров`я України, про поновлення на роботі та оплату за час вимушеного прогулу. Позовна заява мотивована тим, що позивачка ОСОБА_1 з 02 квітня 2001 року працювала на посаді психолога загальнолікарняного персоналу Криворізького психоневрологічного диспансеру (на теперішній час - КП «Криворізька багатопрофільна лікарня з надання психіатричної допомоги" ДОР). Наказом № 207 ос від 16.06.2020 року позивачку звільнено від займаної посади у зв`язку з скороченням штату згідно п. 1 ст. 40 КЗпП України, з виплатою компенсації за невикористану частину щорічної відпустки в кількості 28 календарних дні за робочий рік з 02.04.2019 року по 16.06.2020 року та виплатою вихідної допомоги у розмірі середньомісячної заробітної плати відповідно до ст. 44 КЗпП України. Підставою звільнення є наказ КП «Криворізька багатопрофільна лікарня з надання психіатричної допомоги» ДОР» №147 ос від 09.04.2020 року «Про скорочення штату та затвердження штатного розпису», згідно якого виведено зі штатного розпису загально лікарняного персоналу 11,0 ставок практичного психолога. Позивачка вважає своє звільнення незаконним, оскільки в наказі №147 ос від 09.04.2020 року необхідність скорочення штатів обґрунтовується лише обмеженими умовами фінансування підприємства з 01.04.2020 року НСЗУ, і в ньому не зазначені зміни і організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства. При цьому зазначає, що, дійсно, згідно п. 8.3 Статуту КП «Криворізька багатопрофільна лікарня з надання психіатричної допомоги» ДОР», затвердженого 13.12.2019 року головою Дніпропетровської обласної ради, штатну чисельність Підприємства керівник визначає на власний розсуд на підставі фінансового плану Підприємства, погодженого в установленому законодавством та Статутом порядку, з урахуванням потреби у створенні відповідних умов для забезпечення належної доступності та якості медичної допомоги, але фінансовий план підприємства не тільки не затверджувався, а й не розглядався та не погоджувався у встановленому Законодавством порядку з урахуванням потреби у створенні відповідних умов для забезпечення належної доступності та якості медичної допомоги. Позивачка посилається на те, що, у порушення вимог ст. 21 Закону України «Про професійні спілки», в даному випадку адміністрація закладу не зверталася до профспілкового комітету «Криворізька багатопрофільна лікарня з надання психіатричної допомоги» ДОР» з письмовим зверненням про надання згоди на скорочення штатів, це питання на засіданні профкому не розглядалося і письмову відповідь профком головному лікарю КП «Криворізька багатопрофільна лікарня з надання психіатричної допомоги» ДОР» не надавав. Так, Криворізька багатопрофільна лікарня з надання психіатричної допомоги являється Комунальним підприємством Дніпропетровської обласної ради, тоді як до Дніпропетровської обласної ради адміністрація закладу з письмовим зверненням про надання згоди на скорочення штатів не зверталася і письмову згоду на скорочення штатів Дніпропетровська обласна рада не надавала. Фінансування Комунального підприємства «Криворізька багатопрофільна лікарня з надання психіатричної допомоги» ДОР» здійснюється на підставі договору з НСЗУ №1403-Е420-Р000 «Про медичне обслуговування населення за програмою медичних гарантій» на виконання Закону України «Про державні фінансові гарантії медичного обслуговування населення», але Комунальне підприємство «Криворізька багатопрофільна лікарня з надання психіатричної допомоги» ДОР» з метою збільшення фінансування медичного закладу з пропозицією розширити перелік медичних послуг у договорі до НСЗУ не зверталося. Не зверталося Комунальне підприємство «Криворізька багатопрофільна лікарня з надання психіатричної допомоги» ДОР» до місцевих органів влади, тобто Дніпропетровської обласної ради та Криворізької міської ради з проханнями надання субвенцій, тобто фінансування медичного закладу. В наказі № 147 ос від 09.04.2020 року не зазначено чи відповідає кількість звільнених ліжок проценту виконання ліжко-днів за 1 квартал 2020 року, що є обов`язковою умовою для обґрунтування скорочення штатів. Посилаючись на викладене, позивачка просила суд визнати незаконними та скасувати накази № 207 ос від 16.06.2020 року та №147 ос від 09.04.2020 року КП «Криворізька багатопрофільна лікарня з надання психіатричної допомоги» ДОР». Рішенням Жовтневого районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24 грудня 2020 року в задоволенні позовних вимог відмовлено. В апеляційній скарзі позивачка ОСОБА_1 , від імені та в інтересах якої діє адвокат Залюбовський В.