Постанова 4857 № 300/151/20

ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 08 липня 2020 рокуЛьвівСправа № 300/151/20 пров. № А/857/5310/20 Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі колегії : головуючого судді: Гуляка В.В. суддів: Ільчишин Н.В., Коваля Р.Й. за участі секретаря судового засідання: Марцинковської О.М. розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Головного територіального управління юстиції в Івано-Франківській області, на рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 18 березня 2020 року (суддя Кафарський В.В., час ухвалення 14:33 год., місце ухвалення м.Івано-Франківськ, дата складання повного тексту 25.03.2020 року), в адміністративній справі №300/151/20 за позовом ОСОБА_1 до Головного територіального управління юстиції в Івано-Франківській області, Південно-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції, про визнання незаконним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди, встановив: У січні 2020 року позивач ОСОБА_1 звернувся в суд із адміністративним позовом до відповідачів Головного територіального управління юстиції в Івано-Франківській області, Південно-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції, в якому просив: 1) визнати незаконним та скасувати наказ Головного територіального управління юстиції в Івано-Франківській області №2414/03 від 24.12.2019 року про звільнення позивача з посади заступника начальника управління начальника відділу систематизації законодавства, правової роботи та правової освіти Управління державної реєстрації нормативно-правових актів, правової роботи та правової освіти Головного територіального управління юстиції в Івано-Франківській області, у зв`язку з ліквідацією Головного територіального управління юстиції в Івано-Франківській області, відповідно до п.1.1 ч.1 ст.87 Закону України «Про державну службу» з припиненням державної служби; 2) поновити позивача на роботі на посаді категорії «Б» заступника начальника управління начальника відділу систематизації законодавства, правової роботи та правової освіти Управління державної реєстрації нормативно-правових актів, правової роботи та правової освіти Головного територіального управління юстиції в Івано-Франківській області, або, у зв`язку з неможливістю поновлення, запропонувати рівнозначну посаду категорії «Б» у штаті Південно-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Івано-Франківськ), що є правонаступником Головного територіального управління юстиції в Івано-Франківській області, згідно штатного розпису управління з посадовим окладом не менше попередньо займаної посади; 3) стягнути з Головного територіального управління юстиції в Івано-Франківській області (правонаступник Південно-Західне міжрегіональне управління Міністерства юстиції (м.Івано-Франківськ), на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 28.12.2019 року до дня поновлення на роботі, який на день пред`явлення позову, виходячи з розміру заробітної плати за попередній період, становить 21063,93 грн. за кожен місяць вимушеного прогулу; 4) стягнути з Головного територіального управління юстиції в Івано-Франківській області (правонаступник Південно-Західне міжрегіональне управління Міністерства юстиції (м.Івано-Франківськ) на користь позивача моральну шкоду в сумі 300000 грн.; 5) вирішити питання про відшкодування понесених позивачем судових витрат. Відповідач Південно-Західне міжрегіональне управління Міністерства юстиції (м.Івано-Франківськ) позову не визнав, в суді першої інстанції подав відзив, просив у задоволенні позовної заяви відмовити повністю. Рішенням Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 18 березня 2020 року позов ОСОБА_1 задоволено частково. Визнано незаконним та скасовано наказ Головного територіального управління юстиції в Івано-Франківській області №2414/03 від 24.12.2019р. про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника управління начальника відділу систематизації законодавства, правової роботи та правової освіти Управління державної реєстрації нормативно-правових актів, правової роботи та правової освіти Головного територіального управління юстиції в Івано-Франківській області. Поновлено ОСОБА_1 на посаді заступника начальника управління начальника відділу систематизації законодавства, правової роботи та правової освіти Управління державної реєстрації нормативно-правових актів, правової роботи та правової освіти Головного територіального управління юстиції в Івано-Франківській області з 27.12.2019 року. Зобов`язано Головне територіальне управління юстиції в Івано-Франківській області виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 27.12.2019 року по 18.03.2020 року в сумі 56665,40 грн. із вирахуванням податків та обов`язкових платежів, а також із виключенням сум виплат, які він отримав як безробітний під час перебування на обліку в Івано-Франківському міському центрі зайнятості з 03.01.2020 року по 18.03.2020 року. Допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення на посаді ОСОБА_1 та стягнення на його користь середнього заробітку в межах суми стягнення за один місяць у розмірі 21635,88 грн. 88 коп. з вирахуванням податків та обов`язкових платежів. В задоволенні решти позовних вимог відмовлено. З цим рішенням суду першої інстанції від 18.03.2020 року в частині задоволення позовних