Постанова Шостий апеляційний адміністративний суд № 640/456/20

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа № 640/456/20 Головуючий у І інстанції - Погрібніченко І.М. Суддя-доповідач - Губська Л.В. ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 19 січня 2022 року м. Київ Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: Головуючого судді: Губської Л.В., суддів: Епель О.В., Карпушової О.В., за участю секретаря Кондраток А.В., позивача ОСОБА_1 , представника позивача Кротюка О.В., представника відповідача 2 Вісківнюка С.М., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 серпня 2021 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Другої кадрової комісії, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення, наказу та поновлення на роботі,стягнення середнього заробітку,- В С Т А Н О В И В: ОСОБА_1 звернувся до суду з даним позовом, в якому з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог просив: -визнати протиправним і скасувати рішення Кадрової комісії №2 від 19.12.2019 №37 про неуспішне проходження ним атестації; - визнати протиправним і скасувати наказ Генерального прокурора від 21.12.2019 №2164ц про його звільнення з посади прокурора другого відділу процесуального керівництва Першого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України; - поновити його на посаді прокурора другого відділу процесуального керівництва Першого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України; - стягнути з Офісу на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу. В обґрунтування позову зазначав, що кадрову комісію Генеральної прокуратури України не наділено повноваженнями проводити атестацію прокурорів та робити висновки про проходження або неуспішне проходження атестації прокурорами,а члени кадрової комісії не відповідають кваліфікаційним вимогам, встановленим пунктом 3 Порядку роботи кадрових комісій щодо політичної нейтральності, бездоганної репутації, високої професійної та моральної репутації, суспільного авторитету, затвердженим наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233. Також позивач зауважував, що оскільки рішення Кадрової комісії №2 від 19.12.2019 №37 про неуспішне проходження ним атестації є протиправним, то протиправним є і наказ Генерального прокурора від 21.12.2019 №2164ц про звільнення його з посади прокурора другого відділу процесуального керівництва Першого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України на підставі п. 9 ч.1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 24.12.2019.Крім того, позивач звернув увагу на відсутність факту ліквідації чи реорганізації Генеральної прокуратури та відсутність підстав для його звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», а також на те, що під час його звільнення, йому, в порушення ст. 40 Кодексу законів про працю України, не було запропоновано іншої посади. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 серпня 2021 адміністративний позов задоволено. Також, рішенням суду стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора на користь позивача понесені ним витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 27 600, 00 грн. При цьому, суд першої інстанції виходив з того, що зі змісту оскаржуваного рішення комісії від 19 грудня 2019 року №37 не вбачається конкретних підстав невідповідності прокурора ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності. Суд зауважив, що моніторинг способу життя суб`єктів декларування здійснюється Національним агентством з питань запобігання корупції на підставі інформації, отриманої від фізичних та юридичних осіб, а також із засобів масової інформації та інших відкритих джерел інформації, яка містить відомості про невідповідність рівня життя суб`єктів декларування задекларованим ними майну і доходам, тобто,саме НАЗК є уповноваженим органом на здійснення моніторингу способу життя суб`єктів декларування, водночас, таких висновків Національним агентством під час розгляду справи суду не надано, як і не надано доказів звернення відповідачів безпосередньо до НАЗК з метою підтвердження або спростування сумнівів кадрової комісії щодо відповідності майна, яке знаходиться у власності та користуванні прокурора й членів його сім`ї, їхнім законним доходам. На переконання суду, оскаржуване рішення кадрової комісії стосовно позивача не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, оскільки відповідачами не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття, достовірність даних, які були взяті кадровою комісією до уваги, а зміст оскаржуваного рішення фактично є констатацією сумніву у доброчесності прокурора без наведеного обґрунтування такого висновку. Не погодившись з таким судовим рішенням, Офіс Генерального прокурора подав апеляційну скаргу,в якій просив рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову у повному обсязі. В обґрунтування апеляційної скарги апелянт зазначає що на підставі досліджених матеріалів атестації у Комісії були обґрунтовані сумніви щодо відповідності позивача вимогам доброчесності. За твердженням апелянта повноваження кадрових комісій є дискреційними і у суду відсутні повноваження на перевірку оцінки, якостей, здібностей та характеристик осіб під час атестації. Також наголошує про безпідставність висновків суду щодо стягнення витрат на професійну правничу допомогу в розмірі 27 600, 00 грн, оскільки позовна заява у даній категорії справ є типовою, загалом містить 14 сторінок без додатків, переважна більшість тексту заяви це скопійований текст з нормативно-правових актів, які регулюють проходження атестації, а тому, враховуючи фактичний обсяг виконаних робіт та її складність така сума витрат на правничу допомогу є неспівмірною зі складністю справи, витраченого часу, обсягу наданих послуг та виконаних робіт. Позивачем подано відзив на апеляційну скаргу, в якому він заперечує проти її доводів, просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін. Також представником позивача подано заяву про відшкодування витрат на правничу допомогу, понесених за розгляд справи в суді апеляційної інстанції, в розмірі 13 350, 00 грн. В судовому засіданні представник Офісу Генерального прокурора вимоги апеляційної скарги підтримав, наполягав на її задоволенні, в той час, як позивач та його представник проти цього заперечували, просили рішення суду залишити без змін. Належним чином повідомлений про дату, час і місце апеляційного розгляду представник Другої кадрової комісії до суду не прибув, що не перешкоджає розгляду справи. Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення учасників судового розгляду, що з`явились, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на наступне. Так, судом установлено і підтверджується матеріалами справи, що 08.10.2019 ОСОБА_1 ,прокурор другого відділу процесуального керівництва Першого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України, подав заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію. 19.12.2019 на засіданні Кадрової комісії №2 прийнято рішення №37 про неуспішне проходження позивачем атестації. Підставою прийняття вказаного рішення слугувало те, що під час проведення співбесіди Кадрова комісія №2 з`ясувала обставини, що свідчать про невідповідність ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. 21.12.2019 наказом Генерального прокурора №2164ц, на підставі рішення Кадрової комісії №2, керуючись ст. 9 Закону України «Про прокуратуру», п.п. 2 п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора другого відділу процесуального керівництва Першого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України на підставі п. 9 ч.1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 24.12.2019. Наведене стало підставою для звернення позивача до суду з цим позовом. Відповідно до ч. 2 ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку. Згідно з ч.ч. 1,2 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. Задовольняючи адміністративний позов, суд першої інстанції дійшов висновку, що рішення Другої кадрової комісії «Про неуспішне проходження прокурором атестації» та наказ про звільнення позивача є протиправними. Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне. Так, правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 №1697-VІІ (далі - Закон №1697-VІІ). Відповідно до ч. 1 ст. 7 Закону №1697-VІІ (у редакції, чинній до внесення змін Законом України від 19.09.2019 №113-IX) систему прокуратури України становлять: 1) Генеральна прокуратура України; 2) регіональні прокуратури; 3) місцеві прокуратури; 4) військові прокуратури; 5) Спеціалізована антикорупційна прокуратура. В подальшому Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 №113-IX (далі - Закон №113-IX), який набрав чинності 25.09.2019, запроваджено реформування системи органів прокуратури та у зв`язку з цим внесено зміни до деяких законодавчих актів України, зокрема, до Закону №1697-VІІ. Відповідно до п. 7 розд. ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Положеннями п.п. 9, 10, 12 розд. ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX встановлено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора. Атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання. Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор. Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео - та звукозапису. Пунктом 16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX передбачено, що за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. У свою чергу, відповідно до п. 17 розд. ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється. Так, відповідно до п.п. 1, 9 та 10 розд. I Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 (далі - Порядок № 221), визначено, що атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур. Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку. Заява, зазначена у п. 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15.10.2019 (включно). Заява підписується прокурором особисто. Колегія суддів зазначає, що, подаючи вказану заяву, позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема, і щодо того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком №221, а також за умови настання однієї із підстав, передбачених п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону, його буде звільнено з посади прокурора. Тобто, ОСОБА_1 цілком і повністю був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування. Так, відповідно до ч.5 ст.40 КЗпП України особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених п. 1 ч.1 цієї статті, а також особливості застосування до них положень ч.2 цієї статті, ст.ст. 42, 421, ч.1, 2 і 3 ст. 492, ст. 74, ч.3 ст. 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус. Положеннями ч.3 ст.16 Закону № 1697-VІІ (в редакції, чинній до внесення змін Законом України №113-IX) прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом. В подальшому Законом №113-IX внесено зміни до ч.3 ст.16 Закону № 1697-VІІ та слова «цим Законом» замінено словом «законом» . Таким чином, починаючи з 25.09.2019 та на момент звільнення позивача підстави та порядок звільнення з посади прокурора могли визначатися не лише Законом України «Про прокуратуру», а й іншим законом, у тому числі і Законом №113-IX. Крім того, слід враховувати, що Законом №113-IX, у тому числі, зупинено до 01.09.2021 дію статті 60 Закону України «Про прокуратуру», яка регулює звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. При цьому, аналіз п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX дає підстави для висновку, що Закон №113-IX пов`язує звільнення з посади прокурора на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» не з рішеннями про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури або про скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, а насамперед з процедурою проходження прокурорами атестації як складовою частиною процесу реформування органів прокуратури, введеного в дію Законом №113-IX з дня набрання ним чинності. Так, за встановленими обставинами справи, позивач успішно пройшов перші два етапи атестації, у зв`язку із цим його було допущено до наступного етапу атестації - проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Відповідно до положень розділу IV Порядку № 221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання. Співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання (п. 12). Виходячи із змісту п. 15 «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, п. 9 розділу IV Порядку № 221, критеріями дотримання прокурорами правил професійної етики та доброчесності, зокрема, є дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики. В свою чергу, згідно з п. 2 розділу IV Порядку № 221 до початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками. Пунктами 15, 16 розділу V Порядку № 221 передбачено, що після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання. Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження ним атестації. Відповідно до п. 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора № 233, рішення комісії, крім зазначених в абз. 2 цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії. Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття. Так, за наслідками проведеної співбесіди з ОСОБА_1 . Другою кадровою комісією на підставі п. п. 13, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, п. б розділу І, п. 16 розділу IV Порядку № 221, прийнято рішення від 19.12.2019 № 2 про неуспішне проходження ним атестації. У цьому рішенні зазначено, що комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Так, підставою для такого рішення слугувало наступне: - ОСОБА_1 не надано повні та вичерпні відповіді на запитання членів комісії щодо змісту практичного завдання, актуальних проблем застосування кримінального та кримінального процесуального законодавства. Крім того, під час перевірки письмової відповіді ОСОБА_1 виявлено, що вона в окремих частинах дослівно відтворює зміст правильної відповіді, яка була підготовлена авторами практичного завдання та не надавалась для публічного доступу; - щодо підстав невідповідності прокурора вимогам доброчесності комісією зазначено, що на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності способу (рівня) життя прокурора та членів його сім`ї (близьких родичів) задекларованим доходам та вжиття достатніх заходів для з`ясування інформації, що повинна бути зазначена в декларації. Зокрема, 21.04.2012 ОСОБА_1 придбано автомобіль MERCEDES BENZ ML 320 CDI 2008 року випуску (орієнтовна ринкова ціна на момент придбання - понад 30 тисяч доларів США). В той же час, його сумарний задекларований дохід у 2011 році становив 54 093, 00 грн, в 2012 - 99 281,00 грн. За поясненнями ОСОБА_1 , вартість автомобіля він не пам`ятає, через що не вказував її у деклараціях. Аналізуючи рішення Кадрової комісії,колегія суддів зазначає, що воно не містить мотивів та доказів,на підставі чого комісія прийшла до висновку про невідповідність витрат прокурора та членів його сім`ї задекларованим доходам, Кадрова комісія лише обмежилася посиланням на наявність сумнівів щодо відповідності позивача вимогам професійної етики. Водночас, згідно з ч.1 ст. 4 Закону України «Про запобігання корупції» від 14.10.2014 (далі - Закон №1700-VII) центральним органом виконавчої влади зі спеціальним статусом, який забезпечує формування та реалізує державну антикорупційну політику, єНаціональне агентство з питань запобігання корупції (далі - НАЗК). За приписами п. 8 ч.1 ст. 11 Закону №1700-VII до повноважень НАЗК належать здійснення в порядку, визначеному цим Законом, контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зберігання та оприлюднення таких декларацій, проведення моніторингу способу життя осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування. Відповідно до ч.1 та 2 ст. 50 Закону №1700-VII НАЗК проводить перевірку декларації на підставі інформації, отриманої від фізичних та юридичних осіб, із засобів масової інформації та інших джерел, про можливе відображення у декларації недостовірних відомостей. У разі встановлення за результатами повної перевірки декларації відображення у декларації недостовірних відомостей Національне агентство письмово повідомляє про це керівника відповідного державного органу, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування, їх апарату, юридичної особи публічного права, в якому працює відповідний суб`єкт декларування, та спеціально уповноважені суб`єкти у сфері протидії корупції. Отже, повноваження стосовно здійснення контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, незалежно від посади, яку займає така особа, віднесені до виключної компетенції НАЗК і можуть бути реалізовані в порядку, визначеному Законом №1700-VII. Колегія суддів зазначає, що в силу приписів п.п. 8-11 розділу IV Порядку №221 комісія вправі отримувати від НАЗК необхідну для цілей атестації інформацію. Проте, доказів отримання такої інформації апелянтом матеріали справи не містять. З урахуванням наведеного, колегія суддів погоджується з судомпершої інстанції, що зазначені висновки Кадрової комісії про невідповідність позивача вимогам професійної етики в частині невідповідності витрат прокурора та членів його сім`ї задекларованим доходам є необґрунтованими, суб`єктивними і такими, що зроблені винятково на підставі припущень та за відсутності будь-яких належних доказів, які б окремо або в сукупності свідчили про порушення позивачем вимог законодавства у сфері запобігання корупції, зокрема щодо відповідності витрат і майна прокурора та членів його сім`ї задекларованим доходам, декларування ним недостовірних відомостей, наявності ознак незаконного збагачення чи необґрунтованості набутих активів. Аналогічні висновки викладено у постанові Верховного Суду від 07.10.2021 у справі №640/449/20. Ще однією підставою для прийняття оскаржуваного рішення є висновок Кадрової комісії про наявність сумнівів щодо відповідності позивача вимогам професійної компетентності, у зв`язку з неповним та частково неправильним виконанням практичного завдання. Відповідно до приписів п. 5 розділу І Порядку № 221 предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора. Водночас ні Порядок № 221, ні Закон №113-IXне містять чітких критеріїв/показників збирання, дослідження та оцінки інформації, що є необхідною для цілей атестації. За змістом п. 5 та п.