В., просить рішення суду скасувати та ухвалити нове рішення про задоволення позовних вимог, посилаючись на неврахування судом першої інстанції того, що, згідно п. 8.3 Статуту КП «Криворізька багатопрофільна лікарня з надання психіатричної допомоги» ДОР», затвердженого 13.12.2019 року головою Дніпропетровської обласної ради, штатну чисельність Підприємства керівник визначає на власний розсуд на підставі фінансового плану Підприємства, погодженого в установленому законодавством та Статутом порядку, з урахуванням потреби у створенні відповідних умов для забезпечення належної доступності та якості медичної допомоги, але фінансовий план підприємства не тільки не затверджувався, а й не розглядався, не погоджувався у встановленому Законодавством порядку, з урахуванням потреби у створенні відповідних умов для забезпечення належної доступності та якості медичної допомоги. Крім того, судом не було враховано, що адміністрація закладу не зверталася до профспілкового комітету «Криворізька багатопрофільна лікарня з надання психіатричної допомоги» ДОР» з письмовим зверненням про надання згоди на скорочення штатів, це питання на засіданні профкому не розглядалося і письмову відповідь профком головному лікарю КП «Криворізька багатопрофільна лікарня з надання психіатричної допомоги» ДОР» не надавав. Звернення ж адміністрації до профспілкового комітету з повідомленням про намір скорочення штатів не свідчить про виконання роботодавцем вимог ст. 21 Закону України «Про професійні спілки», оскільки з поданням про надання згоди на скорочення штатів відповідач не звертався до профспілки. Також, зазначає, що на засіданні профкому 09 червня 2020 року розглядалося лише питання про визначення працівників, які при скороченні чисельності та штату працівників мають переважне право на залишенні на роботі, у відповідності зі ст.ст. 42, 179, 184 КЗпП України. Також, позивачка зазначає, що відповідач не надав суду ні договорів з Національною службою здоров`я України, ні розрахунок недостатку фінансування, ні копії звернень до Національної служби здоров`я України про збільшення фінансування та укладення нового договору. У відзивах на апеляційну скаргу, до яких додано докази надсилання копій відзиву та доданих до нього документів іншим учасникам справи, відповідач Комунальне підприємство "Криворізька багатопрофільна лікарня з надання психіатричної допомоги" Дніпропетровської обласної ради" та треті особи Дніпропетровська обласна рада, Національна служба здоров`я України, кожен окремо, зазначають, що оскаржуване судове рішення є законним та обґрунтованим, в процесі розгляду справи суд не порушив норм ні матеріального, ні процесуального права, а тому рішення суду слід залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення. Заслухавши суддю-доповідача, позивачку ОСОБА_1 та її представника адвоката Залюбовського В.В.. які, кожен окремо, підтримали доводи апеляційної скарги та просили її задовольнити, представника відповідача Комунального підприємства "Криворізька багатопрофільна лікарня з надання психіатричної допомоги" Дніпропетровської обласної ради" Коваленко С.І., яка заперечувала проти доводів апеляційної скарги та просила залишити її без задоволення, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду в межах заявлених позовних вимог, доводів апеляційної скарги та відзивів на неї, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення з наступних підстав. Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 на підставі наказу № 127К ос від 02 квітня 2001 року була прийнята на посаду психолога загальнолікарняного персоналу «КПНД». Наказом № 7а від 02 січня 2002 року назву змінено на «Комунальний заклад «Криворізький міський психоневрологічний диспансер » (на підставі наказу Фонду комунальної власності міста № 205ум від 18.12.2001), згодом установу перейменовано в Обласний КЗ «Психоневрологічний диспансер м. Кривий Ріг». Наказом № 144к від 01.06.2009 року ОСОБА_1 переведено на посаду практичного психолога загальнолікарняного персоналу . Згідно рішення Дніпропетровської облради № 388 14/V11 від 19.10.2018 року заклад реорганізовано шляхом перетворення в КП «Криворізький психоневрологічний диспансер» Дніпропетровської обласної ради» (Наказ № 168 ос від 19.06.2019). Згідно рішення Дніпропетровської облради № 551 -20 / V11 від 13.12.2019 року установу перейменовано в КП «Криворізька багатопрофільна лікарня з надання психіатричної допомоги» Дніпропетровської обласної ради» (Наказ № 13ос від 11 січня 2020 року). Згідно з п. 5.9. Статуту КП "Криворізька багатопрофільна лікарня з надання психіатричної допомоги" Дніпропетровської обласної ради" самостійно здійснює оперативний, бухгалтерський облік, веде статистичну, бухгалтерську та