вимог не погодився відповідач Головне територіальне управління юстиції в Івано-Франківській області та оскаржив його в апеляційному порядку. Вважає апелянт, що оскаржене рішення суду в частині задоволення позовних вимог є незаконним, а тому підлягає скасуванню з підстав, викладених в апеляційній скарзі. В обґрунтування апеляційних вимог апелянт зазначає, що питання припинення публічної служби внаслідок ліквідації Головного територіального управління юстиції в Івано-Франківській області врегульовані спеціальним Законом України «Про державну службу», тому застосування судом першої інстанції в даних правовідносинах положень Кодексу законів про працю України є безпідставним. Також зазначає апелянт, що з набранням чинності з 25.09.2019 року Закону України №117 зі статті 87 Закону України «Про державну службу», що регулює підстави та порядок припинення державної служби у разі ліквідації, реорганізації державного органу, скорочення його штату або чисельності, виключено обов`язок суб`єкта призначення пропонувати державному службовцю іншу рівноцінну посаду державної служби або іншу роботу (посади державної служби) у цьому державному органі навіть у випадку реорганізації державного органу. Звертає увагу апелянт на те, що Закон України «Про державну службу» (із змінами внесеними Законом №117) надає суб`єкту призначення дискреційні повноваження, тобто певний ступінь свободи при прийнятті рішення щодо переведення державних службовців в державний орган, якому передаються повноваження та функції такого органу без проведення конкурсу. Крім того, відповідно до ч.2 ст.41 Закон України «Про державну службу» переведення здійснюється лише за згодою державного службовця, однак позивач не звертався із заявою про переведення його на рівнозначну або нижчу посаду в Південно-Західне міжрегіональне управління Міністерства юстиції (м.Івано-Франківськ). Також вважає апелянт помилковим висновок суду першої інстанції про те, що у Головному територіальному управлінні юстиції в Івано-Франківській області фактично відбулася не ліквідація, а реорганізація, оскільки відповідно до ст.110 ЦК України Кабінетом Міністрів України та Міністерством юстиції України прийнято рішення про ліквідацію Головного територіального управління юстиції в Івано-Франківській області, яке на даний час знаходиться в процесі ліквідації. Крім цього, звертає увагу апелянт на те, що судом першої інстанції неправильно проведено нарахування середнього заробітку, що підлягає стягненню на користь позивача за час вимушеного прогулу та суперечить вимогам Порядку обчислення середньої заробітної плати, затв. пост. КМ України від 08.02.1995р. №100. Так, оскільки позивач звільнений із займаної посади з 27.12.2019 р., то ним не відпрацьований календарний місяць, відповідно останніми 2 місяцями роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата є жовтень та листопад 2019 року. Оскільки вимушений прогул становив 55 днів, то стягненню на користь позивача підлягало 41696,60 грн., з врахуванням довідки про доходи позивача. За результатами апеляційного розгляду апелянт Головне територіальне управління юстиції в Івано-Франківській області просить скасувати оскаржене рішення суду від 18.03.2020 року в частині, якою визнано незаконним та скасовано наказ Головного територіального управління юстиції в Івано-Франківській області №2414/03 від 24.12.2019 року про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника управління начальника відділу систематизації законодавства, правової роботи та правової освіти Управління державної реєстрації нормативно-правових актів, правової роботи та правової освіти Головного територіального управління юстиції в Івано-Франківській області, поновлено ОСОБА_1 на посаді заступника начальника управління начальника відділу систематизації законодавства, правової роботи та правової освіти Управління державної реєстрації нормативно-правових актів, правової роботи та правової освіти Головного територіального управління юстиції в Івано-Франківській області з 27.12.2019 року, зобов`язано Головне територіальне управління юстиції в Івано-Франківській області виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 27.12.2019р. по 18.03.2020р. в сумі 56665,40 грн. із вирахуванням податків та обов`язкових платежів, а також із виключенням сум виплат, які він отримав як безробітний під час перебування на обліку в Івано-Франківському міському центрі зайнятості з 03.01.2020р. по 18.03.2020р., - та постановити нове рішення, яким в задоволенні позовної заяви ОСОБА_1 відмовити в даній частині. Позивач ОСОБА_1 подав суду апеляційної інстанції письмовий відзив на апеляційну скаргу, в якому просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції від 18.03.2020 року без змін. Суд апеляційної інстанції заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення учасників справи та їх представників, які з`явились в засідання суду апеляційної інстанції, дослідивши матеріали справи та докази по справі, обговоривши доводи, межі та вимоги апеляційної скарги, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції, вважає, що апеляційну скаргу слід задоволити частково, з врахуванням наступного. Судом встановлено та підтверджено матеріалами справи, що позивача ОСОБА_1 наказом Головного управління юстиції в Івано-Франківській області від 29.09.2011р. за №915-к призначено на посаду начальника відділу примусового виконання рішень Управління державної виконавчої служби Головного управління юстиції в Івано-Франківській області із присвоєнням 10 рангу державного службовця (а.