п. 3 п. 6 розд. І Порядку № 221 встановлення рівня професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок) та перевірка дотримання ним професійної етики та доброчесності мають різні критерії. Відтак, ухвалюючи рішення про неуспішне проходження атестації з підстав недостатнього рівня професійної компетентності прокурора, чи за наявності сумнівів у його доброчесності та професійній етиці, комісія має зазначити на чому базуються такі висновки, тобто обґрунтувати своє рішення належним чином. Кадрова комісія оцінила рівень професійної компетенції позивача, у тому числі з урахуванням виконаного практичного завдання. Сумніви щодо достовірності результатів іспиту чи наявності інших недоліків рівня знань у позивача мають бути належним чином обґрунтовані. Отже, саме на Кадрову комісію покладається обов`язок довести, що рівень володіння практичними уміннями та навичками позивача є настільки низьким і непрофесійним, що дає підстави вважати його професійно некомпетентним прокурором, тобто прокурором, який не здатний виконувати передбачені законом функції та завдання прокуратури. За приписами Порядку №221 оцінка професійної компетентності прокурора включає також перевірку загальних здібностей та навичок прокурора, які, у свою чергу, встановлюються за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону. Однак, з оскаржуваного рішення слідує, що оцінка професійної компетентності позивача була здійснена Кадровою комісією лише на підставі виконаного практичного завдання та без урахування того, що позивач успішно пройшов попередні етапи атестації. З урахуванням наведеного у сукупності, колегія суддів погоджується, що висновки кадрової комісії щодо невідповідності позивача вимогам професійної компетентності з мотивів неповного та частково неправильного виконання практичного завдання є необґрунтованими. Аналогічні висновки викладено у постанові Верховного Суду від 13.05.2021 у справі №120/3458/20-а. Стосовно доводів апелянта про те, що проведення атестації належить до виключних повноважень Комісії, колегія суддів зазначає, що такі повноваження не є абсолютними і повинні здійснюватися у відповідності з приписами чинного законодавства та установленими ним межами. Твердження відповідача про те, що суд не уповноважений здійснювати їх переоцінку та встановлювати відповідність прокурора вимогам професійної компетентності, етики та доброчесності, апеляційний суд відхиляє, оскільки в межах спірних правовідносин у цій справі відповідачем вичерпано надані йому дискреційні повноваження щодо проведення атестації позивача та застосування наслідків її проходження у вигляді його звільнення з посади, а на стадії судового розгляду, відповідно до ст. 2 КАС України, безпосередньо завданням суду є перевірити, чи діяли відповідачі при прийнятті спірного рішення та наказу на підставі, у спосіб та в межах наданих повноважень. При цьому, колегія суддів приймає до уваги висновки Європейського суду з прав людини, викладені в рішеннях у справі «Дружстевнізаложнапріа та інші проти Чеської Республіки» від 31.07.2008, у справі «Брайєн проти Об`єднаного Королівства» від 22.11.1995, у справі «Сігма радіо телевіжн лтд проти Кіпру» від 21.07.2011, у справі «Путтер проти Болгарії» від 02.12.2010, в яких у частині судового контролю за дискреційними адміністративними актами ЄСПЛ висловлено правову позицію, відповідно до якої за загальним правилом національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору. Згідно зі ст. 6 КАС України та ст. 17 Закон України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права. Суд апеляційної інстанції не переглядає рішення в частині обчислення розрахунку середнього заробітку під час вимушеного прогулу, оскільки в цій частині воно не оскаржується. Щодо оскарження апелянтом рішення суду в частині стягнення витрат на професійну правничу допомогу, колегія суддів зазначає наступне. Відповідно до ч.1 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа. Положеннями ч.1, п. 1 ч.3 ст. 132 КАС України визначено, що судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати на професійну правничу допомогу. Згідно ч.ч.4 та 5 статті 134 КАС України для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги. Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи. В силу ч.9 ст. 139 КАС України при вирішенні питання про розподіл судових витрат суд враховує: 1) чи пов`язані ці витрати з розглядом справи; 2) чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору, значення справи для сторін, в тому числі чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони або чи викликала справа публічний інтерес; 3) поведінку сторони під час розгляду справи, що призвела до затягування розгляду справи, зокрема, подання стороною явно необґрунтованих заяв і клопотань, безпідставне твердження або заперечення стороною певних обставин, які мають значення для справи, тощо; 4) дії сторони щодо досудового вирішення спору (у випадках, коли відповідно до закону досудове вирішення спору є обов`язковим) та щодо врегулювання спору мирним шляхом під час розгляду справи, стадію розгляду справи, на якій такі дії вчинялись. У рішенні Європейського Суду з прав людини від 23.01.2014 у справі «East/West Alliance Limited» проти України» (заява № 19336/04) зазначено, що заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим (п. 268). У зазначеному рішенні підкреслено, що угода, за якою клієнт адвоката погоджується сплатити в якості гонорару певний відсоток від суми, яку присудить позивачу суд - у разі якщо така сума буде присуджена та внаслідок якої виникають зобов`язання виключно між адвокатом та його клієнтом, не може бути обов`язковою для Суду, який повинен оцінити рівень судових та інших витрат, що мають бути присуджені з урахуванням того, чи були такі витрати понесені фактично, але й також - чи була їх сума обґрунтованою (п. 269).Отже, при визначенні суми відшкодування витрат, пов`язаних із наданням правової допомоги, слід виходити з реальності цих витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, з огляду на конкретні обставини справи. Представником позивача на підтвердження витрат на професійну правничу допомогу надано суду: копію договору про надання правової допомоги від 27.12.2019 №33/19, укладеного між Адвокатським бюро «Олександра Кротюка», в особі Керуючого бюро Кротюка О.В. (Бюро), та ОСОБА_1 (Клієнт), за умовами якого Бюро зобов`язується надати Клієнту правову (правничу) допомогу, використовуючи усі законні способи і методи, відносно питання проходження ним атестації, яка проведена у зв`язку з прийняттям і набранням юридичної сили Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та оскарження за наслідком цього рішення Кадрової комісії №2 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 , та наказу Генерального прокурора №2164ц від 21.12.2019. Відповідно до п. 3 договору про надання правової допомоги від 27.12.2019 №33/19 порядок обчислення та сплати вартості правової допомоги за цим договором визначаються в додатках до цього договору, який є його невід`ємною частиною. Згідно з положеннями п.п. 2, 3, 4 додатку №1 до договору про надання правової допомоги від 27.12.2019 №33/19 сторони дійшли згоди, що: - вартість 1 години роботи адвоката становить 3 700, 00 грн (п. 2); - незалежно від кількості витрачених годин, на надання Бюро правової допомоги Клієнту, максимальна вартість оплати правничої допомоги за цією додатковою угодою не буде перевищувати 27 600, 00 грн, з врахуванням умов п. 3 цього додатку (п. 2.1); - попередня орієнтовна кількість годин правової допомоги Клієнту буде становити близько 7 годин. У разі, якщо тривалість такої допомоги буде перевищувати вказаний час, то загальна вартість правової допомоги не може перевищувати розмір, вказаний в п. 2.1 цього додатку (пункт 3); - розрахунок витраченого часу правової допомоги надається Бюро Клієнту в акті наданої правової (правничої) допомоги. Неповна година розраховується та оплачується щохвилинно виходячи з бази, визначеної пунктом 2 цього додатку (пункт 3.1); - вартість правової допомоги Бюро Клієнту, яка визначена в п. 2 цієї додаткової угоди сплачується Клієнтом в безготівковому порядку на рахунок Бюро протягом 60 календарних днів з дня підписання цього додатку (пункт 4). На виконання умов договору про надання правової допомоги від 27.12.2019 №33/19 та додатку від 27.12.2019 №1 представником позивача долучено до матеріалів справи акт наданої правової (правничої) допомоги, згідно якого Бюро надало Клієнту таку правову допомогу: 1) первинної консультації Клієнта - 1 година; 2) складання позовної заяви - 7 годин; 3) складання позовної заяви зі збільшеними підставами позову - 2 години 40 хвилин; 4) складання відповіді на відзив - 2 години; 5) складання процесуальних заяв (про зміну підстав позову, відшкодування витрат позивача на правничу допомогу адвоката, витребування судом доказів), клопотань, супровідних листів, які направлялись суду та відповідача - 1 годин 50 хвилин; 6) формування та копіювання примірників позовів з додатками, процесуальних заяв для суду і відповідачів - 1 година. Загальна кількість витраченого Бюро часу склала 15 годин 30 хвилин. Вартість правової допомоги становить 27 600, 00 грн (відповідно до умов п. 2.1 договору про надання правової допомоги від 27.12.2019 №33/19). Оплата за надання вказаної правової допомоги здійснена позивачем у повному обсязі, що підтверджується квитанціями від 15.01.2020 №7_5 на суму 14 800,00 грн та від 22.01.2020 №8_5 на суму 12 800,00 грн. Дослідивши документи та враховуючи предмет спору, суд першої інстанції дійшов висновку, що вказані судові витрати на правничу допомогу є доведеними, співмірними з обсягом наданих адвокатами послуг у даній справі та повністю відповідають вимогам приписів ст. 134 КАС України, з чим і погоджується колегія суддів. Отже, ці та інші доводи апеляційної скарги не дають підстав для висновку про порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, які призвели до неправильного вирішення справи, тобто прийняте рішення відповідає матеріалам справи та вимогам закону, і не підлягає скасуванню. Згідно ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. Крім того, представником позивача подано заяву про відшкодування витрат на правничу допомогу адвоката під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції. На підтвердження витрат на професійну правничу допомогу представником позивача надано суду: копію додаткової угоди №1 до договору про надання правової допомоги №33/2019 від 08.09.2021, відповідно до якої Бюро надає Клієнту правову допомогу в Шостому апеляційному адміністративному суді під час розгляду ним справи 640/456/20. Згідно з положеннями п.п. 2, 3, 4 додаткової угоди №1 до договору про надання правової допомоги від 27.12.2019 №33/19 сторони дійшли згоди, що: - вартість 1 години роботи адвоката становить 2 900, 00 грн (п. 2); - незалежно від кількості витрачених годин, на надання Бюро правової допомоги Клієнту, максимальна вартість оплати правничої допомоги за цією додатковою угодою не буде перевищувати 13 350, 00 грн, з врахуванням умов п. 3 цього додатку (п. 2.1); - попередня орієнтовна кількість годин правової допомоги Клієнту буде становити близько 5 годин. У разі, якщо тривалість такої допомоги буде перевищувати вказаний час, то загальна вартість правової допомоги не може перевищувати розмір, вказаний в п. 2.1 цього додатку (пункт 3); - розрахунок витраченого часу правової допомоги надається Бюро Клієнту в акті наданої правової (правничої) допомоги. Неповна година розраховується та оплачується щохвилинно виходячи з бази, визначеної пунктом 2 цього додатку (пункт 3.1); - вартість правової допомоги Бюро Клієнту, яка визначена в п. 2 цієї додаткової угоди сплачується Клієнтом в безготівковому порядку на рахунок Бюро протягом 20 календарних днів з дня підписання цього додатку (пункт 4). На виконання умов договору про надання правової допомоги від 27.12.2019 №33/19 та додаткової угоди від 08.09.2021 №1 представником позивача долучено до матеріалів справи акт наданої правової (правничої) допомоги, згідно якого Бюро надало Клієнту таку правову допомогу: 1) консультації Клієнта щодо змісту апеляційної скарги Офісу Генерального прокурора та процедури апеляційного провадження у справ №640/456/20 - 40 хвилин; 2) складання відзиву на апеляційну скаргу - 4 години; 3) складання процесуальних заяв (відшкодування витрат позивача на правничу допомогу адвоката), супровідних листів, які направлялись суду та відповідачам - 40 хвилин; 4) судове представництво (включаючи час на дорогу та очікування судового засідання) - до 1 години; Загальна кількість витраченого Бюро часу склала 6 годин 20 хвилин. Вартість правової допомоги становить 13 350, 00 грн (відповідно до умов п. 2.1додаткової угоди №1 до договору про надання правової допомоги №33/2019 від 08.09.2021). Оплата за надання вказаної правової допомоги здійснена позивачем у повному обсязі, що підтверджується квитанцією від 23.10.2021№0.0.2314826478.1 на суму 13 350,00 грн. Відтак, зважаючи на правову позицію, висловлену Верховним Судом в постановах від 22.05.2018 у справі № 826/8107/16 та від 28.05.2019 у справі № 826/850/18 та враховуючи достатність та допустимість усіх наданих доказів на підтвердження понесених витрат на професійну правничу допомогу, колегія судів дійшла висновку про наявність підстав для задоволення заяви та стягнення 13 350, 00 грн за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора на користь позивача. Керуючись ст. ст. 243, 250, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд, - П О С Т А Н О В И В: Апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора - залишити без задоволення. Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 серпня 2021 року - залишити без змін. Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора (код ЄДРПОУ 00034051, 01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ) понесені ним витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 13 350, 00 грн (тринадцять тисяч триста п`ятдесят гривень 00 копійок). Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду. Постанова в повному обсязі складена і підписана 21.01.2022. Головуючий-суддя: Л.В. Губська Судді: О.В. Епель О.В. Карпушова