медичну звітність і подає її органам, уповноваженим здійснювати контроль за відповідними напрямами діяльності, у визначеному законодавством порядку. У п. 7.5.6. Статуту зазначено, що у межах своєї компетенції керівник КП "Криворізька багатопрофільна лікарня з надання психіатричної допомоги" Дніпропетровської обласної ради" видає накази та інші акти, дає доручення, обов`язкові для всіх підрозділів та працівників. Відповідно до п. 7.5.10. Статуту керівник КП "Криворізька багатопрофільна лікарня з надання психіатричної допомоги" Дніпропетровської обласної ради" приймає на роботу та звільняє з роботи працівників, а також приймає інші, передбачені законодавством про працю, рішення у сфері трудових відносин, укладає трудові договори з працівниками. Пунктом 8.3. Статуту встановлено, що штатну чисельність КП "Криворізька багатопрофільна лікарня з надання психіатричної допомоги" Дніпропетровської обласної ради" керівник визначає на власний розсуд на підставі фінансового плану підприємства, погодженого в установленому законодавством та статутом порядку, з урахуванням потреби у створенні відповідних умов для забезпечення належної доступності та якості медичної допомоги. КП "Криворізька багатопрофільна лікарня з надання психіатричної допомоги" Дніпропетровської обласної ради" зверталось до Голови обласної ради, департаменту охорони здоров`я облдержадміністрації, управління охорони здоров`я виконкому міськради з приводу вимушеного закриття психіатричних і наркологічного відділень, скорочення ліжок та штатних працівників відповідно до здійснення фінансування, що підтверджується копіями листів № 2793 від 27.04.2020 року, № 2792 від 27.04.2020 року, № 2360 від 06.04.2020 року, № 2343 від 03.04.2020 року, № 936 від 06.02.2020 року. Відповідно до наказу в.о. Генерального директора Комунального підприємства "Криворізька багатопрофільна лікарня з надання психіатричної допомоги" Дніпропетровської обласної ради" №147ос від 09.04.2020 року «Про скорочення штату та затвердження штатного розпису» з 16 червня 2020 року провести скорочення штату (чисельності працівників) та з 17.06.2020 року вирішено вивести зі штатного розпису 11,0 ставок практичного психолога. На виконання наказу №149ос від 10.04.2020 року «Про попередження про заплановане вивільнення» 10.04.2020 року ОСОБА_1 була попереджена про звільнення у зв`язку із скороченням штату згідно п.1 ст.40 КЗпП України, що підтверджується її особистим підписом 10.04.2020 року у попередженні. Наказом №148ос від 09.04.2020 року на підприємстві була створена комісія щодо скорочення штату з метою недопущення порушень трудового законодавства під час процедури скорочення штату, визначення осіб, яких заборонено звільняти згідно ст.184 КЗпП України, осіб, які мають переважне право на залишенні на роботі відповідно до ст.42 КЗпП України та визначення працівників, які мають обмеження на звільнення. Згідно протоколу №1 від 09.04.2020 року засідання комісії з визначення працівників, яких заборонено звільняти та які мають переважне право на залишенні на роботі та порівняльної таблиці працівниців, позивачка ОСОБА_1 не належить до будь-якої категорії працівників, які залишаються на роботі. 06 березня 2020 року профспілкова організація лікарні була повідомлена про вимушене проведення заходів щодо скорочення ліжок та скорочення штатних працівників, а 26 травня 2020 року до профспілки адміністрацією лікарні надано обґрунтоване письмове подання про надання згоди на розірвання трудового договору з працівниками, однак позивачка ОСОБА_1 на підставі особистої письмової заяви від 10 червня 2015 року виключена з членів профспілкової організації й тому питання щодо надання згоди на звільнення ОСОБА_1 профспілковим комітетом не розглядалось. 15.06.2020 року, на виконання вимог ст.49-2 КЗпП України, адміністрація пропонувала позивачці 0,5 ставки молодшої медичної сестри з догляду за хворими дитячого психіатричного відділення та 1,00 ставки прибиральника службових приміщень, але позивачка ОСОБА_1 відмовилась від запропонованих посад. Наказом № 207 ос від 16.06.2020 року ОСОБА_1 звільнена з займаної посади в зв`язку з скороченням штату згідно п.1 ст.40 КЗпП України з виплатою компенсації за невикористану відпустку та виплатою вихідної допомоги в розмірі середньомісячної заробітної плати відповідно до ст.44 КЗпП України. Ухвалюючи рішення про відмову у задоволенні позову про скасування наказів, поновлення на роботі, та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції врахував скорочення штату працівників на КП "Криворізька багатопрофільна лікарня з надання психіатричної допомоги" Дніпропетровської обласної ради" та виходив з відсутності порушень процедури звільнення з роботи позивачки ОСОБА_1 . Колегія суддів погоджується з такими висновками суду, так як їх суд першої інстанції дійшов на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилались, як на підставу своїх вимог і заперечень, підтвердженими тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні. Відповідно до ст. 43 Конституції України громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом. Право громадян на працю забезпечується державою, а трудовий договір може бути розірваний лише з підстав і в порядку, передбаченому трудовим законодавством (ст. ст. 2, 36, 40, 41 КЗпП України). Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України, трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації (банкрутства) або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників. Як вбачається із наведеної норми закону, поняття змін в організації виробництва і праці не вичерпується лише реорганізацією, банкрутством або перепрофілюванням підприємства, установи, організації, скороченням чисельності або штату працівників. Власник або уповноважений ним орган вправі на свій розсуд вносити зміни до штатного розпису, в тому числі має право зменшити чисельність посад, здійснити звільнення працівників, одночасно прийнявши рішення про прийняття на роботу працівників іншого фаху і кваліфікації, чисельність інших посад. Відповідно до ч. 3 ст. 64 ГК України підприємство самостійно визначає свою організаційну структуру, встановлює чисельність працівників і штатний розпис. Виходячи із наведених вимог закону, право визначати чисельність і штат працівників належить тільки власникові або уповноваженого органу підприємства. Власник має право, на свій розсуд, вносити зміни в штатний розпис. Суд не вправі обговорювати питання про доцільність скорочення чисельності або штату працівників. Згідно із роз`ясненнями, наданими у ч. 1 п. 19 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року «Про практику розгляду судами трудових спорів», розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за пунктом 1 статті 40 КЗпП України, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він за 2 місяці про наступне вивільнення. Як вбачається з матеріалів справи, наказом в.о. Генерального директора Комунального підприємства "Криворізька багатопрофільна лікарня з надання психіатричної допомоги" Дніпропетровської обласної ради" №147ос від 09.04.2020 року «Про скорочення штату та затвердження штатного розпису» з 16 червня 2020 року провести скорочення штату (чисельності працівників) та з 17.06.2020 року вирішено вивести зі штатного розпису 11,0 ставок практичного психолога, а тому колегія суддів погоджуються з висновком суду першої інстанції щодо проведення підприємством скорочення чисельності штату працівників. Доводи апеляційної скарги позивача про те, що суд першої інстанції не перевірив наявності правових підстав для проведення такого скорочення колегією суддів відхиляються, адже, як зазначено вище, суд має перевірити чи дійсно відбулося скорочення чисельності або штату працівників та не вправі обговорювати питання про доцільність таких дій роботодавця. Частиною 2 ст. 40 КЗпП встановлено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу. Згідно з ч. ч. 1, 3 ст. 49-2 КЗпП України, про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації. Таким чином, однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника. Власник вважається таким, що належно виконав вимоги щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо. Відповідно до статті 49-2 КЗпП в першу чергу пропонується робота: відповідною спеціальністю, а якщо такої роботи немає, інша робота (як вакантна посада, що відповідає кваліфікації працівника, так і вакантна посада, що передбачає виконання роботи більш низької кваліфікації або нижчим рівнем оплати праці). Судом першої інстанції було встановлено, що про наступне вивільнення ОСОБА_1 персонально було попереджено 10 квітня 2020 року, наказ про звільнення був виданий 16 червня 2020 року, тобто відповідач не допустив порушення, передбаченого законодавством 2-х місячного строку попередження. Отже, ОСОБА_1 була належним чином повідомлена про заплановане вивільнення працівників, та про те, що вона може бути звільнена по п. 1 ст. 40 КЗпП України. При цьому, на виконання вимог ст.49-2 КЗпП України, 15.06.2020 року адміністрація пропонувала позивачці 0,5 ставки молодшої медичної сестри з догляду за хворими дитячого психіатричного відділення та 1,00 ставки прибиральника службових приміщень, але позивачка ОСОБА_1 відмовилась від запропонованих посад. Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що роботодавцем було дотримано вимог ст. 49-2 КЗпП України при звільненні позивачки, оскільки, власник вважається таким, що належно виконав вимоги щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо. При цьому, наявність у позивачки ОСОБА_1 пільг, визначених Законом України «Про статус ветеранів війни, гарантії та їх соціального захисту», не надають останній переважного права на залишення на роботі, з огляду на наступні обставини. Так, відповідно до вимог ст. 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається:1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців; 2) особам, в сім`ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком; 3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації; 4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва; 5) учасникам бойових дій, особам з інвалідністю внаслідок війни та особам, на яких поширюється чинність Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту"; 6) авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій; 7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання; 8) особам з числа депортованих з України, протягом п`яти років з часу повернення на постійне місце проживання до України; 9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби, військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, військової служби за призовом осіб офіцерського складу та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби. 10) працівникам, яким залишилося менше трьох років до настання пенсійного віку, при досягненні якого особа має право на отримання пенсійних виплат. Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України. Отже, з аналізу наведених норм слідує, що визначальним критерієм для визначення наявності переважного права на залишенні на роботі при скороченні чисельності штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці є саме рівень кваліфікації працівника та продуктивність праці. І лише за умови рівноцінності кваліфікації та продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені у частині другій статті 42 КЗпП України. За змістом статті 42 КЗпП України коло працівників, серед яких визначаються особи, які мають переважне право на залишення на роботі, та які не мають такого права, стосується всіх працівників, які займають таку ж посаду. За правовою позицією Верховного Суду України (постанова від 7 листопада 2011 року (справа № 6-45цс11) поняття кваліфікації включає не лише освітній рівень працівника та стаж його роботи, а і здатність виконувати особливі доручення. Отже, при визначенні працівників з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці, використовуються ознаки, які в сукупності характеризують виробничу діяльність працівників: наявність певної освіти, стаж і досвід роботи, ставлення до роботи, якість виконуваної роботи тощо, які за висновками Верховного Суду України, також є складовими кваліфікації. Відповідно до абзацу другого розділу третього Тимчасових методичних рекомендацій розрахунку продуктивності праці в цілому в економіці та за видами економічної діяльності, затверджених Наказом Міністерства економіки України від 26 грудня 2008 року №916 «Про затвердження Тимчасових методичних рекомендацій розрахунку продуктивності праці в цілому в економіці та за видами економічної діяльності», продуктивність праці (однофакторна продуктивність) - це узагальнюючий показник результативності праці, що характеризує ефективність її витрат у виробництві та сфері послуг. За змістом абзацу першого розділу другого та додатків 1 та 2 до згаданих Тимчасових методичних рекомендацій, розрахунок продуктивності праці здійснюється на підставі статистичної інформації, тобто за фактичним результатом праці. В економічній теорії продуктивність праці - це результативність виробничої діяльності людей, що вимірюється кількістю часу, що витрачається на одиницю продукції, або кількістю продукції, створюваної за одиницю робочого часу (година, день, місяць, рік). При цьому індивідуальна продуктивність праці - це продуктивність праці окремого працівника на конкретній дільниці виробництва. Таким чином індивідуальна продуктивність праці окремого працівника на конкретній дільниці виробництва також повинна визначатися на підставі фактичних результатів праці такого працівника, а не відповідно до потенційних можливостей такого працівника. Як роз`яснив Пленум Верховного Суду України в пункті 19 Постанови від 6 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» (із змінами і доповненнями), судам слід мати на увазі, що при проведенні звільнення власник або уповноважений ним орган вправі в межах однорідних професій і посад провести