Постанова 4855 № 640/17086/20

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа № 640/17086/20 Суддя (судді) першої інстанції: Пащенко К.С. ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 23 березня 2021 року м. Київ Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі: головуючого судді Безименної Н.В. суддів Аліменка В.О. та Кучми А.Ю. за участю секретаря судового засідання Головченко В.М. розглянувши у відритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 08 грудня 2020 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Кабінету Міністрів України, Державної митної служби України, третя особа на стороні відповідачів, яка не заявляє самостійні вимоги на предмет спору - Міністерство фінансів України про визнання протиправним та скасування розпорядження, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,- В С Т А Н О В И Л А: Позивач звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Кабінету Міністрів України, Державної митної служби України, в якому просив визнати протиправним та скасувати розпорядження Кабінету Міністрів України від 24 квітня 2020 року №450-р «Про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника Голови Державної митної служби України», поновити його на посаді заступника Голови Державної митної служби України з 25 квітня 2020 року та стягнути з Державної митної служби України середній заробіток за час вимушеного прогулу. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 08 грудня 2020 року в задоволенні позову відмовлено. Не погоджуючись із вказаним рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та ухвалити нову постанову про задоволення позову. Вимоги апеляційної скарги обґрунтовані тим, що його звільнення з посади заступника Голови Державної митної служби України відбулось неправомірно, за відсутності з його боку будь-яких проступків, на підставі ст.87-1 Закону України «Про державну службу», яка є дискримінаційною, прямо суперечить положенням Конституції України, оскільки дозволяє звільнення особи з посади за відсутності будь-який обставин і без надання оцінки професійним якостям працівника. Третя особа подала відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначила про необґрунтованість тверджень позивача щодо незаконності оскаржуваного розпорядження Уряду, оскільки воно було прийнято у відповідності до положень ст.87-1 Закону України «Про державну службу», яка не визнана неконституційною та підлягала застосуванню. Кабінет Міністрів України також подав відзив на апеляційну скаргу, в якому також посилався на те, що спеціальна норми ст.87-1 Закону України «Про державну службу» не визнана Конституційним Судом України неконституційною, є нормою прямої дії та підлягає застосуванню, оскільки нею передбачені додаткові підстави припинення державної служби окремих державних службовців за ініціативою суб`єкта призначення, без визначення будь-яких додаткових умов, а конституційність розпоряджень Кабінету Міністрів України не може бути предметом розгляду адміністративних судів. Державна митна служба України у своєму відзиві вказувала на те, що на виконання розпорядження Кабінету Міністрів України від 24 квітня 2020 року №450-р позивача було зараховано за штат Держмитслужби та йому здійснювалась оплата праці відповідно до вимог постанови Кабінету Міністрів України від 27.11.2019 №977, при цьому така підстава для звільнення як за рішенням суб`єкта призначення прямо передбачена нормами законодавства. Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників сторін та третьої особи, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, перевіривши підстави для апеляційного перегляду, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав. Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, розпорядженням Кабінету Міністрів від 18.12.2019 №1300-р ОСОБА_1 призначено заступником Голови Державної митної служби України з дати початку фактичного виконання ним посадових обов`язків на зазначеній посаді строком на п`ять років з урахуванням часу призначення на посаду згідно з розпорядженням КМ України від 11.12.2019 № 1246-р, з оплатою праці відповідно до законодавства (а.с.24 т.1). 24.04.2020 Міністр фінансів України звернувся до Кабінету Міністрів України з поданням №17030-02-3/12061 про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника Голови ДМС України згідно частини першої статті 87-1 Закону України «Про державну службу» (а.с.32 т.1). Розпорядженням Кабінету Міністрів України від 24.04.2020 № 450-р «Про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника Голови Державної митної служби України» позивача звільнено із займаної ним посади відповідно до частини першої статті 87-1 Закону України «Про державну службу» (а.с.35 т.1). Наказом Держмитслужби від 27.04.2020 №295-о оголошено розпорядження Кабінету Міністрів України від 24.04.2020 №450-р «Про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника Голови Державної митної служби України»; зараховано ОСОБА_1 за штат ДМС України з дня звільнення з вказаної посади; зобов`язано Департамент бухгалтерського обліку та організації фінансової роботи митних органів здійснювати оплату праці ОСОБА_1 відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 27.11.2019 № 977; зобов`язано Департамент управління персоналом ознайомити ОСОБА_1 з цим наказом, що було здійснено 27.04.2020 (а.с.104 т.1). Вважаючи розпорядження Кабінету Міністрів України від 24.04.2020 № 450-р про своє звільнення протиправним, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом. Суд першої інстанції, відмовляючи в задоволенні позову, дійшов висновку, що приймаючи розпорядження від 24.04.2020 № 17030-02-3/12061 Кабінет Міністрів України діяв на підставі та на виконання норм чинного законодавства та в межах наданих йому повноважень, а отже таке розпорядження є правомірним і підстави для його скасування відсутні. За наслідком перегляду рішення суду першої інстанції в порядку апеляційного оскарження, колегія суддів доходить наступних висновків. Спірні правовідносини, що склались між сторонами, регулюються Конституцією України, Кодексом законів про працю України, Законом України «Про державну службу», який визначає принципи, правові та організаційні засади забезпечення публічної, професійної, політично неупередженої, ефективної, орієнтованої на громадян державної служби, яка функціонує в інтересах держави і суспільства, а також порядок реалізації громадянами України права рівного доступу до державної служби, що базується на їхніх особистих якостях та досягненнях. Частиною 2 ст.3 Конституції України встановлено, що права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави Згідно зі ст.8 Конституції України, в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй. Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується. В силу вимог ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Згідно зі ст.24 Конституції України громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом; не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками. Відповідно до положень ст.38, ч.1, 2 ст.43 Конституції України громадяни мають право брати участь в управлінні державними справами, користуються рівним правом доступу до державної служби, до служби в органах місцевого самоврядування; кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності. Частиною 1 ст.3 КАС України встановлено, що порядок здійснення адміністративного судочинства встановлюється Конституцією України, цим Кодексом та міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Відповідно до ст.6 КАС України, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини. Звернення до адміністративного суду для захисту прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується. Забороняється відмова в розгляді та вирішенні адміністративної справи з мотивів неповноти, неясності, суперечливості чи відсутності законодавства, яке регулює спірні відносини. За правилами ч.1-3, 5 ст.7 КАС України, суд вирішує справи відповідно до Конституції та законів України, а також міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Суд застосовує інші правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, у межах повноважень та у спосіб, визначені Конституцією та законами України. У разі невідповідності правового акта Конституції України, закону України, міжнародному договору, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, або іншому правовому акту суд застосовує правовий акт, який має вищу юридичну силу, або положення відповідного міжнародного договору України. Якщо міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, встановлені інші правила, ніж ті, що встановлені законом, то застосовуються правила міжнародного договору України. Як вбачається з матеріалів справи, на посаду заступника Голови Державної митної служби України позивача було призначено розпорядженням Кабінету Міністрів України від 18 грудня 2019 року № 1300-р строком на п`ять років з оплатою праці відповідно до законодавства, встановивши випробування строком на два місяці. Організацію, повноваження і порядок діяльності Кабінету Міністрів України визначає Закон України «Про Кабінет Міністрів України» (далі - Закон №794-VII). Частинами 1, 2 ст.1 Закону № 794-VII встановлено, що Кабінет Міністрів України (Уряд України) є вищим органом у системі органів виконавчої влади. Кабінет Міністрів України здійснює виконавчу владу безпосередньо та через міністерства, інші центральні органи виконавчої влади, Раду міністрів Автономної Республіки Крим та місцеві державні адміністрації, спрямовує, координує та контролює діяльність цих органів. Стаття 21 Закону № 794-VII визначає повноваження Кабінету Міністрів України у відносинах з міністерствами та іншими центральними органами виконавчої влади. Так, відповідно до частин 1, 2 цієї статті, Кабінет Міністрів України спрямовує і координує роботу міністерств та інших центральних органів виконавчої влади, які забезпечують проведення державної політики у відповідних сферах суспільного і державного життя, виконання Конституції та законів України, актів Президента України, додержання прав і свобод людини та громадянина. Міністерства та інші центральні органи виконавчої влади відповідальні перед Кабінетом Міністрів України, підзвітні та підконтрольні йому. Пунктом 1 ч.7 ст.21 Закону №794-VII передбачено, що Кабінет Міністрів України призначає на посаду: 1) державних секретарів міністерств, керівників та заступників керівників центральних органів виконавчої влади, які не входять до складу Кабінету Міністрів України, відповідно до законодавства про державну службу; Звільнення зазначених осіб здійснюється Кабінетом Міністрів України в порядку та з підстав, передбачених законами України «Про Кабінет Міністрів України», «Про центральні органи виконавчої влади», «Про державну службу». Закон України «Про центральні органи виконавчої влади» (далі - Закон №3166-VI) визначає організацію, повноваження та порядок діяльності центральних органів виконавчої влади України. Статтею 16 Закону № 3166-VI визначено, що центральні органи виконавчої влади утворюються для виконання окремих функцій з реалізації державної політики як служби, агентства, інспекції, комісії. Діяльність центральних органів виконавчої влади спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через відповідних міністрів згідно із законодавством. Правовий статус керівника та заступників керівника центрального органу виконавчої влади визначено статтею 19 Закону № 3166-VI. Так, згідно з ч.2, 3 ст.19 Закону № 3166-VI керівник центрального органу виконавчої влади може мати заступників, які призначаються на посаду Кабінетом Міністрів України з-поміж кандидатур (загальною кількістю не більше п`яти осіб), внесених на підставі пропозицій Комісії з питань вищого корпусу державної служби за результатами конкурсу відповідно до законодавства про державну службу. Заступники керівника центрального органу виконавчої влади звільняються з посади Кабінетом Міністрів України за поданням Прем`єр-міністра України, міністра, який спрямовує та координує діяльність центрального органу виконавчої влади, або керівника центрального органу виконавчої влади (в редакції Закону № 117-IX від 19.09.2019 року). Керівник центрального органу виконавчої влади та його заступники є державними службовцями. Закон України «Про державну службу» (далі - Закон № 889-VIII) визначає принципи, правові та організаційні засади забезпечення публічної, професійної, політично неупередженої, ефективної, орієнтованої на громадян державної служби, яка функціонує в інтересах держави і суспільства, а також порядок реалізації громадянами України права рівного доступу до державної служби, що базується на їхніх особистих якостях та досягненнях. Приписами ч.1 ст.1 Закону № 889-VIII (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) державна служба визначена як публічна, професійна, політично неупереджена діяльність із практичного виконання завдань і функцій держави, зокрема щодо: 1) аналізу державної політики на загальнодержавному, галузевому і регіональному рівнях та підготовки пропозицій стосовно її формування, у тому числі розроблення та проведення експертизи проектів програм, концепцій, стратегій, проектів законів та інших нормативно-правових актів, проектів міжнародних договорів; 2) забезпечення реалізації державної політики, виконання загальнодержавних, галузевих і регіональних програм, виконання законів та інших нормативно-правових актів; 3) забезпечення надання доступних і якісних адміністративних послуг; 4) здійснення державного нагляду та контролю за дотриманням законодавства; 5) управління державними фінансовими ресурсами, майном та контролю за їх використанням; 6) управління персоналом державних органів; 7) реалізації інших повноважень державного органу, визначених законодавством. Державний службовець - це громадянин України, який займає посаду державної служби в органі державної влади, іншому державному органі, його апараті (секретаріаті) (далі - державний орган), одержує заробітну плату за рахунок коштів державного бюджету та здійснює встановлені для цієї посади повноваження, безпосередньо пов`язані з виконанням завдань і функцій такого державного органу, а також дотримується принципів державної служби. Згідно зі ст.3 Закону № 889-VIII, цей Закон регулює відносини, що виникають у зв`язку із вступом на державну службу, її проходженням та припиненням, визначає правовий статус державного службовця. Дія цього Закону поширюється на державних службовців: 1) Секретаріату Кабінету Міністрів України; 2) міністерств та інших центральних органів виконавчої влади; 3) місцевих державних адміністрацій; 4) органів прокуратури; 5) органів військового управління; 6) закордонних дипломатичних установ України; 7) державних органів, особливості проходження державної служби в яких визначені статтею 91 цього Закону; 8) інших державних органів. Відповідно до ст.5 Закону України «Про державну службу» правове регулювання державної служби здійснюється Конституцією України, цим та іншими законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, постановами Верховної Ради України, указами Президента України, актами Кабінету Міністрів України та центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері державної служби. Відносини, що виникають у зв`язку із вступом, проходженням та припиненням державної служби, регулюються цим Законом, якщо інше не передбачено законом. Дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом. За приписами ст.6 Закону № 889-VIII, посади державної служби в державних органах поділяються на категорії залежно від порядку призначення, характеру та обсягу повноважень і необхідних для їх виконання кваліфікації та професійної компетентності державних службовців. Так, посади заступників керівників центральних органів виконавчої влади, які не є членами Кабінету Міністрів України належать до категорії «А» - вищий корпус державної служби. Підстави для припинення державної служби визначено ч.1 ст.83 Закону України «Про державну службу», за якими державна служба припиняється: 1) у разі втрати права на державну службу або його обмеження (стаття 84 цього Закону); 2) у разі закінчення строку призначення на посаду державної служби (стаття 85 цього Закону); 3) за ініціативою державного службовця або за угодою сторін (стаття 86 цього Закону); 4) за ініціативою суб`єкта призначення (статті 87, 87-1 цього Закону); 5) у разі настання обставин, що склалися незалежно від волі сторін (стаття 88 цього Закону); 6) у разі незгоди державного службовця на проходження державної служби у зв`язку із зміною її істотних умов (стаття 43 цього Закону); 7) у разі досягнення державним службовцем 65-річного віку, якщо інше не передбачено законом; 8) у разі застосування заборони, передбаченої Законом України "Про очищення влади"; 9) з підстав, передбачених контрактом про проходження державної служби (у разі укладення) (стаття 88-1 цього Закону). Колегія суддів звертає увагу на імперативний припис ч.2 наведеної статті, за яким зміна керівників або складу державних органів, керівників державної служби в державних органах та безпосередніх керівників не може бути підставою для припинення державним службовцем державної служби на займаній посаді з ініціативи новопризначених керівників. Наведене є по своїй суті однією з гарантій щодо неможливості припинення державної служби у зв`язку зі зміною керівників або складу державних органів з ініціативи новопризначених керівників. Відповідно до ч.1, 2 ст.87 Закону № 889-VIII, підставами для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є: 1) скорочення чисельності або штату державних службовців, скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізація державного органу; 1-1) ліквідація державного органу; 2) встановлення невідповідності державного службовця займаній посаді протягом строку випробування; 3) отримання державним службовцем негативної оцінки за результатами оцінювання службової діяльності; 4) вчинення державним службовцем дисциплінарного проступку, який передбачає звільнення. Підставою для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення може бути нез`явлення державного службовця на службу протягом більш як 120 календарних днів підряд або більш як 150 календарних днів протягом року внаслідок тимчасової непрацездатності (без урахування часу відпустки у зв`язку з вагітністю та пологами), якщо законом не встановлено більш тривалий строк збереження місця роботи (посади) у разі певного захворювання. 19 вересня 2019 року Верховною Радою України було прийнято Закон України «Про внесення змін до деяких законів України щодо перезавантаження влади» (далі - Закон № 117-IX), що набрав чинності 25 вересня 2019 року, яким було внесено численні зміни до низки законодавчих актів, в тому числі і Законів України «Про центральні органи виконавчої влади» та «Про державну службу», зокрема внесено зміни до статті 83 Закону України «Про державну службу», яка визначає перелік підстав для припинення державної служби. Пункт 4 ч.1 ст.83 Закону № 889-VIII «Про державну службу» в частині підстави для припинення державної служби «за ініціативою суб`єкта призначення» доповнено фразою: статті 87, 87-1 цього Закону», окрім існуючої: «статті 87 цього Закону». Тобто, Законом № 117-IX було доповнено Закон України «Про державну службу» статтею 87-1 з назвою «Додаткові підстави припинення державної служби окремих державних службовців за ініціативою суб`єкта призначення». Згідно з ч.1 цією статті, крім підстав, передбачених статтею 87 цього Закону, суб`єкт призначення може прийняти рішення про звільнення державного службовця з посади державної служби категорії «А» з власної ініціативи, за поданням Прем`єр-міністра України або відповідного міністра чи керівника центрального органу виконавчої влади (керівника державного органу) протягом чотирьох місяців з дня призначення Прем`єр-міністра України або відповідного міністра чи керівника центрального органу виконавчої влади (керівника державного органу) з одночасним зарахуванням такого державного службовця за штат відповідного державного органу. Отже, Законом України №117-IX було суттєво розширено перелік підстав припинення державної служби окремих державних службовців за ініціативою суб`єкта призначення. З матеріалів справи вбачається, що 24 квітня 2020 року Міністром фінансів України листом №17030-02-3/12061 (а.с.32 т.1) подано до Кабінету Міністрів України пропозицію щодо звільнення ОСОБА_1 з посади заступника голови Державної митної служби України відповідно до ч.1 ст.87-1 Закону України «Про державну службу», до якого додано проект розпорядження (а.с.33 т.1). 24 квітня 2021 року на засідання Кабінету Міністрів України з кадрових питань прийнято розпорядження Кабінету Міністрів України №450-р «Про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника Голови Державної митної служби України» відповідно до ч.1 ст.87-1 Закону України «Про державну службу» (а.с.34-35 т.1). З системного аналізу доповненої Законом №117-IX ст.87-1 Закону України «Про державну службу» щодо додаткових підстав припинення державної служби окремих державних службовців за ініціативою суб`єкта призначення, яка безпосередньо і стала підставою для звільнення позивача з посади, вбачається, що ця стаття застосовується, по-перше, лише до державних службовців категорії «А», тобто вищого корпусу державної служби. По-друге, внесеними змінами встановлено, що державний службовець категорії «А» може бути звільнений не у зв`язку з певним обґрунтованим юридичним фактом, як-то вчинення дисциплінарного проступку, встановлення невідповідності займаній посаді тощо, а лише на підставі подання Прем`єр-міністра України або відповідного міністра чи керівника центрального органу виконавчої влади протягом чотирьох місяців з дня призначення Прем`єр-міністра України або відповідного міністра чи керівника центрального органу виконавчої влади (керівника державного органу). Тобто, з аналізу цієї норми випливає, що підстава звільнення державного службовця категорії «А» пов`язується із самим лише фактом призначення нового Прем`єр-міністра України або відповідного міністра чи керівника центрального органу виконавчої влади (керівника державного органу). Отже, відповідне формулювання ст.87-1 Закону України «Про державну службу» щодо додаткових підстав припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є, перш за все, дискримінаційним, оскільки законодавцем визначено лише вузьке коло осіб - державні службовці категорії «А», до яких може бути застосована така стаття. При цьому, ст.24 Конституції України визначається, що громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом. Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками. Визначення окремої категорії осіб, до яких може бути застосовано положення ст.87-1 Закону України «Про державну службу» як підстави для звільнення є грубим порушенням базового принципу державної служби, який має полягати у забезпеченні рівного доступу до державної служби - забороні всіх форм та проявів дискримінації, відсутності необґрунтованих обмежень або надання необґрунтованих переваг певним категоріям громадян під час вступу на державну службу та її проходження. На думку колегії суддів, встановлення різниці в правовому регулюванні повинно ґрунтуватися на принципі пропорційності, який, в свою чергу, забезпечує реалізацію принципу верховенства права. Інакше кажучи, з точки зору принципу пропорційності, відповідний закон повинен переслідувати легітимну мету та бути необхідним у демократичному суспільстві. Також, застосоване обмеження має бути співмірним з метою, яку прагне досягнути законодавець, запроваджуючи його. В даному випадку, положення ст.87-1 Закону України «Про державну службу» за жодним з критеріїв не відповідають принципу пропорційності. Більше того, процедура звільнення державного службовця категорії «А» за ініціативою суб`єкта призначення на підставі ст.87-1 Закону України «Про державну службу» має виключно політичний характер звільнення, який не може бути застосований до державних службовців, фактичним приводом для застосування цієї норми є лише призначення нового Прем`єр-міністра України або нового відповідного міністра чи керівника центрального органу виконавчої влади (керівника державного органу). Таке правозастосування призводить до необґрунтованих звільнень та грубих порушень прав державних службовців та принципів стабільності, послідовності, політичної неупередженості державної служби. Так, державна служба має здійснюватись з дотриманням зокрема, але не виключно, принципів політичної неупередженості та стабільності, що передбачено безпосередньо приписами Закону України «Про державну службу». Принцип політичної неупередженості полягає у недопущенні впливу політичних поглядів на дії та рішення державного службовця, а також утриманні від демонстрації свого ставлення до політичних партій, демонстрації власних політичних поглядів під час виконання посадових обов`язків, а принцип стабільності - в тому, що призначення державних службовців відбувається безстроково, крім випадків, визначених законом, гарантується незалежність персонального складу державної служби від змін політичного керівництва держави та державних органів. Варто також звернути увагу на положення ч.2 ст.83 Закону України «Про державну службу» в редакції до внесення змін Законом України № 117-IX «Про внесення змін до деяких законів України щодо перезавантаження влади»: зміна керівників або складу державних органів, керівників державної служби в державних органах та безпосередніх керівників не може бути підставою для припинення державним службовцем державної служби на займаній посаді з ініціативи новопризначених керівників. Тобто, законодавство, що регулює спірні правовідносини, містило гарантію щодо так званої політичної незалежності державної служби. В той же час, зі змінами, внесеними Законом № 117-IX, ч.2 ст.83 була доповнена фразою «крім випадків, передбачених статтею 87-1 цього Закону», що свідчить про пряме порушення базової гарантії стабільності та політичної неупередженості державної служби і звуження обсягу існуючих прав та свобод. Встановлення відповідних додаткових обмежень для реалізації прав і свобод державного службовця прямо вказує на їх невідповідність ч.3 ст.22 Конституції України, згідно з якою при прийнятті нових законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод та ст.64 Конституції України, згідно з якою конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України. Відповідно до ч.1 ст.129 Конституції України суди зобов`язані вирішувати спори, керуючись верховенством права, що, у свою чергу, означає врахування тлумачення Конвенції, яке надається Європейським судом з прав людини (далі - ЄСПЛ) як мінімальних стандартів демократичного суспільства. Принцип законності, який є складовою верховенства права, у розумінні ЄСПЛ, має бути заснованим на визнанні і прийнятті людини, її прав та свобод, як найвищої цінності, тобто, за своїм змістом мати характер правозаконності. ЄСПЛ у своїх рішеннях неодноразово наголошував на тому, що вислів «згідно із законом» означає, зокрема, що закон не повинен суперечити принципу верховенства права. Юридичною гарантією законності у міжнародному праві є принцип pacta sunt servanda (договори необхідно сумлінно виконувати), закріплений статтею 26 Віденської конвенції. Задля реалізації цього принципу правова система країни має забезпечувати виконання міжнародних зобов`язань держави, взятих нею на основі укладених міжнародних договорів, включаючи виконання рішень міжнародних судів, юрисдикцію яких визнано державою. Цей принцип не визначає, яким саме чином міжнародне договірне право має бути реалізовано в рамках внутрішнього правопорядку, але відповідно до статті 27 Віденської конвенції держава не може посилатися на положення свого внутрішнього права як на виправдання не виконання нею міжнародного договору. 17 жовтня 2019 року Європейський суд з прав людини прийняв рішення у справі «Полях та інші проти України» (заяви № 58812/15, № 53217/16, № 59099/16, № 23231/18, № 47749/18), яке 24 лютого 2020 року набуло статусу остаточного. Так, у справі «Полях та інші проти України», відповідаючи на питання, чи відповідав застосований до заявників законодавчий механізм наведеним критеріям, розробленим практикою ЄСПЛ у справі «Полях та інші проти України», ЄСПЛ указав, що застосовані до заявників заходи були дуже обмежувальними та широкими за обсягом. Тому необхідні були дуже переконливі підстави, щоб довести, що такі заходи могли бути застосовані за відсутності будь-якої індивідуальної оцінки поведінки особи лише на підставі висновку, що їхнє перебування на посаді у період, коли пан ОСОБА_2 обіймав посаду Президента України, достатньою мірою доводило відсутність у них відданості демократичним принципам державної організації або їхню причетність до корупції. ЄСПЛ зазначив, що застосування до заявників встановлених Законом №1682-VII заходів не передбачало жодної індивідуальної оцінки їхньої поведінки. Насправді, ніколи не стверджувалося, що самі заявники вчинили які-небудь конкретні дії, що підривали демократичну форму правління, верховенство права, національну безпеку, оборону або права людини. Вони були звільнені на підставі Закону лише тому, що обіймали певні відносно високі посади державної служби, коли пан ОСОБА_2 був Президентом України (пункт 294). ЄСПЛ підкреслив, що Уряд не зазначив про будь-який розгляд підстав для застосування таких широкомасштабних та обмежувальних заходів під час обговорення Верховною Радою України Закону №1682-VII. Навпаки, у статті 1 Закону серед принципів, які мають керувати процесом очищення, наведено «презумпцію невинуватості» та «індивідуальну відповідальність». На думку Суду, це свідчить про певну неузгодженість між проголошеними цілями Закону та фактично оприлюдненими ним правилами (пункти 72, 297). У ситуації заявників у справі «Полях та інші проти України» ЄСПЛ констатував, що передбачені Законом №1682-VII заходи могли бути застосовані навіть до державного службовця, призначеного на його посаду задовго до того, як пан ОСОБА_2 став Президентом України, лише на тій підставі, що він не пішов зі своєї посади протягом року після приходу до влади пана ОСОБА_2 . Іншими словами, причиною застосування обмежувальних заходів, передбачених Законом №1682-VII, є прихід до влади пана ОСОБА_2 , а не будь-яка подія, що підірвала демократичний конституційний лад, яка могла статися під час його правління та до якої могла бути причетна відповідна посадова особа. Суд уважає, що обмежувальні заходи такої суворості не можуть застосовуватись до державних службовців лише через те, що вони залишились на своїх посадах державної служби після обрання нового глави держави (пункти 299-300). Повертаючись до обставин даної справи, колегія суддів констатує, що позивача було звільнено з посади заступника голови Державної митної служби України на підставі ч.1 ст.87-1 Закону України «Про державну службу», по суті, лише з огляду на те, що в Україні було призначено нового Прем`єр-міністра ОСОБА_3. Так, постановою Верховної Ради України від 04 березня 2020 року №515-IX «Про призначення ОСОБА_3 . Прем`єр-міністром України» відповідно до п.12 ч.1 ст.85 та ч.2 ст.114 Конституції України, ОСОБА_3 призначено Прем`єр-міністром України. Відповідачі зазначають, що оскільки відповідне подання про звільнення позивача та оскаржуване розпорядження Кабінету Міністрів України були прийняті у відповідності до положень законодавства, що було чинне на момент виникнення спірних правовідносин та в межах чотиримісячного строку з дня призначення Прем`єр-міністра України ОСОБА_3, що, на їх думку свідчить про його правомірність. Однак, вищевикладені доводи лише в черговий раз підкреслюють, що ст.87-1 Закону України «Про державну службу» фактично пов`язує звільнення державного службовця категорії «А» виключно та лише з призначенням нового Прем`єр-міністра України або нового відповідного міністра чи керівника центрального органу виконавчої влади (керівника державного органу). З цього слідує, що причиною застосування ст.87-1 Закону України «Про державну службу» є саме відповідне призначення нового Прем`єр-міністра України або нового відповідного міністра, а не будь-яка дія/подія, до якої причетний відповідний державний службовець. В той же час, відповідачами в межах спірних правовідносин у даній справі жодного разу не було зазначено будь-яких підстав, щоб довести, що такий крайній захід у вигляді звільнення позивача з посади міг бути застосованим за відсутності будь-якої індивідуальної оцінки поведінки особи лише на підставі призначення нового Прем`єр-міністра України, що відповідає правовій позиції Європейського суду з прав людини у справі «Полях та інші проти України». Більше того, в межах даної справи відповідачами взагалі не було жодним чином обґрунтовано, які саме дії та/або бездіяльність позивача як заступника Голови Державної митної служби України стали підставою для його звільнення з займаної посади, окрім лише того факту, що в Україні було змінено Прем`єр-міністра, що очевидно вказує та свідчить про відсутність застосування індивідуального підходу та оцінки саме поведінки позивача для застосування такого наслідку як звільнення з займаної посади. Статтею 8 Конвенції передбачено, що кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб. У рішенні по справі «Олександр Волков проти України» (Заява № 21722/11), Європейський суд з прав людини вказав, зокрема, наступне: «…Звільнення заявника з посади судді вплинуло на широке коло його стосунків з іншими людьми, включаючи стосунки професійного характеру. Схожим чином, воно мало наслідки і для «кола його близьких», оскільки втрата роботи мала відчутні наслідки для матеріального добробуту заявника та його сім`ї. Крім того, причина звільнення заявника, а саме порушення присяги судді, говорить про те, що під впливом опинилась і його професійна репутація. Отже, звільнення заявника з посади становило втручання в його право на повагу до приватного життя у розумінні статті 8 Конвенції. Далі Суд має розглянути, чи відповідало втручання умовам пункту 2 статті 8 Конвенції. Вислів «згідно із законом» вимагає, по-перше, щоб оскаржуваний захід мав певне підґрунтя у національному законодавстві; він також стосується якості закону, про який йдеться, вимагаючи, щоб він був доступний для зацікавленої особи, яка, окрім того, повинна мати можливість передбачити наслідки його дії щодо себе, та відповідав принципові верховенства права (див., серед інших джерел, рішення від 25 березня 1998 року у справі «Копп проти Швейцарії» (Корр v. Switzerland), п. 55, Reports of Judgments and Decisions 1998-II). Отже, ця фраза передбачає, inter alia, що формулювання національного законодавства повинно бути достатньо передбачуваним, щоб дати особам адекватну вказівку щодо обставин та умов, за яких державні органи мають право вдатися до заходів, що вплинуть на їхні конвенційні права (див. рішення від 24 квітня 2008 року у справі «С.G. та інші проти Болгарії» (С.G. and Others v. Bulgaria), заява № 1365/07, п. 39). Крім того, законодавство повинно забезпечувати певний рівень юридичного захисту проти свавільного втручання з боку державних органів. Існування конкретних процесуальних гарантій є у цьому контексті необхідним. Те, які саме гарантії вимагатимуться, певною мірою залежатиме від характеру та масштабів зазначеного втручання (див. рішення у справі «Р.G. та J.Н. проти Сполученого Королівства» (P.G. and J.Н. v. the United Kingdom), заява № 44787/98, п. 46, ЕСНR 2001-IX).» В контексті цієї справи, з врахуванням вищенаведених тверджень Європейського Суду з прав людини, колегія суддів дійшла висновку, що ст.87-1 Закону України «Про державну службу» жодним чином не може відповідати принципу верховенства права, оскільки відповідна норма не є передбачуваною в розумінні тлумачення Європейського суду з прав людини, та не забезпечує юридичного захисту проти свавільного втручання з боку державних органів, оскільки передбачає можливість звільнення лише та виключно у зв`язку зі зміною Прем`єр-міністра України, або відповідного міністра чи керівника центрального органу виконавчої влади. Положення ст.87-1 Закону України «Про державну службу» фактично перетворюють посади категорії «А», в тому числі і посаду позивача, з посад державної служби на політичні посади, що, в такому випадку, потребувало би виведення посад категорії «А» з-під правової дії положень законодавства щодо державної служби та трудового законодавства. Такі приписи призводять до свавільних, необґрунтованих звільнень державних службовців, грубого порушення прав державних службовців та принципів стабільності і послідовності проходження державної служби. З урахуванням норм міжнародного права та положень національного законодавства наявні підстави вважати, що приписами ст.87-1 Закону України № 889-VIII створюються передумови для порушення рівності можливостей реалізації права доступу до державної служби, служби в органах місцевого самоврядування та в управлінні державними справами, яку має забезпечити держава відповідно до ч.2 ст.38 Конституції України, адже в положення вказаної норми простежується дискримінаційний підхід щодо підстав та порядку звільнення державного службовця категорії «А» лише за умови, що було призначено нового Прем`єр-міністра України, відповідного міністра чи керівника центрального органу виконавчої влади (керівника державного органу). Апеляційний суд вважає, що застосування виключно положень ст.87-1 Закону України «Про державну службу» під час прийняття Кабінетом Міністрів України розпорядження про звільнення позивача є непропорційним, яке прийнято без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення, та становить непропорційне втручання у право державного службовця категорії «А», до якого може бути застосоване відповідне положення, на приватне життя, що є порушенням статті 8 Конвенції. Детальний аналіз додаткової підстави припинення державної служби державних службовців категорії «А» за ініціативою суб`єкта призначення, встановленої ст.87-1 Закону України «Про державну службу», дозволяє дійти висновку, що відповідна норма суперечить верховенству права, оскільки порушує права людини, поважати які Україна взяла на себе міжнародні зобов`язання, ратифікувавши Конвенцію, принципам рівності та пропорційності, а тому його застосування становить порушення положень Конвенції. Таким чином підсумовуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку, що зміст статті 87-1 Закону України № 889-VIII від 10 грудня 2015 року «Про державну службу» вказує на її невідповідність статтям 22, 38, 64 Конституції України. Колегія суддів відхиляє посилання відповідачів, що суд адміністративної юрисдикції не має повноважень встановлювати конституційність чи неконституційність окремих положень національного законодавства, оскільки в силу ч.3, 4 ст.7 КАС України у разі невідповідності правового акта Конституції України, закону України, міжнародному договору, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, або іншому правовому акту суд застосовує правовий акт, який має вищу юридичну силу, або положення відповідного міжнародного договору України. Якщо суд доходить висновку, що закон чи інший правовий акт суперечить Конституції України, суд не застосовує такий закон чи інший правовий акт, а застосовує норми Конституції України як норми прямої дії. У такому випадку суд після винесення рішення у справі звертається до Верховного Суду для вирішення питання стосовно внесення до Конституційного Суду України подання щодо конституційності закону чи іншого правового акта, що віднесено до юрисдикції Конституційного Суду України. При цьому, в контексті спірних правовідносин, а також викладеного вище, колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу на те, що законодавцем було самостійно виправлено відповідне законодавче положення, яке допускало свавільні звільнення державних службовців категорії «А». Згідно з офіційною інформацією Урядового порталу, 23 лютого 2021 року Верховна Рада України схвалила проект Закону про внесення змін до деяких законів України щодо відновлення проведення конкурсів на зайняття посад державної служби (реєстр.№4531). Документом передбачається, зокрема, унеможливлення звільнення державних службовців категорії «А» за політично вмотивованими рішеннями (скасування статті 87-1). Тобто, колегія суддів наголошує, що безпосередньо законодавцем було визнано той факт, що приписи статті 87-1 Закону України «Про державну службу» є такими, що передбачають виключно політично вмотивовані рішення, що в свою чергу суперечить базовим гарантіям та принципам державної служби в цілому. Так, станом на 03 березня 2021 року Закон України № 1285-IX від 23 лютого 2021 року «Про внесення змін до деяких законів України щодо відновлення проведення конкурсів на зайняття посад державної служби та інших питань державної служби», яким було виключено, зокрема, положення статті 87-1 Закону України «Про державну службу» було підписано Головою Верховної Ради України. 05 березня 2021 року Закон України № 1285-IX від 23 лютого 2021 року «Про внесення змін до деяких законів України щодо відновлення проведення конкурсів на зайняття посад державної служби та інших питань державної служби» за № 42 було опубліковано в офіційному виданні Голос України, та він набрав чинності 06 березня 2021 року. Таким чином, 06 березня 2021 року набрала чинності редакція Закону України «Про державну службу», згідно з якою ст.87-1 Закону України «Про державну службу» було виключено як таку, що передбачала політично вмотивоване звільнення державних службовців категорії «А». У зв`язку вищевикладеним, апеляційний суд доходить до висновку щодо наявності підстав для скасування рішення суду першої інстанції, оскільки до позивача була застосована норма ст.87-1 Закону України № 889-VIII, яка суперечить самому Закону України «Про державну службу» та Конституції України, та які були в подальшому виключені самим законодавцем. Звільнення позивача на підставі положень ст.87-1 вказаного Закону є протиправним, порушує принципи верховенства права, допускає дискримінацію та порушення базових принципів державної служби, а також суперечить висновкам Європейського суду з прав людини. З 06 березня 2021 року Закон України «Про державну службу» діє в редакції, в якій виключено ст.87-1 Закону України «Про державну службу», оскільки і сам законодавець дійшов висновку про її політично вмотивований та дискримінаційний характер та неможливість її застосування у правовій державі. Наведене свідчить про наявність підстав для визнання протиправним та скасування розпорядження Кабінету Міністрів України від 24.04.2020 року №450-р «Про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника Голови Державної митної служби України». Частиною 1 ст.235 КЗпП України визначено, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. Оскільки колегія суддів дійшла висновку про протиправність рішення, яким позивача було звільнено з посади заступника голови Державної митної служби України, колегія суддів доходить висновку про наявність підстав для поновлення ОСОБА_1 на попередній роботі у відповідності до положень ч.1 ст.235 КЗпП України. Частиною 2 ст.235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу. Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати, відповідно до п.2 якого середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. За приписами п.3 Порядку при обчисленні середньої заробітної плати враховуються всі суми нарахованої заробітної плати згідно із законодавством та умовами трудового договору, крім визначених у пункті 4 цього Порядку. Суми нарахованої заробітної плати враховуються у тому місяці, за який вони нараховані та у розмірах, в яких вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі. Пункт 4 наведеного Порядку містить перелік виплат, які не враховуються при обчисленні середньої заробітної плати. Пунктом 8 цього Порядку встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. Відтак, при обчисленні розміру середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу обрахуванню підлягає сума заробітку за робочі дні, виходячи із середньоденного заробітку, обчисленого відповідно до положень Порядку обчислення середньої заробітної плати. Згідно з довідкою Державної митної служби України від 17 березня 2021 року №72 про середньомісячну заробітну плату ОСОБА_1 , складену відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 за період з лютого по березень 2020 року середньоденна заробітна плата становить 2999,02 грн, розмір середньомісячної заробітної плати становить 61480,00 грн. Суд звертає увагу, що день звільнення є останнім робочим днем працівника, а тому розрахунок вимушеного прогулу слід визначати, починаючи з дня наступного після звільнення та завершувати датою прийняття судом рішення про поновлення на посаді незаконно звільненого працівника. Кількість робочих днів у період з 25.04.2020 (наступний день після звільнення позивача) по 23.03.2021 (день постановлення судом рішення про поновлення позивача на посаді) становить 227 днів. Таким чином, сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 25.04.2020 по 23.03.2021 становить: 2999,02 грн (середньоденне грошове забезпечення) х 227 р.д. (робочих днів вимушеного прогулу) = 680777,54 грн. В той же час, відповідно до поданої Державною митною службою України інформації щодо нарахованої заробітної плати ОСОБА_1 за період з 27.04.2020 по 14.09.2020 (який включається до періоду вимушеного прогулу) позивачу була виплачена заробітна плата у загальному розмірі 211852,34 грн, що підтверджується розрахунковими листами та визнається відповідачем. Відповідні виплати були здійснені позивачу, внаслідок його зарахування за штат Державної митної служби України з дня звільнення з посади заступника голови Державної митної служби України, а тому їх розмір підлягає виключенню із розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу, як різниця в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи. Таким чином, сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка підлягає стягненню з роботодавця - Державної митної служби України, становить 468925,20 грн (680777,54 грн - 211852,34 грн). При цьому, поданий позивачем розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу не підлягає врахуванню, оскільки він заснований на довідці Державної митної служби України №43 від 13.07.2020 (а.с.27), яка не містить відомостей, що її було складено з урахуванням положень постанови Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 та в ній не зазначено розміру середньоденного заробітку позивача за останні 2 календарні місяці роботи, що передують звільненню. Відповідно до ч. 1 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню. На підставі вищенаведеного, колегія суддів вважає, що невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи та неправильне застосування норм матеріального права, неправильне тлумачення закону, призвели до неправильного вирішення справи, у зв`язку з чим рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню повністю з ухваленням нової постанови про задоволення позовних вимог. Керуючись ст.ст.308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, колегія суддів,- П О С Т А Н О В И Л А: Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити. Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 08 грудня 2020 року скасувати та ухвалити нову постанову, якою позов ОСОБА_1 - задовольнити. Визнати протиправним та скасувати розпорядження Кабінету Міністрів України від 24 квітня 2020 року №450-р «Про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника Голови Державної митної служби України». Поновити ОСОБА_1 на посаді заступника Голови Державної митної служби України з 25 квітня 2020 року. Стягнути з Державної митної служби України (04119, м.Київ, вул.Дегтярівська, 11-г, код ЄДРПОУ 43115923) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 25 квітня 2020 року по 23 березня 2021 року в сумі 468925,20 грн (чотириста шістдесят вісім тисяч дев`ятсот двадцять п`ять грн 20 коп.) з утриманням установлених законом податків, зборів та інших обов`язкових платежів. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів, з урахуванням положень ст.329 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду. Повний текст постанови виготовлено 25 березня 2021 року. Суддя-доповідач Н.В.Безименна Судді В.О.Аліменко А.Ю.Кучма