Постанова Восьмий апеляційний адміністративний суд № 140/12587/20

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 25 березня 2021 рокуЛьвівСправа № 140/12587/20 пров. № А/857/108/21 Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі: головуючого судді Носа С. П., суддів Онишкевича Т. В., Шевчук С. М.; за участю секретаря судового засідання Смолинця А. В.; розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора на рішення Волинського окружного адміністративного суду від 06 листопада 2020 року у справі № 140/12587/20 (головуючий суддя Димарчук Т. М., м. Луцьк) за позовом ОСОБА_1 до дев`ятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення,- ВСТАНОВИВ: 31 серпня 2020 року Волинським окружним адміністративним судом зареєстровано позовну заяву ОСОБА_1 до дев`ятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення дев`ятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 20.07.2020 №14/3 про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації. В позовній заяві ОСОБА_1 вказує, що достовірність даних, які були взяті кадровою комісією до уваги не підтверджена та не доведена, а зміст оскаржуваного рішення фактично є констатацією сумніву у доброчесності прокурора, без наведеного обґрунтування такого висновку. Рішенням Волинського окружного адміністративного суду від 06 листопада 2020 року позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано рішення дев`ятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 20.07.2020 №14/3 про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації. Не погоджуючись з прийнятим рішенням, відповідачем Офісом Генерального прокурора, подано апеляційну скаргу, в якій висловлено прохання скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог. В обґрунтування вимог апеляційної скарги вказано, що судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваної постанови було порушено норми матеріального та процесуального права. Також вказано, що рішення кадрової комісії стосовно позивача від 20.07.2020 №14/3 містить мотиви його прийняття, висновки, зроблені комісією за результатами дослідження матеріалів атестації, наданих позивачем пояснень. Зазначено, що відповідно до досліджених матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора у комісії були наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, зокрема: 1) прокурор в порушення вимог ст. 45 Закону України Про запобігання корупції, в декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, не зазначив відомості щодо цивільної дружини, яка з ним сумісно проживала з 2017 року. 2) прокурором порушено вимоги статей 16, 21 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, а саме постановою Сихівського районного суду м. Львова прокурора притягнуто до адміністративної відповідальності за вчинення правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП України та накладено на нього стягнення у виді штрафу в розмірі 10 200 (десять тисяч двісті) гривень, з позбавленням права керування усіма видами транспортних засобів на строк 1 (один) рік. Вказану постанову апеляційним судом скасовано, провадження по справі закрито, за відсутністю в діях ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП України. Разом з цим надані прокурором пояснення обставин зупинки автомобіля працівниками поліції викликають сумніви, оскільки є суперечливими, непослідовними та нелогічними за своїм змістом щодо їх правдивості. Водночас рішення суду апеляційної інстанції винесено саме з мотивів неправильності оформлення матеріалів протоколу про адміністративне правопорушення, а не недоведеності вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП України. За вказаних обставин комісія дійшла висновку, що начальник відділу організації представництва інтересів держави в судах та при виконанні судових рішень управління представництва інтересів держави, протидії корупції у воєнній сфері військової прокуратури Західного регіону України не пройшов успішно атестацію. Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи відповідно до ч. 2 ст. 313 КАС України, тому відповідно до ч.4 ст. 229 КАС України у разі неявки у судове засідання всіх учасників справи або якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється за відсутності учасників справи (у тому числі при розгляді справи в порядку письмового провадження), фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється. Заслухавши суддю-доповідача, проаналізувавши матеріали справи, доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про те, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржуване рішення без змін з таких підстав. Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Встановлено, що ОСОБА_1 з 04.02.2015 проходить військову службу у військовій прокуратурі Західного регіону України та з 04.09.2019 обіймає посаду начальника відділу організації представництва інтересів держави в судах та при виконанні судових рішень управління представництва інтересів держави, протидії корупції у воєнній сфері військової прокуратури Західного регіону України, що підтверджується довідкою військової прокуратури від 02.07.2020 № 300 (а.с. 32) та наказом військового прокурора Західного регіону України №678 к від 04.09.2019 (а.с. 33). Начальником відділу організації представництва інтересів держави в судах та при виконанні судових рішень управління представництва інтересів держави, протидії корупції у воєнній сфері військової прокуратури Західного регіону України Майорчаком В.М. Генеральному прокурору 07.10.2019 подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію (а.с.34). 05.03.2020 позивач успішно здав іспити на знання і вміння застосовувати закон для прокурорів регіональних прокуратур та у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, що підтверджується інформацією опублікованою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора (а.с. 39-44). Також встановлено, що на засіданні дев`ятої кадрової комісії 20.07.2020 після проходження співбесіди прийнято рішення № 14/3 про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації (а.с. 24). Згідно із ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку. Судом апеляційної інстанції здійснено перевірку висновків суду першої інстанції щодо відповідності дій відповідача вимогам ч. 2 ст. 2 КАС України, внаслідок чого суд апеляційної інстанції погоджується з такими та вважає за необхідне зазначити наступне. Встановлено, що 25.09. 2019 набрав чинності Закон України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури №113-IX (далі - Закон №113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури. Згідно з пунктом 6 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру від 14.10.2010 № 1697. За приписами пункту 7 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Як встановлено у пунктах 10-14 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації. Атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання. Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Пунктом дев`ятим розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором. Наказом Генерального прокурора 03.10.2019 № 221 (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора від 17.12.2019 № 336, від 04.02.2020 № 65, від 19.02.2020 № 102), затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок). Відповідно до вказаного Порядку атестація прокурорів - це встановлена розділом II Прикінцеві і перехідні положення Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур. Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур. Кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію (п.4). Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством (п.6). Співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання (п. 8 розділу IV Порядку № 221). Відповідно до п. п. 9, 10, 11 розділу IV Порядку № 221 для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про: 1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати; 2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг; 3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора; 4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень. Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії. Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів). Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання (п. 12 розділу IV Порядку № 221). Співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання; Співбесіда проходить у формі засідання комісії (п. 13 розділу IV Порядку № 221). Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання (п. 15 розділу IV Порядку № 221). Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації (п. 16 розділу IV Порядку № 221). Із матеріалів справи вбачається, що позивач успішно пройшов перші два етапи атестації та був допущений до співбесіди, після якої комісія дійшла висновку про невідповідність ОСОБА_1 вимогами професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Зі змісту оскаржуваного рішення вбачається, що на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам доброчесності. Зокрема в порушення вимог ст. 45 Закону України Про запобігання корупції, в декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, він не зазначив відомостей щодо цивільної дружини, яка з ним сумісно проживала з 2017 року. У деклараціях за 2017 - 2019 роки прокурором не зазначаються відомості про розмір доходів дружини, вартість придбання дружиною 07.02.2019 а/м BMW - 320 D 2003 р.в. (орієнтовна вартість 6 000 доларів США). Встановлено, що ОСОБА_2 пояснив, що дружина не надає зазначеної інформації у зв`язку з тим, що вона працює у іноземній компанії, умови роботи в якій не дозволяють розголошувати розмір доходів. Водночас згідно матеріалів атестації з`ясовано, що дружина працює у ПАТ Миколаївцемент, тому доводи ОСОБА_1 щодо обмежень дружини про розголошення інформації, на думку комісії, є безпідставними. Крім того, на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної етики та доброчесності в частині відомостей про адміністративне порушення, так як постановою Сихівського районного суду м. Львова від 23.01.2019 ОСОБА_1 притягнуто до адміністративної відповідальності за вчинення правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП та накладено на нього стягнення у виді штрафу в розмірі 10 200 (десять тисяч двісті) гривень, з позбавленням права керування усіма видами транспортних засобів на строк 1 (один) рік. Постановою Львівського апеляційного суду від 17.07.2020 постанову судді Сихівського районного суду міста Львова від 23.01.2019, відносно ОСОБА_1 скасовано, провадження по справі закрито, за відсутністю в діях ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 Кодексу України про адміністративні правопорушення. Під час співбесіди ОСОБА_1 , пояснив, що 18.11.2018 він не керував транспортним засобом SkodaOctavia, на момент зупинки автомобіля працівниками патрульної поліції він знаходився на пасажирському місці попереду. На прохання дружини, пересів за кермо, оскільки остання керувала транспортним засобом без посвідчення водія. Таким чином, з урахуванням наданих ОСОБА_1 пояснень комісія приходить до висновку що ОСОБА_1 вчинено дії спрямовані на умисне приховання адміністративного правопорушення, яке скоїла його дружина. Разом з тим наданні прокурором пояснення обставин зупинки автомобіля працівниками поліції викликають сумніви, оскільки є суперечливими, непослідовними та нелогічними за своїм змістом щодо їх правдивості. Оскільки зі змісту постанови Львівського апеляційного суду вбачається, що суд задовольнив апеляційну скаргу з мотивів невідповідності змісту протоколу фактичним обставинам та недопустимості доказів, однак факт перебування ОСОБА_1 за кермом автомобіля, який встановлений судом першої інстанції, апеляційний суд не спростував та належної правової оцінки цій обставині не надав. Водночас рішення суду апеляційної інстанції винесено саме з мотивів неправильності оформлення матеріалів протоколу про адміністративне правопорушення, що унеможливлює притягнення до відповідальності, а не недоведеності вини ОСОБА_1 у вчинені адміністративного правопорушення передбаченого частиною 1 статті 130 КУпАП України. З огляду на вищенаведене, комісія констатувала, що прокурор відділу організації представництва інтересів держави в судах та при виконанні судових рішень управління представництва інтересів держави, протидії корупції у воєнній сфері військової прокуратури Західного регіону України Майорчак В.М. не пройшов атестацію. Колегія суддів не погоджується з мотивами кадрової комісії та звертає увагу на те, що протокол засідання дев`ятої кадрової комісії № 14 від 20.07.2020 не містить деталізації підстав прийнятого рішення стосовно ОСОБА_1 (а.с.6). Відносно того, що позивачем в порушення вимог ст.45 Закону України Про запобігання корупції в декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування не зазначено відомостей щодо цивільної дружини, яка з ним сумісно проживала з 2017 року, а також щодо не зазначення у деклараціях за 2017 - 2019 роки відомостей про розмір доходів цивільної дружини, вартості придбаного дружиною 07.02.2019 а/м BMW - 320 D 2003 р.в. (орієнтовна вартість 6 000 доларів США), суд зазначає наступне. Пунктом 8 частини першої статті 11 Закону України 14.10.2014 № 1700-VII Про запобігання корупції (із змінами і доповненнями) (далі також - Закон №1700) встановлено, що до повноважень Національного агентства з питань запобігання корупції (далі також - Національне агентство) належить здійснення в порядку, визначеному цим Законом, контролю та перевірки декларацій суб`єктів декларування, зберігання та оприлюднення таких декларацій, проведення моніторингу способу життя суб`єктів декларування. У рішенні Верховного Суду від 11.04.2018 у справі № 814/886/17 зазначено, що здійснення контролю та перевірки декларації осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зокрема, щодо достовірності повноти відомостей, зазначених суб`єктом декларування у декларації, належить до виключної компетенції Національного агентства з питань запобігання корупції. Відповідно до статті 51 Закону №1700 Національне агентство здійснює вибірковий моніторинг способу життя суб`єктів декларування з метою встановлення відповідності їх рівня життя наявним у них та членів їх сім`ї майну і одержаним ними доходам згідно з декларацією особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що подається відповідно до цього Закону. Встановлення невідповідності рівня життя суб`єкта декларування задекларованим ним майну і доходам є підставою для здійснення повної перевірки його декларації. У разі встановлення невідповідності рівня життя Національним агентством надається можливість суб`єкту декларування протягом десяти робочих днів надати письмове пояснення за таким фактом. У разі виявлення за результатами моніторингу способу життя ознак корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією, Національне агентство інформує про них спеціально уповноважені суб`єкти у сфері протидії корупції. Таким чином, саме Національне агентство з питань запобігання корупції є уповноваженим органом на здійснення моніторингу, зокрема, способу життя суб`єктів декларування. Водночас, таких висновків Національним агентством під час розгляду справи суду не надано, як і не надано доказів звернення відповідачів безпосередньо до Національного агентства з метою підтвердження або спростування сумнівів кадрової комісії щодо відповідності офіційного доходу цивільної дружини позивача чи вартості набутого нею майна під час роботи позивача в органах прокуратури. На переконання суду, оскаржуване рішення кадрової комісії стосовно ОСОБА_1 не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, оскільки відповідачами не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття, достовірність даних, які були взяті кадровою комісією до уваги, а зміст оскаржуваного рішення фактично є констатацією сумніву у доброчесності прокурора, без наведеного обґрунтування такого висновку. Відносно висновків дев`ятої комісії щодо наявних обґрунтованих сумнівів щодо відповідності ОСОБА_2 вимогам професійної етики та доброчесності стосовно відомостей про адміністративне правопорушення, суд апеляційної інстанції зазначає наступне. Встановлено, що постановою Сихівського районного суду м. Львова від 23.01.2019 ОСОБА_1 притягнуто до адміністративної відповідальності за вчинення правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП та накладено на нього стягнення у виді штрафу в розмірі 10 200 (десять тисяч двісті) гривень, з позбавленням права керування усіма видами транспортних засобів на строк 1 (один) рік. Постановою Львівського апеляційного суду від 17.07.2020 постанову судді Сихівського районного суду міста Львова від 23.01.2019, відносно ОСОБА_1 скасовано, провадження по справі закрито, за відсутністю в діях ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 Кодексу України про адміністративні правопорушення. В оскаржуваному рішенні дев`ята кадрова комісія зазначає, що зі змісту постанови Львівського апеляційного суду вбачається, що суд задовольнив апеляційну скаргу з мотивів невідповідності змісту протоколу фактичним обставинам та недопустимості доказів, однак факт перебування ОСОБА_1 за кермом автомобіля, який встановлений судом першої інстанції, апеляційний суд не спростував та належної правової оцінки цій обставині не надав. Колегія суддів вважає, що дані висновки кадрової комісії є неправомірними, оскільки відповідно до рішення Конституційного Суду України від 11.03.2011 №2-рп/2011 давати оцінку процесуальним діям суддів щодо розгляду конкретної судової справи можуть тільки суди апеляційної і касаційної інстанцій при перегляді судових рішень. Згідно з пунктом 10 постанови Пленуму Верховного Суду України від 13.06.2007 №8 Про незалежність судової влади відповідно до частини 5 статті 124 Конституції України судові рішення є обов`язковими до виконання на всій території України і тому вважаються законними, доки вони не скасовані в апеляційному чи касаційному порядку або не переглянуті компетентним судом в іншому порядку, визначеному процесуальним законом, у межах провадження справи, в якій вони ухвалені. Такий підхід повністю узгоджується із міжнародними стандартами. Відповідно до пункту 5 Рекомендації CM/Rec (2010) 12 Комітету Міністрів Ради Європи державам-членам щодо суддів: незалежність, ефективність та обов`язки, ухваленої Комітетом Міністрів Ради Європи 17.11.2010 на 1098 засіданні заступників міністрів, судді повинні мати необмежену свободу щодо неупередженого розгляду справ відповідно до законодавства та власного розуміння фактів. У названих Рекомендаціях також зазначено, що судді не повинні нести особисту відповідальність за випадки, коли їхні рішення були скасовані або змінені в процесі апеляційного розгляду (пункт 70). Тлумачення закону, оцінювання фактів та доказів, які здійснюють судді для вирішення справи, не повинні бути приводом для дисциплінарної відповідальності, за винятком випадків злочинного наміру або грубої недбалості (пункт 66). Принципом І (2) (а)(і) Рекомендації №(94) 12 Незалежність, дієвість та роль суддів, ухваленої 13.10.1994 Комітетом Міністрів Ради Європи на 518 засіданні заступників міністрів, передбачено, що рішення суддів не повинні переглядатись інакше, ніж через визначену законом процедуру апеляцій. Аналогічні положення знайшли своє відображення в практиці Європейського суду з прав людини, зокрема, у рішенні від 09.01.2013 у справі Олександр Волков проти України зазначено, що рішення суддів не повинні бути предметом перегляду поза межами звичайної процедури оскарження (пункт 80). Враховуючи вищевикладене, суд констатує, що дев`ята кадрова не наділена законом повноваженнями оцінювати законність та обґрунтованість судового рішення, а саме постанови Львівського апеляційного суду від 17.07.2020, згідно з якою провадження по справі закрито, за відсутністю в діях ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 Кодексу України про адміністративні правопорушення. Таким чином, на переконання суду, оскаржуване рішення дев`ятої кадрової комісії стосовно ОСОБА_1 не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, оскільки відповідачами не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття, достовірність даних, які були взяті кадровою комісією до уваги. Разом з тим, визначення поняття доброчесність прокурора у законодавстві України відсутнє, з огляду на що, суд критично сприймає висновок дев`ятої кадрової комісії щодо невідповідності позивача вимогам доброчесності, оскільки останній не ґрунтується на положеннях законодавства. Щодо дискреційності повноважень кадрових комісій з атестації прокурорів суд зазначає, що обсяг цих повноважень не може бути необмеженим і повинен підлягати зовнішньому/публічному контролю, у тому числі судовому. Процес та результат атестації повинен бути зрозумілим як безпосереднім учасникам цих відносин, зокрема прокурору, так і суспільству загалом, адже коли йдеться про необхідність сформувати якісний прокурорський корпус, якому довіряло б це суспільство, то обґрунтованість/умотивованість рішень щодо атестації кожного прокурора є необхідною для цього умовою та гарантією. Зокрема, рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку № 221 питань, які мають бути досліджені в рамках атестації прокурора; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується процедура атестації; є посилання на норми права, якими керувалася Комісія. Таке рішення повинно містити судження Комісії щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його доброчесності та професійної етики, відтак його здатності на належному рівні здійснювати покладені на нього законом обов`язки на займаній посаді. Наведені вище висновки узгоджуються з позицією Верховного Суду, викладеною в межах розгляду справи № 9901/831/18 (постанова від 09.10.2019) а також із Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод та практикою Європейського Суду з прав людини, юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції. У рішенні від 10.02.2010 у справі Серявін та інші проти України Європейським Судом з прав людини наголошено, що ... Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії (Ruiz Torija v. Spain) від 09.12.1994). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення у справі Суомінен проти Фінляндії (Suominen v. Finland) від 01.07.2003). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (рішення у справі Гірвісаарі проти Фінляндії (Hirvisaari v. Finland) від 27.09.2001).. Крім того, виходячи з практики Європейського Суду з прав людини, надання правової дискреції органам влади у вигляді необмежених повноважень є несумісним з принципом верховенства права і закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам та порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання (рішення у справі Волохи проти України від 02.11.2006, рішення у справі Malone v. United Kindom від 02.08.1984 Ф). Відтак, суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що рішення дев`ятої кадрової комісії від 20.07.2020 №14/3 про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, добросовісності, розсудливості та пропорційності, а тому підлягає скасуванню в повному обсязі. Згідно з ст.316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції приходить до переконання, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про задоволення позовних вимог, доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують, тому підстав для скасування рішення суду першої інстанції немає. Керуючись статтями 241, 250, 308, 310, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ: Апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора залишити без задоволення, а рішення Волинського окружного адміністративного суду від 06 листопада 2020 року у справі № 140/12587/20 без змін. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом другим частини п`ятої статті 328 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів. Головуючий суддя С. П. Нос судді Т. В. Онишкевич С. М. Шевчук Повне судове рішення складено 01 квітня 2021 року