перестановку (перегрупування) працівників і перевести більш кваліфікованого працівника, посада якого скорочується, з його згоди на іншу посаду, звільнивши з неї з цих підстав менш кваліфікованого працівника. Якщо це право не використовувалось, суд не повинен обговорювати питання про доцільність такої перестановки (перегрупування). Отже, у першу чергу перевага на залишення на роботі надається особам, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці. Тому при вирішенні питання про звільнення працівника роботодавець зобов`язаний перевірити наявність у працівників, посади яких скорочуються, більш високої чи більш низької кваліфікації і продуктивності праці. Продуктивність праці і кваліфікація працівника повинні оцінюватися окремо, але в кінцевому підсумку роботодавець повинен визначити працівників, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці за сукупністю цих двох показників. При відсутності різниці у кваліфікації і продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені в частині другій статті 42 КЗпП України. Для виявлення працівників, які мають це право, роботодавець повинен зробити порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишилися на роботі, і тих, які підлягають звільненню. Такий аналіз може бути проведений шляхом приготування довідки у довільній формі про результати порівняльного аналізу з наведенням даних, які свідчать про переважне право одного перед іншим на залишення на роботі. Згідно протоколу №1 від 09.04.2020 року засідання комісії з визначення працівників, яких заборонено звільняти та які мають переважне право на залишенні на роботі та порівняльної таблиці практичних психологів, позивачка ОСОБА_1 не належить до будь-якої категорії працівників, які залишаються на роботі. Зокрема, комісією визначено психолога ОСОБА_2 особою, яку заборонено звільняти, як одиноку матір дитини до 14 років, згідно статті 184 КЗПП України, а психологи ОСОБА_3 і ОСОБА_4 мають вищу категорію у порівнянні з позивачкою ОСОБА_1 , яка має першу категорію, стаж роботи ОСОБА_3 за фахом становить 36 років, ОСОБА_4 27 років, ОСОБА_5 22 роки, ОСОБА_3 і ОСОБА_4 закінчили вищі навчальні заклади за спеціальністю «Психологія», тоді як позивачка за спеціальністю «Хімія та біологія», у зв`язку з чим роботодавець визначив працівників ОСОБА_3 і ОСОБА_4 , як таких, що мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці порівняно з позивачкою ОСОБА_1 . За наявності різниці у кваліфікації і продуктивності праці, особи, перелічені в частині другій статті 42 КЗпП України, не мають перевагу на залишення на роботі, у зв`язку з чим наявність у позивачки ОСОБА_1 пільг, визначених Законом України «Про статус ветеранів війни, гарантії та їх соціального захисту», у даному випадку не приймалася до уваги. Згідно з ч. ч. 1, 2, 5, 7 ст. 43 КЗпП України, розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 статті 40 і пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник. У випадках, передбачених законодавством про працю, виборний орган первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, розглядає у п`ятнадцятиденний строк обґрунтоване письмове подання власника або уповноваженого ним органу про розірвання трудового договору з працівником. Виборний орган первинної профспілкової організації (профспілковий представник) повідомляє власника або уповноважений ним орган про прийняте рішення у письмовій формі в триденний строк після його прийняття. У разі пропуску цього строку вважається, що профспілковий орган дав згоду на розірвання трудового договору. Рішення виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору повинно бути обґрунтованим. У разі, якщо в рішенні немає обґрунтування відмови в наданні згоди на розірвання трудового договору, власник або уповноважений ним орган має право звільнити працівника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника). Виборний орган первинної профспілкової організації (профспілковий представник) повідомляє власника або уповноважений ним орган про прийняте рішення у письмовій формі в триденний строк після його прийняття. У разі пропуску цього строку вважається, що виборний орган первинної профспілкової організації (профспілковий представник) дав згоду на розірвання трудового договору. Здійснюючи у відповідності до ст. 263 ЦПК України, перевірку та надаючи юридичну оцінку рішенню виборного органу первинної профспілкової організації, суд вказує, що оцінка обґрунтованості або ж необґрунтованості такого рішення здійснюється з урахуванням загальних принципів, засад цивільного судочинства та виходячи з лексичного значення (тлумачення) самого слова «обґрунтований», яке означає «бути достатньо, добре аргументованим, підтвердженим науково, переконливими доказами, доведеними фактами». Воно повинно містити посилання на правове обґрунтування незаконності звільнення працівника або посилання на неврахування власником фактичних обставин, за яких розірвання трудового договору з працівником є порушенням його законних прав. Отже, суд, розглядаючи трудовий спір, повинен з`ясувати, чи містить рішення профспілкового комітету власне правове обґрунтування такої відмови, і лише у разі відсутності у рішенні правового обґрунтування відмови у наданні згоди на звільнення працівника власник або уповноважений ним орган має право звільнити працівника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації і таке звільнення є законним у разі дотримання інших передбачених законодавством вимог для звільнення. Як вбачається з матеріалів справи, згідно протоколу засідання профспілкового комітету № 20 від 09.06.2020 року, 09.06.2020 року профспілковим комітетом розглядалось подання адміністрації про масове вивільнення працівників лікарні (членів профспілки) у зв`язку із скороченням штату на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП, та листом № 4387 від 10.06.2020 року профспілковим комітетом КП "Криворізька багатопрофільна лікарня з надання психіатричної допомоги" Дніпропетровської обласної ради" надано згоду на звільнення з роботи 70 працівників лікарні за п. 1 ст. 40 КЗпП України у зв`язку із скороченням штату. Разом з тим, оскільки позивачка ОСОБА_1 на підставі особистої письмової заяви від 10 червня 2015 року виключена з членів профспілкової організації, питання щодо надання згоди на її звільнення профспілковим комітетом не розглядалось. Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що правові підстави для залишення позивачки на роботі відсутні, а при її звільненні відповідачем дотриманні вимоги закону й трудові права позивачки не порушені, у зв`язку з чим підстав для поновлення позивача на роботі немає. Погоджується колегія суддів й з висновком суду першої інстанції щодо відмови в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки ч. 2 ст. 235 КЗпП України передбачена можливість стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу лише у разі винесення рішення про поновлення працівника на роботі. Таким чином, з урахуванням викладеного, колегія суддів повністю погоджується з висновками суду першої інстанції, оскільки судом першої інстанції повно з`ясовані фактичні обставини справи, які мають істотне значення для справи в межах наданих сторонами доказів, правильно визначені правовідносини, що склалися між сторонами, їх об`єктивний склад, права та обов`язки сторін, вірно застосовані норми матеріального права та не порушені норми процесуального права, а доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують та не дають достатніх підстав для скасування рішення суду. Інші доводи, викладені в апеляційній скарзі, не можуть бути взяті до уваги колегією суддів, оскільки вони фактично зводяться до переоцінки доказів та незгодою з висновками суду по їх оцінці. Проте, відповідно до вимог ст. 89 ЦПК України, оцінка доказів є виключною компетенцією суду, переоцінка доказів особами, які беруть участь у розгляді справи, діючим законодавством не передбачена. Європейський суд з прав людини вказав, що пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо надання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки з огляду на конкретні обставини справи (Проніна проти України, № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року). Оскаржене судове рішення відповідає критерію обґрунтованості судового рішення. Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що вирішуючи спір, суд першої інстанції в достатньо повному обсязі встановив права і обов`язки сторін, що брали участь у справі, обставини справи, перевірив доводи і заперечення сторін, дав їм належну правову оцінку, ухвалив рішення, яке відповідає вимогам закону. Висновки суду обґрунтовані і підтверджуються письмовими доказами. За таких обставин, враховуючи вищевикладене, апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду - залишенню без змін. Керуючись ст.ст. 367, 374, 375, 382 ЦПК України, суд, - ПОСТАНОВИВ: Апеляційну скаргу позивачки ОСОБА_1 , від імені та в інтересах якої діє адвокат Залюбовський Віктор Васильович, - залишити без задоволення. Рішення Жовтневого районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24 грудня 2020 року- залишити без змін. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та оскарженню в касаційному порядку не підлягає. Повне судове рішення складено 09 квітня 2021 року. Головуючий: Судді: