Постанова Другий апеляційний адміністративний суд № 520/178/20

ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ Головуючий І інстанції: Кухар М.Д. 23 березня 2021 р.Справа № 520/178/20 Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії: Головуючого судді: Мельнікової Л.В., Суддів: Рєзнікової С.С. , Бегунца А.О. , за участю секретаря судового засідання Машури Г.І. розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду у місті Харкові справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 16 березня 2020 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Департаменту захисту економіки Національної поліції України, Національної поліції України про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на службі, зобов`язання вчинити певні дії, - В с т а н о в и в: ОСОБА_1 звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з позовом до Департаменту захисту економіки Національної поліції України, Національної поліції України, в якому, з урахуванням уточнень, просив: - визнати протиправним та скасувати наказ Департаменту захисту економіки Національної поліції України від 05.12.2019 року № 411 о/с «По особовому складу» в частині звільнення його капітана поліції, старшого оперуповноваженого міжрайонного відділу № 4 (м. Богодухів) управління захисту економіки в Харківській області зі служби в поліції за п. 4 (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) ч. 1 ст. 77 Закону України «Про національну поліцію»; - поновити його на службі в поліції на посаді старшого оперуповноваженого міжрайонного відділу № 4 (м. Богодухів) управління захисту економіки в Харківській області, якщо це неможливо (у зв`язку із внесенням в ЄДР запису про припинення Департаменту захисту економіки Національної поліції України) на посаді, рівнозначній тій, яку позивач обіймав до незаконного звільнення з Департаменту захисту економіки Національної поліції України та яка відповідає рівню, кваліфікації, досвіду, діловим і особистим якостям, спеціальному званню капітан поліції в органах Національної поліції України; - зобов`язати Департамент захисту економіки Національної поліції України, а у випадку внесення в ЄДР запису про припинення Департаменту захисту економіки Національної поліції України на момент винесення рішення суду Національну поліцію України, нарахувати та виплатити йому грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з дати звільнення до фактичного поновлення на роботі (службі). В обґрунтування вимог позивач зазначив, що 02.10.2019 року його було ознайомлено з наказом Національної поліції України № 959 «Про внесення змін до структури та штатів Національної поліції України» та попереджено про наступне звільнення після закінчення двомісячного строку після персонального попередження на підставі п. 4 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію України». 09.12.2019 року його ознайомлено з наказом № 411 о/с по особовому складу від 05.12.2019 року про звільнення зі служби в поліції за п.4 (у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію». При цьому, в період з 02.10.2019 року до 02.12.2019 року, як того вимагають положення чинного законодавства України, йому не було запропоновано жодної вакантної посади в органах Національної поліції України, хоча такі були наявні. Наголошує, що поліцейський не може бути скорочений у зв`язку з реорганізацією (ліквідацією) одного з підрозділів, він має бути обов`язково переведений на аналогічну за посадовим окладом та посадовими обов`язками посаду. Тому, на думку позивача, наказ Ліквідаційної комісії Департаменту захисту економіки Національної поліції України від 05.12.2019 року №411 о/с «По особовому складу» було винесено із грубим порушенням норм чинного законодавства та підлягає скасуванню, а позивач має бути поновлений на займаній посаді. У відзиві на адміністративний позов відповідач Департамент захисту економіки, не погоджуючись з вимогами позивача ОСОБА_1 , зазначив, що постановою Кабінету Міністрів України № 841 від 02.09.2019 року «Про ліквідацію територіального органу Національної поліції» ліквідовано юридичну особу публічного права Департамент захисту економіки як міжрегіональний територіальний орган Національної поліції. Тобто, процеси і юридичні наслідки реорганізації і ліквідації юридичної особи різні за своєю суттю, бо ліквідація це така форма припинення юридичної особи, при якій припиняються всі її права та обов`язки, а вся численність працівників скорочується та весь штат працівників ліквідується на відміну від реорганізації при якій юридична особа також припиняється, однак відповідно до вимог законодавства, юридична особа, що припиняється в результаті реорганізації, має правонаступника, до якого переходять всі