с. 39 Т.1). Наказом Головного територіального управління юстиції в Івано-Франківській області від 18.10.2016р. за №1772/6 ОСОБА_1 - начальника відділу примусового виконання рішень Управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Івано-Франківській області, з 18.10.2016 року переведено на посаду заступника начальника управління начальника відділу систематизації законодавства, правової роботи та правової освіти Управління реєстрації нормативно-правових актів, правової роботи та правової освіти Головного територіального управління юстиції в Івано-Франківській області, із збереженням 6 рангу державного службовця в межах категорії «Б» посад державної служби (а.с. 75 Т.1). Постановою Кабінету Міністрів України від 09.10.2019р. за №870 «Деякі питання територіальних органів Міністерства юстиції» вирішено ліквідувати як юридичні особи публічного права територіальні органи Міністерства юстиції за переліком згідно з додатком 1 (пункт 1 Постанови) та утворити як юридичні особи публічного права міжрегіональні територіальні органи Міністерства юстиції за переліком згідно з додатком 2 (пункт 2 Постанови) (а.с. 144-145 Т.1). До Переліку територіальних органів Мін`юсту, що ліквідуються, який є додатком №1 до цієї Постанови, включено Головне територіальне управління юстиції в Івано-Франківській області (а.с. 146 Т.1). До Переліку міжрегіональних територіальних органів Мін`юсту, що утворюються, який є додатком №2 до цієї Постанови, включено Південно-Західне міжрегіональне управління Міністерства юстиції (м. Івано-Франківськ) (а.с. 147 Т.1). Пунктом 3 вказаної Постанови №870 установлено, що міжрегіональні територіальні органи Міністерства юстиції, що утворюються згідно з пунктом 2 цієї постанови, є правонаступниками територіальних органів Міністерства юстиції, які ліквідуються згідно з пунктом 1, зокрема Південно-Західне міжрегіональне управління Міністерства юстиції (м. Івано-Франківськ) Головного територіального управління юстиції в Івано-Франківській області, Головного територіального управління юстиції у Закарпатській області, Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області, Головного територіального управління юстиції у Чернівецькій області. Пунктом 3 вказаної Постанови №870 також визначено, що територіальні органи Міністерства юстиції, які ліквідуються згідно з пунктом 1 цієї постанови, продовжують здійснювати повноваження та функції, покладені на зазначені органи, до завершення здійснення заходів, пов`язаних з утворенням міжрегіональних територіальних органів Міністерства юстиції. На виконання постанови Кабінету Міністрів України від 09.10.2019р. за №870 наказом Міністерства юстиції України від 16.10.2019р. за №3173/5 «Про утворення міжрегіональних територіальних органів Міністерства юстиції України» ліквідовані як юридичні особи публічного права територіальні органи Міністерства юстиції згідно з переліком (додаток 1), зокрема Головне територіальне управління юстиції в Івано-Франківській області, і утворені як юридичні особи публічного права міжрегіональні територіальні органи Міністерства юстиції згідно з переліком (додаток 2), зокрема Південно-Західне міжрегіональне управління Міністерства юстиції (м. Івано-Франківськ). Головам ліквідаційних комісій головних територіальних управлінь юстиції наказано, зокрема: забезпечити письмове персональне попередження працівників не пізніше ніж за два місяці до їх звільнення, про що повідомити Департамент персоналу Міністерства юстиції України до 01.11.2019р.; надати первинним профспілковим організаціям інформацію про звільнення працівників у зв`язку з ліквідацією територіальних органів Міністерства юстиції (підпункт 7 та 8 пункту 5 Наказу) (а.с. 148-149 Т.1). 22.10.2019 року голова ліквідаційної комісії Головного територіального управління юстиції в Івано-Франківській області видав наказ №2021/03 про вивільнення працівників у зв`язку із ліквідацією Головного територіального управління юстиції в Івано-Франківській області (а.с. 91 Т.1). 23.10.2019 року позивача ОСОБА_1 під розпис попереджено про наступне звільнення у зв`язку з ліквідацією. Інша робота за відповідною професією чи спеціальністю позивачу не пропонувалася (а.с. 92 Т.1). Наказом Головного територіального управління юстиції в Івано-Франківській області від 24.12.2019р. за №2414/03 «Про звільнення ОСОБА_1 » позивача звільнено з займаної посади заступника начальника управління начальника відділу систематизації законодавства, правової роботи та правової освіти Управління державної реєстрації нормативно-правових актів, правової роботи та правової освіти Головного територіального управління юстиції в Івано-Франківській області, з 27.12.2019 року, відповідно до п.1-1 частини 1 статті 87 Закону України «Про державну службу» у зв`язку із ліквідацією Головного територіального управління юстиції в Івано-Франківській області, з припиненням державної служби. Також вирішено виплатити позивачу компенсацію за 5 календарних днів щорічної основної відпустки за період роботи з 01.10.2019 року по 27.12.2019 року (а.с. 97 Т.1). Як уже зазначено колегією суддів вище, вказаний Наказ Головного територіального управління юстиції в Івано-Франківській області від 24.12.2019 року за №2414/03 «Про звільнення ОСОБА_1 » являється предметом оскарження у розглядуваній справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 .. Рішенням суду першої інстанції від 18.03.2020 року задоволено позові вимоги про визнання незаконним та скасування наказу Головного територіального управління юстиції в Івано-Франківській області №2414/03 від 24.12.2019 «Про звільнення ОСОБА_1 », поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника начальника управління начальника відділу систематизації законодавства, правової роботи та правової освіти Управління державної реєстрації нормативно-правових актів, правової роботи та правової освіти Головного територіального управління юстиції в Івано-Франківській області та зобов`язання Головного територіального управління юстиції в Івано-Франківській області виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 27.12.2019 року по 18.03.2020 року в сумі 56665,40 грн. із вирахуванням податків та обов`язкових платежів, а також із виключенням сум виплат, які він отримав як безробітний під час перебування на обліку в Івано-Франківському міському центрі зайнятості з 03.01.2020 року по 18.03.2020 року. Цим же рішенням суду першої інстанції від 18.03.2020 року відмовлено у задоволенні позовних вимог про стягнення з Головного територіального управління юстиції в Івано-Франківській області (правонаступник Південно-Західне міжрегіональне управління Міністерства юстиції (м.Івано-Франківськ) на користь позивача моральної шкоди в сумі 300000 грн.. Суд апеляційної інстанції враховує, що рішення суду першої інстанції від 18.03.2020 року оскаржено в апеляційному порядку відповідачем Головним територіальним управлінням юстиції в Івано-Франківській області в частині задоволення позовних вимог. Це рішення суду першої інстанції від 18.03.2020 року в частині відмови у задоволенні позовних вимог про стягнення моральної шкоди в сумі 300000 грн. позивачем не оскаржено в апеляційному порядку, а тому в цій частині рішення суду першої інстанції не являється предметом апеляційної перевірки. Відносно доводів апелянта (відповідача) щодо правомірності наказу Головного територіального управління юстиції в Івано-Франківській області №2414/03 від 24.12.2019 року «Про звільнення ОСОБА_1 », то суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції про задоволення позовних вимог про визнання протиправним та скасування цього наказу, з врахуванням наступного. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Частина шоста статті 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення. Судом першої інстанції вірно зазначено, що спеціальним законодавством, що визначає принципи, правові та організаційні засади забезпечення публічної, професійної, політично неупередженої, ефективної, орієнтованої на громадян державної служби, яка функціонує в інтересах держави і суспільства, а також порядок реалізації громадянами України права рівного доступу до державної служби, що базується на їхніх особистих якостях та досягненнях є Закон України «Про державну службу». Так, відповідно до ч.2, ч.3 ст.5 Закону України «Про державну службу», відносини, що виникають у зв`язку із вступом, проходженням та припиненням державної служби, регулюються цим Законом, якщо інше не передбачено законом. Дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом. Згідно п.1, п.1-1 ч.1 ст.87 цього Закону, підставами для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є: - скорочення чисельності або штату державних службовців, скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізація державного органу; - ліквідація державного органу. Частиною 4 статті 87 Закону України «Про державну службу» передбачено, що у разі звільнення з державної служби на підставі пункту 1 частини 1 цієї статті державному службовцю виплачується вихідна допомога у розмірі середньої місячної заробітної плати. Наказ (розпорядження) про звільнення державного службовця у випадках, передбачених частиною першою цієї статті, може бути виданий суб`єктом призначення або керівником державної служби у період тимчасової непрацездатності державного службовця або його відпустки із зазначенням дати звільнення, яка є першим робочим днем, наступним за днем закінчення тимчасової непрацездатності, зазначеним у документі про тимчасову непрацездатність, або першим робочим днем після закінчення відпустки (ч.5 ст.87 Закону). Відповідно до ч.5 ст.22 Закону України «Про державну службу», у разі реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації державного органу переведення державного службовця на рівнозначну або нижчу (за його згодою) посаду в державному органі, якому передаються повноваження та функції такого органу, здійснюється без обов`язкового проведення конкурсу. Судом першої інстанції також вірно враховано, що рішенням Конституційного Суду України від 07.05.2002р. за №8-рп/2002 визначено, що при розгляді та вирішенні конкретних справ, пов`язаних із спорами щодо проходження публічної служби адміністративний суд, встановивши відсутність у спеціальних нормативно-правових актах положень, якими врегульовано спірні правовідносини, може застосувати норми КЗпП України, у якому визначені основні трудові права працівників. Таким чином, суд першої інстанції вірно зазначив, що оскільки порядок звільнення державних службовців у зв`язку з ліквідацією та реорганізацією державного органу не врегульований, тому до спірних правовідносин також підлягають застосуванню норми Кодексу законів про працю України (далі КЗпП України), якими передбачено загальні підстави припинення державної служби. Тому, колегія суддів вважає необгрунтованими доводи апеляційної скарги про те, що судом першої інстанції в даних правовідносинах безпідставно застосовано положення Кодексу законів про працю України. Так, статтею 5-1 КЗпП України гарантовано правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи. Відповідно до ч.1 ст.21 КЗпП України, трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін. Також, згідно п.2 ч.1 ст.36 КЗпП України, підставами припинення трудового договору є закінчення строку (пункти 2 і 3 статті 23), крім випадків, коли трудові відносини фактично тривають і жодна з сторін не поставила вимогу про їх припинення. Судом першої інстанції вірно враховано, що укладений позивачем з відповідачем Головним територіальним управлінням юстиції в Івано-Франківській області трудовий договір (в даному випадку наказ Головного територіального управління юстиції в Івано-Франківській області від 18.10.2016р. за №1772/6) строковим не був. Згідно цього наказу від 18.10.2016р. за №1772/6, позивач ОСОБА_1 переведений на посаду заступника начальника управління начальника відділу систематизації законодавства, правової роботи та правової освіти Управління реєстрації нормативно-правових актів, правової роботи та правової освіти Головного територіального управління юстиції в Івано-Франківській області безстроково, так як конкретний термін чи настання певної події, з якими пов`язано припинення публічної служби у ньому не зазначені. Відповідно до п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України, трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників. Аналіз вказаної норми КЗпП дає підстави для висновку, що вона передбачає декілька самостійних підстав для розірвання за ініціативою власника трудового договору з працівником, як при ліквідації, реорганізації, скороченні чисельності працівників або скороченні штату працівників. Частиною 2 статті 40 КЗпП України передбачено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу. Не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації. Відповідно до ч.1, ч.2 ст.49-2 цього Кодексу, про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України «Про зайнятість населення», власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників (ч.3 ст.49-2 КЗпП України). Таким чином, виходячи з нормативного тлумачення частини першої статті 40, частин першої, третьої статті 49-2 КЗпП, власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов`язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації. Колегія суддів звертає увагу на те, що оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду та які існували на день звільнення. Вказана правова позиція узгоджується з позицією Верховного Суду, викладеною ним у постановах від 08.052019р. (справа №806/1175/17), від 09.10.2019р. (справа №208/3390/16-а). Крім цього, відповідно до статті 42 КЗпП України, при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається: 1) сімейним при наявності двох і більше утриманців; 2) особам, в сім`ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком; 3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації; 4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва; 5) учасникам бойових дій, постраждалим учасникам Революції Гідності, особам з інвалідністю внаслідок війни та особам, на яких поширюється чинність Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту», а також особам, реабілітованим відповідно до Закону України «Про реабілітацію жертв репресій комуністичного тоталітарного режиму 1917-1991 років», із числа тих, яких було піддано репресіям у формі (формах) позбавлення волі (ув`язнення) або обмеження волі чи примусового безпідставного поміщення здорової людини до психіатричного закладу за рішенням позасудового або іншого репресивного органу; 6) авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій; 7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання; 8) особам з числа депортованих з України, протягом п`яти років з часу повернення на постійне місце проживання до України; 9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби, військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, військової служби за призовом осіб офіцерського складу та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби; 10) працівникам, яким залишилося менше трьох років до настання пенсійного віку, при досягненні якого особа має право на отримання пенсійних виплат. Отже, для виявлення працівників, які мають це право, роботодавець повинен здійснити порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишилися на роботі, і тих, які підлягають звільненню. Такий аналіз може бути проведений шляхом підготовки довідки в довільній формі про результати порівняльного аналізу з наведенням даних, які свідчать про переважне право одного перед іншим на залишення на роботі. Судом першої інстанції враховано, що вказана правова позиція узгоджується з позицією Верховного Суду викладеною ним у постанові від 08.05.2019 року (справа №806/1175/17). Також, відповідно до ч.1, ч.2 ст.43 КЗпП України, розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 статті 40 і пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, крім випадків, коли розірвання трудового договору із зазначених підстав здійснюється з прокурором, поліцейським і працівником Національної поліції, Служби безпеки України, Державного бюро розслідувань України, Національного антикорупційного бюро України чи органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства. У випадках, передбачених законодавством про працю, виборний орган первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, розглядає у п`ятнадцятиденний строк обґрунтоване письмове подання власника або уповноваженого ним органу про розірвання трудового договору з працівником. Відносно доводів апеляційної скарги про те, що у Головному територіальному управлінні юстиції в Івано-Франківській області фактично відбулася не ліквідація, а реорганізація, оскільки відповідно до ст.110 ЦК України Кабінетом Міністрів України та Міністерством юстиції України прийнято рішення про ліквідацію Головного територіального управління юстиції в Івано-Франківській області, то колегія суддів враховує наступне. Відповідно до ч.1, ч.2 ст.104 ЦК України, юридична особа припиняється в результаті реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації. У разі реорганізації юридичних осіб майно, права та обов`язки переходять до правонаступників. Юридична особа є такою, що припинилася, з дня внесення до єдиного державного реєстру запису про її припинення. Згідно ч.1 ст.89, ч.4 ст.91 ЦК України, юридична особа підлягає державній реєстрації у порядку, встановленому законом. Дані державної реєстрації включаються до єдиного державного реєстру, відкритого для загального ознайомлення. Цивільна правоздатність юридичної особи виникає з моменту її створення. Пунктом 5 Порядку здійснення заходів, пов`язаних з утворенням, реорганізацією або ліквідацією міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, затв. постановою Кабінету Міністрів України від 20.10.2011р. за №1074, передбачено, що орган виконавчої влади припиняється шляхом реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації. Відповідно до п.6 вказаного Порядку, права та обов`язки органів виконавчої влади у разі ліквідації органу виконавчої влади і передачі його завдань та функцій іншим органам виконавчої влади переходять до органів виконавчої влади, визначених відповідним актом Кабінету Міністрів України. Судом першої інстанції вірно взято до уваги правову позицію Верховний Суду України викладену ним в постановах від 04.03.2014р. (справа №21-8а14), від 27.05.2014р. (справа №21-108а14), від 28.10.2014р. (справа №21-484а14), відповідно до якої ліквідація юридичної особи публічного права має місце у випадку, якщо в розпорядчому акті органу державної влади або органу місцевого самоврядування наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої відмови. У разі ж покладення виконання завдань і функцій ліквідованого органу на інший орган, мова йде фактично про реорганізацію. Таким чином, встановлена законодавством можливість ліквідації державної установи (організації) з одночасним створенням іншої, яка буде виконувати повноваження (завдання) особи, що ліквідується, не виключає, а включає зобов`язання роботодавця (держави) по працевлаштуванню працівників ліквідованої установи. Аналогічна правова позиція також неодноразово висловлювалася Верховним Судом, зокрема, в постановах від 12.12.2018р. (справа №826/25887/15), від 17.07.2019р. (справа №820/2932/16). Крім цього, Верховний Суд в постанові від 17.07.2019р. (справа №820/2932/16) вказав на те, що якщо ліквідовано орган з одночасним створенням іншого органу, який буде виконувати повноваження (завдання) органу, що ліквідується, то зобов`язанням роботодавця (держави) є вжиття заходів щодо працевлаштування працівників ліквідованого у такий спосіб органу. Встановлена законодавством можливість ліквідації державної установи (організації) з одночасним створенням іншої, яка буде виконувати повноваження (завдання) особи, що ліквідується, не виключає, а включає зобов`язання роботодавця (держави) по працевлаштуванню працівників ліквідованої установи. Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом в постанові від 04.07.2019р. (справа №2а-108/12/2670). З цього приводу судом першої інстанції вірно встановлено та враховано, що у розпорядчому акті органу державної влади постанові Кабінету Міністрів України від 09.10.2019р. №870 «Деякі питання територіальних органів Міністерства юстиції» не наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій Головного територіального управління юстиції в Івано-Франківській області. Крім цього, функції вказаного органу, що ліквідується, покладено на інший орган Південно-Західне міжрегіональне управління юстиції Міністерства юстиції (м.Івано-Франківськ), який визначено його правонаступником. Так, з 29.10.2019 року дня утворення Південно-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Івано-Франківськ) до нього перейшли повноваження та функції, зокрема Головного територіального управління юстиції в Івано-Франківській області, який втратив такі повноваження та функції згідно з пунктом 3 постанови Кабінету Міністрів України від 09.10.2019р. за №870. Відтак, суд першої інстанції прийшов до правильного висновку, що вказані обставини свідчать про те, що у Головному територіальному управлінні юстиції Івано-Франківській області фактично відбулася не ліквідація, а реорганізація. Тому, доводи апелянта в цій частині, суд апеляційної інстанції вважає безпідставними. З матеріалів справи видно, що наказом Головного територіального управління юстиції в Івано-Франківській області від 24.12.2019р. за №2414/03 «Про звільнення ОСОБА_1 » позивача звільнено з займаної посади заступника начальника управління начальника відділу систематизації законодавства, правової роботи та правової освіти Управління державної реєстрації нормативно-правових актів, правової роботи та правової освіти Головного територіального управління юстиції в Івано-Франківській області. Разом з тим, в матеріалах справи відсутні та апелянтом не надано суду доказів того, що відповідачем належно виконано обов`язок, встановлений ст.42, ч.1, ч.2 ст.43, ч.3 ст.49-2 КЗпП України щодо доведення до відома позивачу про заплановане вивільнення працівників та пропонування іншої роботи за відповідною професією чи спеціальністю рівнозначну або нижчу посаду. Враховуючи викладене, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що звільнення позивача відбулось з порушенням встановленого законом порядку, а тому спірний наказ Головного територіального управління юстиції в Івано-Франківській області №2414/03 від 24.12.2019р. є протиправним та підлягає скасуванню. Тому, доводи апелянта в цій частині, суд апеляційної інстанції вважає безпідставними. Відносно позовної вимоги про поновлення позивача на посаді, то суд апеляційної інстанції зазначає наступне. Відповідно до ч.1 ст.235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. Таким чином, оскільки права позивача були порушені, то вони підлягають відновленню шляхом скасування оскарженого наказу та поновлення позивача на посаді, з якої його було незаконно звільнено. Враховуючи те, що позивач ОСОБА_1 згідно оскарженого наказу Головного територіального управління юстиції в Івано-Франківській області №2414/03 від 24.12.2019 року звільнений з посади заступника начальника управління начальника відділу систематизації законодавства, правової роботи та правової освіти Управління державної реєстрації нормативно-правових актів, правової роботи та правової освіти Головного територіального управління юстиції в Івано-Франківській області з 27.12.2019р., тому згідно вимог частини 1 статті 235 КЗпП України, позивача необхідно поновити на цій же посаді заступника начальника управління начальника відділу систематизації законодавства, правової роботи та правової освіти Управління державної реєстрації нормативно-правових актів, правової роботи та правової освіти Головного територіального управління юстиції в Івано-Франківській області. При цьому, враховуючи, що останнім робочим днем позивача перед звільненням було 27.12.2019 року, тому поновити позивача необхідно із 28.12.2019 року. Оскільки суд першої інстанції у рішенні від 18.03.2019 року помилково вказав, що поновлення позивача на посаді слід провести із 27.12.2019 року, тому в цій частині рішення суду першої інстанції необхідно змінити. Відносно позовної вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, то суд апеляційної інстанції вважає вірним висновок суду першої інстанції про те, що із відповідача Головного територіального управління юстиції в Івано-Франківській області необхідно стягнути на користь позивача ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, відповідно до присів статті 235 КЗпП України. Однак, судом першої інстанції невірно визначено період вимушеного прогулу із 27.12.2019 року по 18.03.2020 року (55 робочих днів), оскільки такий період вимушеного прогулу становить із 28.12.2019 року (як про це вказував позивач) по 18.03.2020 року (54 робочих дні), тобто період із першого дня вимушеного прогулу по день винесення рішення суду першої інстанції. Крім цього, суд апеляційної інстанції погоджується з доводами апелянт щодо невірного розрахунку судом першої інстанції суми стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Так, порядок обчислення середньої заробітної плати затверджений постановою Кабінету Міністрів України за №100 від 08.02.1995р. (далі Порядок №100). Відповідно до абзаців 1-3 пункту 2 розділу ІІ вказаного Порядку №100, обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час. Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку. Відповідно до пункту 5 розділу ІV Порядку №100, основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з пункту 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством календарних днів за цей період. Пунктом 8 Порядку №100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. З матеріалів справи видно, що судом першої інстанції для розрахунку середньої заробітної плати за два місяці, які передували звільненню позивача ОСОБА_1 взято довідку Головного територіального управління юстиції в Івано-Франківській області від 13.01.2020р. за №13/09-19 про доходи за 2019 рік, яка була надана позивачу для заповнення декларації державного службовця, і відповідно до якої розмір середньоденної заробітної плати позивача становить 1030,28 грн. (а.с. 98 Т.1). Суд апеляційної інстанції погоджується із доводами апелянта про безпідставність розрахунку судом першої інстанції середнього заробітку позивача перед звільнення на підставі вказаної довідки №13/09-19 від 13.01.2020р., оскільки така довідка видана не у відповідності до приписів Порядку №100 від 08.02.1995р. і містить складові заробітку позивача, які не повинні включатись до розрахунку такого середнього заробітку. Так, відповідно до довідки Головного територіального управління юстиції в Івано-Франківській області від 21.04.2020р. №06-24/37 про доходи ОСОБА_1 , яка видана відповідно до Порядку №100 від 08.02.1995р., заробітна плата позивача у жовтні 2019 року становила 16418 грн. за фактично відпрацьовані 22 робочі дні, в листопаді 8599,91 грн. за фактично відпрацьовані 11 робочих днів. Середньоденна заробітна плата становить 758,12 грн., а середньомісячна 12508,96 грн. (а.с. 154 Т.2). Таким чином, оскільки вимушений прогул позивача ОСОБА_1 складає 54 робочих дні з 28.12.2019 р. по 18.03.2020 р. включно, тому на його користь слід стягнути з Головного територіального управління юстиції в Івано-Франківській області середній заробіток в розмірі 40938,48 грн. (з розрахунку 758,12 грн. х 54 днів) за час вимушеного прогулу, з утриманням податків та обов`язкових платежів. Крім цього, суд першої інстанції вирішуючи питання щодо відшкодування позивачу середнього заробітку за час вимушеного прогулу, безпідставно зазначив, що із суми такого середнього заробітку необхідно виключити суми, які позивач отримав як безробітний під час перебування на обліку в Івано-Франківському міському центрі зайнятості з 03.01.2020 року по 18.03.2020 року, оскільки таке виключення сум іншого доходу із розміру середнього заробітку за період вимушеного прогулу не передбачено нормами чинного законодавства. Також, суд першої інстанції обираючи спосіб відшкодування позивачу середнього заробітку за час вимушеного прогулу, помилково зазначив, що відповідача ГТУЮ в Івано-Франківській області необхідно зобов`язати виплатити позивачу ОСОБА_1 грошовий розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки правильним способом захисту прав позивача на отримання відшкодування середнього заробітку за час вимушеного прогулу являється стягнення відповідних грошових сум. Колегія суддів апеляційного суду також зазначає, що у зв`язку із помилковим застосуванням судом першої інстанції довідки №13/09-19 від 13.01.2020р. для розрахунку середнього заробітку позивача, неправильно визначено судом розмір середньомісячного заробітку позивача - 21635,88 грн.. Так, із змісту вказаної вище довідки ГТУЮ в Івано-Франківській області від 21.04.2020р. №06-24/37, яка видана відповідно до Порядку №100 від 08.02.1995р., видно, що середньомісячна заробітна плата позивача становить 12508,96 грн.. З врахуваннями наведеного вище, рішення суду першої інстанції від 18.03.2020 року необхідно також змінити в частині відшкодування (стягнення) в користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу та суми стягнення середньомісячного заробітку, яка підлягає негайному виконанню. Таким чином, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про те, що з врахуванням наведених вище норм законодавства та фактичних обставин справи, відповідно до приписів статті 317 КАС України, рішення суду першої інстанції від 18.03.2020 року слід змінити, а саме, в частині щодо вирішення питань про період вимушеного прогулу, розмір середнього заробітку за період вимушеного прогулу, який підлягає стягненню в користь позивача, розмір середньомісячного заробітку, який підлягає негайному стягненню. У решта частині рішення суду першої інстанції необхідно залишити без змін, у зв`язку із безпідставністю решта апеляційних вимог. Керуючись ст.ст. 243, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд постановив: Апеляційну скаргу Головного територіального управління юстиції в Івано-Франківській області задоволити частково. Рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 18 березня 2020 року в адміністративній справі №300/151/20 за позовом ОСОБА_1 до Головного територіального управління юстиції в Івано-Франківській області, Південно-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції про визнання незаконним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди змінити, а саме: в абзаці 3 резолютивної частини цього рішення суду формулювання «з 27.12.2019» замінити формулюванням «з 28 грудня 2019 року»; абзац 4 резолютивної частини цього рішення суду викласти в такій редакції: «Стягнути з Головного територіального управління юстиції в Івано-Франківській області (код ЄДРПОУ 34844679) на користь ОСОБА_1 (ідентифікаційний код НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу з 28.12.2019 року по 18.03.2020 року в розмірі 40938,48 грн., із врахуванням податків та обов`язкових платежів»; в абзаці 5 резолютивної частини цього рішення суду формулювання «у розмірі 21635 (двадцять одна тисяча шістсот тридцять п`ять) грн. 88 коп.» замінити формулюванням «у розмірі 12508,96 грн.». У решта частині рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 18 березня 2020 року в адміністративній справі №300/151/20 залишити без змін. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня її прийняття (проголошення), а у разі якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення - протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. Головуючий: В. В. Гуляк Судді: Н. В. Ільчишин Р. Й. Коваль Повний текст постанови суду складено 16.07.2020 року