майно, права та обов`язки. Отже, за рішенням уряду, підрозділ, який розслідував економічні злочини ліквідований, а не реорганізований, функціями з розслідування економічних злочинів планується наділити новий орган, Службу фінансових розслідувань, яка на сьогодні ще не створена, у зв`язку з чим правонаступник ДЗЕ НПУ відсутній. Вищезазначене свідчить про здійснення в ДЗЕ НПУ саме процесу ліквідації. Також відповідач зазначив, що до ДЗЕ НП України не подавалися рапорти ОСОБА_1 про переведення до будь якого із органів поліції і будь-який орган поліції не звертався до ДЗЕ НП України із клопотання про переведення до нього ОСОБА_1 , а Департамент був позбавлений можливості пропонувати позивачу будь-яку посаду, оскільки, враховуючи ліквідацію, всі посади Департаменту скорочені. Заперечуючи вимоги адміністративного позову ОСОБА_1 , відповідач Національна Поліція України зазначає, що на даний час, так само як на час виникнення спірних правовідносин, відомостей про припинення юридичної особи публічного права Департаменту захисту економіки НП України як міжрегіонального територіального органу Національної поліції до Єдиного державного реєстру не внесено. Проведення ліквідації передбачає собою припинення всіх прав та обов`язків юридичної особи. Штати органів поліції затверджуються у межах, встановлених лімітом чисельності та фонду заробітної плати. Затверджений в установленому порядку штатний розпис, стає єдиним нормативним документом, який дає право на комплектування посад органів і підрозділів відповідними категоріями працівників. Наказом НП України від 26.09.2019 року № 959 внесено зміни до структури та штатів Національної поліції України. За даними затвердженого вказаним наказом Переліку Департамент захисту економіки ліквідується, всі посади скорочуються, а отже поновлення на ліквідовану (скорочену) посаду у ліквідованому органі, не можливо. Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 16.03.2020 року відмовлено в задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 . Судове рішення вмотивовано тим, що відповідачем видано наказ від 05.12.2019 року № 411 о/с «По особовому складу», яким позивача звільнено зі служби в поліції за пунктом 4 (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) частини першої ст. 77 Закону України «Про національну поліцію» з 09.12.2019 року, з дотриманням вимог чинного законодавства, не порушуючи прав ОСОБА_1 . При цьому, відповідач був позбавлений можливості пропонувати ОСОБА_1 будь-яку посаду, оскільки наказом Національної поліції України від 26.09.2019 року № 959 у Департаменті захисту економіки Національної поліції України скорочено всі посади. Не погоджуючись із судовим рішенням, в апеляційній скарзі позивач, посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального права та процесуального права, просить скасувати судове рішення та прийняти нове про задоволення позовних вимог. Аргументуючи вимоги апеляційної скарги, позивач посилається на те, що враховуючи, що Законом України «Про Національну поліцію» не врегульовано питання призначення за згодою працівника, посада якого скорочується, з урахуванням досвіду роботи, освітнього рівня, стану здоров`я, ставлення до виконання службових обов`язків на іншу посаду в будь-якому органі (закладі, установі) поліції, наявні підстави застосування в даному випадку норми ст. 49-2 Кодексу законів про працю України. Крім того, позивач зауважує, що аналіз постанови Кабінету Міністрів України № 841 від 02.09.2019 року «Про ліквідацію територіального органу Національної поліції», наказу НП Ук4раїни № 959 від 26.09.2019 року, постанови Кабінету Міністрів України № 867 від 09.10.2019 року «Про утворення територіального органу Національної поліції», даних, що містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, ліквідація Департаменту захисту економіки відбувається одночасно зі створенням нового структурного територіального підрозділу НПУ - Департаменту стратегічних розслідувань, які мають однакові види діяльності, що свідчить про те, що держава не відмовилася від виконання завдань та функцій, які були покладені на Департамент захисту економіки, тобто у спірному випадку фактично мала місце реорганізація зазначеного органу, оскільки відповідна функція держави ліквідована не була. Крім того, Департамент захисту економіки НПУ є міжрегіональним територіальним органом Національної поліції, тобто є її структурним підрозділом. Вказує, що згідно практики Верховного Суду України та Верховного Суду ліквідація юридичної особи публічного права має місце у випадку, якщо в розпорядчому акті органу державної влади або органу місцевого самоврядування наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи. У разі ж покладення виконання завдань і функцій ліквідованого органу на інший орган мова йде фактично про його реорганізацію. Таким чином, встановлена законодавством можливість ліквідації державної установи (організації) з одночасним створенням іншої, яка буде виконувати повноваження (завдання) установи, що ліквідується, не виключає, а передбачає зобов`язання роботодавця (держави) по працевлаштуванню працівників ліквідованої установи. Відзив на апеляційну скаргу від позивача не надходив, що не перешкоджає апеляційному перегляду справи. За приписами ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги (ч. 1 ст. 308). Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права (ч. 2 ст. 308). Заслухавши суддю-доповідача, переглянувши судове рішення в межах доводів і вимог апеляційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, а судове рішення на підставі ст. 316 КАС України слід залишити без змін, з наступних підстав. Судом установлено, що ОСОБА_1 з 11.11.2015 року перебував на посаді оперуповноваженого міжрайонного відділу № 4 (м. Богодухів) управління захисту економіки в Харківській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України. Постановою Кабінету Міністрів України від 02.09.2019 року № 841 «Про ліквідацію територіального органу Національної поліції» ліквідовано як юридичну особу публічного права Департамент захисту економіки як міжрегіональний територіальний орган Національної поліції. Пунктом 2 вказаної постанови доручено Національній поліції забезпечити здійснення функцій і повноважень Департаменту захисту економіки, що ліквідується. Відповідно до наказу Національної поліції України від 23.09.2019 року № 939 «Про утворення ліквідаційної комісії Департаменту захисту економіки» утворено ліквідаційну комісію юридичної особи публічного права Департаменту захисту економіки Національної поліції України (ідентифікаційний номер 40111732). Наказом Національної поліції України від 26.09.2019 року № 959 «Про внесення змін до структури та штатів Національної поліції України» внесено зміни до Структури територіальних органів поліції, затвердженої наказом Національної поліції України від 06.11.2015 № 1 (зі змінами), виключивши з підпункту 27 позицію «Департамент захисту економіки (у складі кримінальної поліції)». Відповідно до інформації з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань Департамент захисту економіки Національної поліції України з 30.09.2019 року перебуває в стані припинення. Відповідно до наказу Департаменту захисту економіки Національної поліції України від 05.12.2019 року № 411 о/с «По особовому складу» відповідно до Закону України «Про Національну поліцію» звільнено зі служби в поліції за пунктом 4 (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) ч. 1 ст. 77 капітана поліції ОСОБА_1 (0096462), старшого оперуповноваженого міжрайонного відділу № 4 (м. Богодухів) управління захисту економіки в Харківській області, з 09.12.2019 року з виплатою компенсації за 14 діб щорічної чергової основної оплачувальної відпустки та 03 доби додаткової оплачуваної відпустки за фактично відпрацьований час у 2019 році. Відповідно до статті 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Статтею 43 Конституції України встановлено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України визначаються відповідно до Закону України «Про Національну поліцію» від 02.07.2015 року № 580 VIII (далі - Закон № 580-VIII). Пунктом 2 частини першої статті 65 Закону № 580-VIII передбачено, що переміщення поліцейських здійснюється на рівнозначні посади, зокрема у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням реорганізації. Частинами восьмою та дев`ятою цієї ж статті визначено, що переведення поліцейського може здійснюватися за його ініціативою, ініціативою прямих керівників (начальників), керівників інших органів (закладів, установ) поліції, які порушили питання про переміщення; переведення поліцейського здійснюється на підставі єдиного наказу про звільнення із займаної посади та направлення для подальшого проходження служби до іншого органу (закладу, установи) поліції та про призначення на посаду в органі (закладі, установі) поліції, до якого переміщується поліцейський. Згідно з пунктом 4 частини першої статті 77 Закону № 580-VIII, поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів. Відповідно до частини першої статті 68 Закону № 580-VIII, у разі здійснення реорганізації, внаслідок якої на підставі відповідного наказу скорочуються посади в органі чи окремому підрозділі органу (закладу, установи) поліції, поліцейський, посада якого буде скорочена, має бути персонально письмово попереджений про можливе наступне звільнення зі служби в поліції за два місяці до такого звільнення. Поліцейський, посада якого скорочена, може бути призначений за його згодою з урахуванням досвіду роботи, освітнього рівня, стану здоров`я, ставлення до виконання службових обов`язків на іншу посаду в будь-якому органі (закладі, установі) поліції до закінчення двомісячного строку з дня його персонального попередження про можливе подальше звільнення зі служби в поліції відповідно до частини першої цієї статті (частина друга статті 68 Закону № 580-VIII). Поліцейський, посада якого була скорочена і якого не призначено на іншу посаду в поліції відповідно до частини другої цієї статті, після закінчення двомісячного строку з дня попередження про можливе подальше звільнення зі служби в поліції має бути звільнений зі служби в поліції на підставі пункту 4 частини першої статті 77 цього Закону (частина третя статті 68 Закону № 580-VIII). Переважне право на залишення на службі в поліції при реорганізації надається поліцейським з більш високими кваліфікацією та досягненнями у службовій діяльності. За рівних умов щодо кваліфікації та досягнень у службовій діяльності перевага в залишенні на службі надається особам, які мають таке право відповідно до вимог законодавства (частина п`ята статті 68 Закону № 580-VIII). У рішенні Конституційного Суду України від 07.05.2002 року № 8-рп/202 у справі за конституційним поданням Президента України щодо офіційного тлумачення положень частин другої, третьої статті 124 Конституції України (справа щодо підвідомчості актів про призначення або звільнення посадових осіб) правове регулювання Конституцією України (254к/96-ВР) та спеціальними законами України статусу, посадових осіб (частина перша статті 9 Закону України Про державну службу від 16 грудня 1993 року № 3723-XII) (3723-12) зазначено, що за загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовані спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі. Законом № 580-VIII окремо не визначено процедуру здійснення пропозиції наявних вакантних посад поліцейському, який попереджається про можливе звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників. У зв`язку з відсутністю у спеціальному законі положень, які б регулювали порядок пропонування поліцейському іншої вакантної посади, суд вважає, що в цьому випадку слід застосувати загальні положення Кодексу законів про працю України. Так, частиною третьою статті 49-2 КЗпП України передбачено, що одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. Відповідно до правової позиції, викладеної у пункті 19 постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 Про практику розгляду судами трудових спорів, розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за пунктом 1 статті 40 КЗпП, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він за 2 місяці про наступне вивільнення. Як убачається з наказу від 26.09.2019 № 959 Про внесення змін до структури та штатів Національної поліції Департамент захисту економіки ліквідується та скорочуються всі посади у кількості 3269. Отже, згідно з постанови Кабінету Міністрів України від 02.09.2019 № 841 Про ліквідацію територіального органу Національної поліції та вказаного наказу, Департамент в якому позивач проходив службу ліквідовано, та були скорочені усі наявні посади. Листом від 22.11.2019 року № 4401/42-20/01-2019 та листом від 24.12.2019 року № 4802/42-20-01-2019 Харківське управління Департаменту внутрішньої безпеки НП України повідомило УЗЕ в Харківській області ДЗЕ НП України, що опрацьовуючи лист голови НП України № 12287/01/42-2017 від 08.11.2017 року «Про організацію заходів із сприяння комплектуванню органів та підрозділів Національної поліції України кваліфікованими кадрами» та рекомендації ДВБ НП України (лист ДВБ НП України № 1032/42-12/02-2019 від 20.11.2019 року) стосовно прийняття кадрового рішення стосовно капітана поліції ОСОБА_1 переміщенця кандидата на посаду до іншого ГУНП у регіонах, з одного МТО до ГУНП у регіонах, з ГУНП у регіонах до МТО, з одного МТО до іншого оперуповноважений 4-го відділу (протидії організованим злочинним групам в органах державної влади) управління стратегічних розслідувань в Харківській області Департаменту стратегічних розслідувань (міжрегіональний територіальний орган) НП України, Департамент дійшов висновку про недоцільність такого переміщення. Підстава рішення ДВБ НП України (т. 2, а.с. 99, 100). Наказом Національної поліції України від 04.12.2015 року № 142 Про затвердження Переліку посад молодшого та середнього складу поліції і відповідних їм граничних звань встановлено, що посада оперуповноваженого передбачає граничне спеціальне звання старший лейтенант поліції, посада старшого оперуповноваженого передбачає граничне спеціальне звання капітан поліції, посада старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах передбачає граничне спеціальне звання майор поліції. Із Довідки про наявність вакантних посад, які передбачають граничне спеціальне звання «капітан поліції», зокрема, в ГУНП в Харківській області (т. 2, а.с. 52-87). вбачається, що відповідач мав можливість запропонувати позивачу ОСОБА_1 іншу рівнозначну посаду. Колегія суддів зазначає, що однією з гарантій забезпечення прав громадян на працю є передбачений ст. 51 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботі і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи. Виходячи із системного аналізу пункту 1 частини першої та частини другої ст. 40, частини другої ст. 49-2 КЗпП України з метою забезпечення цієї гарантії на власника або уповноважений ним орган при звільненні працівника у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці покладається обов`язок при попередженні працівника про таке звільнення одночасно запропонувати йому наявні вакантні посади. Тобто, законодавець встановив принцип одночасності попередження про наступне вивільнення та пропонування наявних вакантних посад для забезпечення гарантії права громадян на сприяння у збереженні роботи. За приписами частини другої ст. 40, частини третьої ст. 49-2 КЗпП України, власник вважається таким, що належно виконав свій обов`язок щодо сприяння у збереженні роботи працівника, який підлягає звільненню у зв`язку із скороченням штату, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо. При цьому, роботодавець зобов`язаний запропонувати вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник який вивільнюється, працював. Такий обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору та охоплює вакантні посади, які з`явилися в установі протягом всього цього періоду і які існували на день звільнення. Зазначений правовий висновок викладено у постанові Верховного суду від 03.04.2020 року у справі № 360/2251/19, аналогічний правовий висновок у постанові Верховного Суду від 11.09.2019 року у справі № 826/8324/18. Суд зауважує, що приписами частини третьої ст. 68 Закону № 580-VIII гарантована можливість працевлаштування поліцейського в будь-якому органі (закладі, установі) поліції, з урахуванням досвіду роботи, освітнього рівня, стану здоров`я, ставлення до виконання службових обов`язків, у разі скорочення його посади. Необхідним елементом щодо призначення поліцейського на іншу посаду є його згода. З системного аналізу вищевказаної норми Закону № 580-VIII вбачається, що надання згоди поліцейського щодо призначення на посаду неможливе без його обізнаності із переліком усіх наявних вакантних посад, які пропонуються йому, з врахуванням критеріїв, визначених приписами даної статті. Пропозиція усіх наявних вакантних посад є невід`ємним атрибутом належного дотримання процедури звільнення поліцейського з причин скорочення штату у разі реорганізації, в якій визначальними критеріями є досвід роботи, освітній рівень, стан здоров`я, ставлення до виконання службових обов`язків. Відтак, відсутність доказів щодо здійснення пропозиції відповідачем позивачу усіх наявних вакантних посад, з врахуванням критеріїв, вказаних вище, не може бути свідченням дотримання процедури звільнення поліцейського з причин скорочення штатів або проведення організаційних заходів. Зазначена правова позиція викладена Верховним судом у постанові від 25.04.2019 року у справі № 814/163/17. Отже, відповідачами не дотримано приписи пункту 1 ст. 40 та частин першої-третьої ст. 49-2 КЗпП України щодо забезпечення гарантованих позивачу прав на сприяння у збереженні роботи та дотримання процедури його вивільнення, а саме не запропоновано всі вакантні посади, які з`явилися в установі протягом всього періоду і які існували на день його звільнення. На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що позивача звільнено незаконно, а тому є достатні підстави для задоволення позовних вимог щодо визнання протиправним та скасування наказу Департаменту захисту економіки Національної поліції України від 05.12.2019 № 411 о/с «По особовому складу» в частині звільнення капітана поліції ОСОБА_1 , старшого оперуповноваженого міжрайонного відділу № 4 (м. Богодухів) управління захисту економіки в Харківській області з 09.12.2019 року зі служби в поліції за пунктом 4 частини першої статті 77 Закону України Про Національну поліцію (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) та поновлення позивача ОСОБА_1 , на означеній посаді з 10.12.2019 року. Що стосується позовних вимог ОСОБА_1 в частині зобов`язання Департаменту захисту економіки Національної поліції України поновити його на посаді рівнозначній тій, яку він обіймав до незаконного звільнення та яка відповідає рівню, кваліфікації, досвіду, діловим і особистим якостям, спеціальному званню капітан поліції в органах Національної поліції України, колегія суддів зазначає, що запис про припинення юридичної особи Департаменту захисту економіки Національної поліції України до Єдиного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань» на час розгляду справи не внесений. Відповідно до частини першої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При цьому, закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій ст. 235, ст. 240-1 КЗпП України, а відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі. Вирішуючи питання щодо визначення дати, з якої позивача має бути поновлено на попередній посаді, суд виходить з такого. Згідно з частинами першою та п`ятою ст. 241-1 КЗпП України строки виникнення і припинення трудових прав та обов`язків обчислюються роками, місяцями, тижнями і днями. Коли строки визначаються днями, то їх обчислюють з дня, наступного після того дня, з якого починається строк. Відповідно до пункту 2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29.07.1993 року № 58 та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 17.08.1993 року за № 110, днем звільнення вважається останній день роботи. З вище зазначеного можна дійти висновку, що день звільнення працівника вважається його останнім робочим днем. Отже, оскільки наказом Департаменту захисту економіки Національної поліції України від 05.12. 2019 року № 411 о/с позивача звільнено з посади з 09.12.2019 року, колегія суддів вважає, що цей день є останнім робочим днем, відповідно, поновлювати позивача на посаді слід з наступного дня після звільнення з 10.12.2019 року. Вирішуючи питання щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та періоду його стягнення, суд виходить з такого. Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок № 100), який застосовується у випадках, коли згідно з чинним законодавством виплати проводяться виходячи із середньої заробітної плати (підпункт л пункту 1 Порядку № 100). Відповідно до пункту 2 Порядку № 100 обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час. Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку. Абзацами першим, третім пункту 3 Порядку № 100 врегульовано, що при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження включаються: основна заробітна плата; доплати і надбавки (за надурочну роботу та роботу в нічний час; суміщення професій і посад; розширення зон обслуговування або виконання підвищених обсягів робіт робітниками-почасовиками; високі досягнення в праці (високу професійну майстерність); умови праці; інтенсивність праці; керівництво бригадою, вислугу років та інші); виробничі премії та премії за економію конкретних видів палива, електроенергії і теплової енергії; винагорода за підсумками річної роботи та вислугу років тощо. Премії включаються в заробіток того місяця, на який вони припадають згідно з розрахунковою відомістю на заробітну плату. Премії, які виплачуються за квартал і більш тривалий проміжок часу, при обчисленні середньої заробітної плати за останні два календарні місяці, включаються в заробіток в частині, що відповідає кількості місяців у розрахунковому періоді. У разі коли число робочих днів у розрахунковому періоді відпрацьовано не повністю, премії, винагороди та інші заохочувальні виплати під час обчислення середньої заробітної плати за останні два календарні місяці враховуються пропорційно часу, відпрацьованому в розрахунковому періоді. Усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі. Відповідно до пункту 5 Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати. Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період (абзац перший пункту 8 Порядку № 100). Згідно з пунктом 9 розділу І Загальні положення Порядку та умов виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та здобувачам вищої освіти закладів вищої освіти із специфічними умовами навчання, що здійснюють підготовку поліцейських, затвердженого наказом МВС України від 06.04.2016 року № 260, при виплаті поліцейським грошового забезпечення за неповний місяць розмір виплати за кожний календарний день визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення за повний місяць на кількість календарних днів у місяці, за який здійснюється виплата. З системного аналізу вищенаведених норм Порядку № 100 та Порядку № 260 можна дійти висновку, що згідно з чинним законодавством нарахування середнього грошового забезпечення за весь час затримки розрахунку при звільненні поліцейським проводиться шляхом множення середньоденного грошового забезпечення на число календарних днів, які мають бути оплачені за середнім грошовим забезпеченням. Середньоденне грошове забезпечення поліцейського обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують звільненню, та визначається діленням грошового забезпечення за фактично відпрацьовані протягом цих двох місяців календарні дні на число календарних днів за цей період. Нарахування середнього грошового забезпечення за весь час затримки розрахунку при звільненні поліцейським здійснюється з розрахунку посадового окладу, установленого за основною штатною посадою, окладу за спеціальним званням, щомісячних додаткових видів грошового забезпечення (підвищення посадового окладу, надбавки, доплати, які мають постійний характер), премії за останні 2 календарні місяці роботи перед звільненням. При цьому, до розрахунку не включається винагорода за безпосередню участь у воєнних конфліктах, антитерористичних операціях та інших заходах в умовах особливого періоду, а також інші виплати, передбачені пунктом 4 Порядку №

100. Згідно з довідкою Департаменту захисту економіки Національної поліції України ГУНП в Харківській області від 02.06. 2020 року № 154 про доходи ОСОБА_1 за 2 календарних місяця, що передували місяцю звільнення (жовтень та листопад 2019 року), позивачем отримано заробітну плату у загальній сумі 27.319,96 грн, зокрема за жовтень 2019 року 13.659,98 грн, кількість відпрацьованих днів 31; за листопад 2019 року 13.659,98 грн, кількість відпрацьованих днів 30 (т. 1, а.с. 225). Відповідно, сума заробітної плати позивача за 2 місяці, що передували звільненню, з якої здійснюється розрахунок середньоденної заробітної плати становить 27.319,96 грн. Таким чином, середньоденна заробітна плата позивача складає 447,87 грн (заробітна плата, отримана за 2 місяці, що передували звільненню 27.319,96 грн : 61 робочий день = 447,87 грн). Зазначена сума середньоденної заробітної плати також визначена у довідці про доходи ОСОБА_1 . Вимушений прогул позивача слід обраховувати з 10.12.2019 року по день ухвалення судового рішення. У періоді вимушеного прогулу з 10.12.2019 року по 23.03.2021 року було 470 календарних днів. Таким чином, середня заробітна плата за весь час вимушеного прогулу за період з 10.12.2019 року по 23.03.2021 року складає 210.498 грн Відповідно до пункту 171.1 статті 171 Податкового кодексу України особою, відповідальною за нарахування, утримання та сплату (перерахування) до бюджету податку з доходів у вигляді заробітної плати, є роботодавець, який виплачує такі доходи на користь платника податку. Податковий агент, який нараховує (виплачує, надає) оподатковуваний дохід на користь платника податку, зобов`язаний утримувати податок із суми такого доходу за його рахунок, використовуючи ставку податку, визначену в статті 167 цього Кодексу (підпункт 168.1.1 пункту 168.1 статті 168 Податкового кодексу України). Таким чином, Департамент захисту економіки Національної поліції України як податковий агент відповідно до норм Податкового Кодексу України та як страхувальник відповідно до Закону України Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування зобов`язана виплатити позивачеві середній заробіток за час вимушеного прогулу,утримавши з нього при виплаті законодавчо встановлені податки та збори. Згідно з пунктами 2, 3 частини першої статті 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби. Таким чином, рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та виплати йому середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць у сумі 13.659,98 грн підлягає негайному виконанню. Колегія суддів, також, зазначає, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень (ст. 2 КАС України). Відтак, обираючи спосіб захисту прав позивача, суду слід зважати на ефективність такого захисту. Ця мета перегукується зі ст. 13 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод. Відповідно до неї кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження. Європейський суд з прав людини у своїх численних рішеннях сформував сталу практику оцінки ефективності засобу юридичного захисту. Засіб юридичного захисту, якого вимагає ст. 13, має бути «ефективним» як з практичної, так і з правової точки зору, тобто таким, що або запобігає стверджуваному порушенню чи його повторенню в подальшому, або забезпечує адекватне відшкодування за те чи інше порушення, яке вже відбулося. Навіть якщо якийсь окремий засіб юридичного захисту сам по собі не задовольняє вимоги ст. 13, задоволення її вимог може забезпечуватися за допомогою сукупності засобів юридичного захисту, передбачених національним законодавством (рішення від 15.10.2009 у справі «Юрій Миколайович Іванов проти України», п. 64). Засіб юридичного захисту має бути «ефективним» в теорії права та на практиці, зокрема, в тому сенсі, що можливість його використання не може бути невиправдано ускладнена діями або бездіяльністю органів влади держави-відповідача (рішення від 18.12.1996 у справі «Аксой проти Туреччини» (Aksoy v. Turkey), п. 95). При оцінці ефективності необхідно враховувати не тільки формальні засоби правового захисту, а й загальний правовий і політичний контекст, в якому вони діють, й особисті обставини заявника (рішення від 24.07.2012 у справі «Джорджевич проти Хорватії», п. 101; рішення від 06.11.1980 у справі «Ван Остервійк проти Бельгії», п.п. 36-40). Отже, ефективність засобу захисту оцінюється не абстрактно, а з урахуванням обставин конкретної справи та ситуації, в якій опинився позивач після порушення. Відповідно до ч. 1 ст. 124 Конституції України правосуддя в Україні здійснюють виключно суди. При цьому за своєю суттю правосуддя визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах (абзац 10 п. 9 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 30.01.2003 року № 3-рп/2003). Колегія суддів вважає, що факт зобов`язання судом Департамент захисту економіки НП України нарахувати та виплатити позивачу середній заробіток за час вимушеного прогулу не захистить порушене право ефективно. Велика Палата Верховного Суду у постанові від 26.06.2019 року по справі № 761/9584/15-ц зазначила, враховуючи, що звернення працівника про стягнення відшкодування пов`язане з порушенням законодавства про оплату праці, а відповідно до ст. 238 КЗпП України при розгляді трудових спорів у питаннях про грошові вимоги, крім вимог про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи (ст. 235), орган, який розглядає спір, має право винести рішення про виплату працівникові належних сум < >. З урахуванням визначеного ст. 8 Конституції України принципу верховенства права та встановлених ст. 2 КАС України завдань суду як державної правозахисної інституції, колегія суддів, враховуючи повноваження, надані суду ч. 2 ст. 9 КАС України, дійшла висновку, що ефективним способом захисту порушених прав позивача буде рішення про стягнення з Департаменту захисту економіки НП України на користь позивача суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Оскільки зазначені обставини залишені судом першої інстанції поза увагою та цим обставинам не надана належна правова оцінка, колегія суддів, керуючись положеннями ст. 317 КАС України, дійшла висновки про часткову обґрунтованість апеляційної скарги ОСОБА_1 , необхідність скасування рішення суду з прийняттям нового судового рішення про часткове задоволення вимог адміністративного позову ОСОБА_1 . Інші доводи апеляційної скарги на висновки колегії суддів не впливають. При цьому, колегія суддів враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у апеляційному провадженні), сформовану, зокрема у справах «Салов проти України» (№ 65518/01; пункт 89), «Проніна проти України» (№ 63566/00; пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (№ 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v.Spain) серія A. 303-A; пункт 29). Згідно п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове. На підставі наведеного, керуючись ч. 2 ст. 9, ст.ст. 292, 293, 308, 311, 313, 315, 317, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, - П О С Т А Н О В И В: Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково. Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 16 березня 2020 року скасувати з прийняттям нового судового рішення про часткове задоволення вимог адміністративного позову ОСОБА_1 . Визнати протиправним та скасувати наказ Департаменту захисту економіки Національної поліції України від 05 грудня 2019 року № 411 о/с По особовому складу про звільнення відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 77 (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) Закону України Про національну поліцію з 09 грудня 2019 року старшого оперуповноваженого міжрайонного відділу № 4 (м. Богодухів) управління захисту економіки в Харківській області капітана поліції ОСОБА_1 (0096462). Поновити з 10 грудня 2019 року капітана поліції ОСОБА_1 на службі в поліції на посаді старшого оперуповноваженого міжрайонного відділу № 4 (м. Богодухів) управління захисту економіки в Харківській області. Стягнути з Департаменту захисту економіки Національної поліції України на користь ОСОБА_1 середнє грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 10 грудня 2019 року по 23 березня 2021 року у розмірі 210.498 (двісті десять тисяч чотириста дев`яносто вісім) гривень 90 копійок. В задоволені інших вимог адміністративного позову ОСОБА_1 відмовити. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України. Головуючий суддя Л.В. Мельнікова Судді С.С. Рєзнікова А.О. Бегунц Постанова у повному обсязі складена і підписана 02 квітня 2021 року.