Постанова Харківський апеляційний суд № 646/4378/20

ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД __________________________________________________________________ ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 23 березня 2021 року м. Харків справа №646/4378/20 провадження №22/818/1735/21 Харківський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: Головуючого : Хорошевського О.М. суддів колегії: Бурлака І.В., Яцини В.Б. за участі секретаря Пузікової Ю.С. учасники справи: позивач - ОСОБА_1 відповідач - Товариства з обмеженою відповідальністю «Вердикт Капітал» треті особи - приватний нотаріус Броварського нотаріального округу Київської області Гамзатова Аліна Анатоліївна, приватний виконавець виконавчого округу Харківської області Кудряшов Д.В. розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові цивільну справу за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Вердикт Капітал» на рішення Червонозаводського районного суду м. Харкова від 30 листопада 2020 року, постановлене суддею Білінською О.В., за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Вердикт Капітал», треті особи - приватний нотаріус Броварського нотаріального округу Київської області Гамзатова Аліна Анатоліївна, приватний виконавець виконавчого округу Харківської області Кудряшов Д.В. про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, встановив: У липні 2020 року ОСОБА_1 звернулась до суду із позовом в якому просила визнати таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис №8111 від 23.11.2019, вчинений приватним нотаріусом Броварського нотаріального округу Київської області Гамзатовою Аггіною Анатоліївною, про стягнення з ОСОБА_2 (РНОКПП НОМЕР_1 ) на користь товариства з обмеженою відповідальністю /Вердикт Капітал» (код ЄДРПОУ 36799749) суми боргу в розмірі 37348,25 грн. Позовна заява вмотивована тим, що приватним нотаріусом порушено порядок вчинення виконавчого напису, на момент вчинення виконавчого напису нотаріус не досліджував первинні документи щодо видачі кредиту та здійснення його часткового погашення (платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки чеки тощо), у нотаріуса не було підстав вважати, що розмір заборгованості позивача перед відповідачем, а також суми штрафних санкцій та процентів, зазначені у виконавчому записі, є безспірними. Будь-яких листів, вимог чи повідомлень щодо наявності або погашення заборгованості по кредитному договору, а також, повідомлень про відступлення права вимоги, від ТОВ "Вердикт Капітал" та/або приватного нотаріуса на адресу позивача не надходило. Нотаріусом не дотримано форми вчинення виконавчого напису, а саме виконавчий напис роздрукований на окремому бланку нотаріуса, замість вчинення виконавчого напису на документі, який встановлює заборгованість, як того вимагає ст. 87 Закону України «Про нотаріат». Зазначає, що кредитний договір нотаріально не посвідчувався, тому у нотаріуса не було повноважень на вчинення виконавчого напису на підставі кредитного договору, який не відноситься до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. Приватний нотаріус мав можливість вчинити виконавчий напис лише на підставі нотаріально посвідчених угод, відповідно до п.1 постанови Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року №1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріуса». Станом на момент відступлення права вимоги АТ Альфа-банк на користь ТОВ Фінансова компанія ІНВЕСТОХІЛЛС ВЕСТА у позивача не було заборгованості у вказаному у виконавчому написі розмірі, ні за основною сумою кредиту, ні за відсотками, ні за штрафними санкціями. Позивачем було здійснено часткове погашення суми кредиту ще до дати відступлення права вимоги АТ Альфа-банк на користь ТОВ Фінансова компанія ІНВЕСТОХІЛЛС ВЕСТА. Позивачу не відомо які суми кредиту взято відповідачем за основу для нарахування сум, що стягуються за виконавчим написом. Строк дії кредитного договору №630407748 закінчився, у зв`язку з чим відсотки за користування кредитом не нараховуються. Оскільки нарахування заборгованості є протиправною та спірною, то і нарахування штрафних санкцій за порушення сплати відсотків також є протиправним та спірним. Рішенням Червонозаводського районного суду м. Харкова від 30 листопада 2020 року позов ОСОБА_1 задоволено.Визнано таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис №8111 від 23.11.2019р., вчинений приватним нотаріусом Броварського нотаріального округу Київської області Гамзатовою Аліною Анатоліївною, про стягнення з ОСОБА_2 на користь товариства з обмеженою відповідальністю «Вердикт Капітал» суми боргу за кредитним договором №630407748 від 11.05.2016 в розмірі 37348,25 грн. Стягнуто з товариства з обмеженою відповідальністю «Вердикт Капітал» (код ЄДРПОУ 36799749) на користь ОСОБА_1 витрати по оплаті судового збору за подання позову в розмірі 840,80 грн. та судового збору за подання заяви про забезпечення позову в розмірі 420,40 грн. Стягнуто з товариства з обмеженою відповідальністю «Вердикт Капітал» на користь ОСОБА_1 судові витрати на правничу допомогу в розмірі 6000 грн. Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, ТОВ «Вердикт Капітал» подало апеляційну скаргу в якій просить рішення скасувати та постановити нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі. Апеляційна скарга вмотивована тим, що висновок суду що надані нотаріусу документи не засвідчували безспірність заборгованості за кредитом, не відповідають дійсності та нормам чинного законодавства України. Крім того, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого. За змістом п. 2.3 глави 16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих банком повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень боржнику. За таких умов нотаріусу для вчинення виконавчого напису відповідачем були надані документи, які підтверджують безспірність заборгованості, а зазначену в оспорюваному виконавчому написі заборгованість, можна вважати безспірною, оскільки позивач у своєму позові не зазначила жодної обставини, яка б свідчила про протилежне. В обов`язок нотаріуса входить перевірка безспірності боргу у боржника після надання стягувачем документів, що встановлюють прострочення зобов`язання. При наявності заперечень боржника нотаріус повинен оцінити його аргументи на предмет наявності ознаки безспірності відносно вимог кредитора. За відсутності ознаки безспірності нотаріус повинен був відмовити в здійсненні виконавчого напису. Таким чином, заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо для вчинення виконавчого напису подані документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року № 1172. Крім того, апелянт не погоджується з розміром стягнутих витрат на правничу допомогу. Відзиву на апеляційну скаргу не надходило. Згідно зі ст. 367 ЦПК Українисуд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає виходячи з наступного. Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції виходив із того, що при вчиненні виконавчого напису №8111 від 23.11.2019 нотаріус не мала у своєму розпорядженні документів у необхідній кількості для встановлення реальності та безспірності боргу, дати настання платежу, строку настання права вимоги до позивача за кредитним договором. Відповідачем не доведено документально ні перед нотаріусом, ні перед судом розміру боргу позивача за кредитним договором. Також, суд зробив висновок, що при вчиненні оскаржуваного виконавчого напису, нотаріусом не дотримано вимог п.2.3 п.2 глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій. До заяви ТОВ ВЕРДИКТ КАПІТАЛ від 08.11.2019 про вчинення виконавчого напису, вимоги про погашення заборгованості не надано. До суду відповідачем не долучено доказів направлення на адресу позивача вимоги про погашення заборгованості по кредитному договору, а також доказів направлення повідомлень про заміну кредитора. Крім того, кредитний договір від 11.05.2016 №630407748 нотаріально не посвідчувався, нотаріус, станом на 23.11.2019 не мала правових підстав та повноважень вчиняти виконавчий напис №8111 про стягнення заборгованості за вказаним кредитним договором. Судова колегія погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне. Між позивачем та АТ Альфа-банк 11.05.2016 було укладено кредитний договір №630407748. В подальшому АТ Альфа-банк було відступлено право вимоги за вказаним кредитним договором на користь ТОВ Фінансова компанія ІНВЕСТОХІЛЛС ВЕСТА на підставі договору відступлення права вимоги №2019-1АБ\ВЕСТА від 28.01.2019р. Після чого, 29.01.2019 ТОВ Фінансова компанія ІНВЕСТОХІЛЛС ВЕСТА відступило право вимоги на користь ТОВ «Вердикт Капітал» на підставі договору №29-01\19\1. 23 листопада 2019 року приватним нотаріусом Броварського нотаріального округу Київської області Гамзатовою Аліною Анатоліївною видано виконавчий напис №8111 про стягнення з ОСОБА_2 на користь ТОВ «Вердикт Капітал» суми боргу в розмірі 37348,25 грн. за кредитним договором №630407748 від 11.05.2016, укладеним між ОСОБА_3 та АТ Альфа-Банк, правонаступником усіх прав та обов`язків якого на підставі договору відступлення права вимоги за кредитними договорами 2019-1АБУВЕСТА від 28.01.2019 є ТОВ Фінансова компанія ІНВЕСТОХІЛЛС ВЕСТА, правонаступником якого на підставі договору відступлення права вимоги 29-01\19\1 від 29.01.2019 є ТОВ ВЕРДИКТ КАПІТАЛ. У виконавчому написі зазначено, що стягнення проводиться за період з 29 січня 2019 року по 04 листопада 2019 року. Вказаний виконавчий напис було пред`явлено для примусового виконання приватному виконавцю виконавчого округу Харківської області, яким 03.03.2020 року винесено постанову про відкриття виконавчого провадження. Нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом (стаття 18 ЦК України). Згідно з частиною першою статті 39 Закону України «Про нотаріат»(далі - Закон), порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Закономта іншими актами законодавства України. Для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України(стаття 87 Закону України «Про нотаріат»). Частиною першою статті 88 Закону України «Про нотаріат»передбачено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років. Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку про вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року № 296/5 та зареєстрований у Міністерстві юстиції України 22 лютого 2012 року за № 282/20595 (далі - Порядок вчинення нотаріальних дій, Порядок). Відповідно до п.1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (ділі Перелік) в редакції, що діяв на час вчинення оспорюваного виконавчого напису, для одержання виконавчого напису щодо стягнення за нотаріально посвідченими договорами, що передбачають сплату грошових сум передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно (крім випадку, передбаченого пунктом 1-1 цього переліку ) подаються: а)оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів); б)документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання. П. 1.1. Глави 16 розділу ІІ Порядку встановлено, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів. Згідно п.1.2. цієї Глави перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, установлюється Кабінетом Міністрів України. На підставі п.п. 2.1 2.3 п. 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу. Згідно п.3.1 вказаної Глави, нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Відповідно до п.3.2 безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року №1172. Стаття 50 Закону України «Про нотаріат»передбачає, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акту має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти. Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником. Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документів згідно з Переліком, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. З огляду на наведене та з урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат»захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум, витребування майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Відповідно до ч.1 ст.1 Закону України «Про заставу»в силу застави кредитор (заставодержатель) має право в разі невиконання боржником (заставодавцем) забезпеченого заставою зобов`язання одержати задоволення з вартості заставленого майна переважно перед іншими кредиторами. В обґрунтування вчинення виконавчого напису, нотаріус посилається на Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №1172 від 29 червня 1999 року (далі - Постанова). Однак, вказана Постанова не відносить кредитний договір до Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. Відповідні зміни до Постанови та віднесення кредитного договору до Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, були внесені Постановою Кабінету Міністрів України за №662 від 26.11.2014 року «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», яку в свою чергу Київським апеляційним адміністративним судом постановою від 22.02.2017, визнано незаконною та нечинною, зокрема в частині пункту 2 змін, що вносяться до переліку документів. Таким чином до спірних правовідносин підлягає застосуванню постанова Кабінету Міністрів України «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» № 1172 в редакції від 29.11.2001, тобто в редакції, яка діяла до моменту доповнення Переліку п. 2 Розділу Згідно документів, які надавались приватному нотаріусу для вчинення виконавчого напису, відповідач звернувся до приватного нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису від 08.11.2019 року, до якої долучив оригінал кредитного договору, виписку із зазначенням розміру заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості, Договір факторингу 29-01 \19\1 від 29.01.2019. При цьому відповідачем не надано первинних документів, відомості з яких було використано для складення документа під назвою Виписка з особистого рахунка ОСОБА_3 №13890913. Основними умовами вчинення нотаріусом виконавчого напису є подання документів, які встановлюють заборгованість боржника перед кредитором, підтверджують безспірність вимоги та подачі вимоги в межах строку позовної давності у три роки та у межах річного строку щодо вимоги про стягнення неустойки. Матеріали справи свідчать про те, що приватному нотаріусу при подачі заяви про вчинення виконавчого напису відповідачем було надано Виписку з рахунку позивачки, яка містила загальний розмір заборгованості по кредиту та процентах. Однак надана нотаріусу виписка не дає можливості зробити висновок на дату та період виникнення та нарахування заборгованості по кредиту та відсоткам, неможливо відслідкувати дати внесення платежів ОСОБА_1 , їх зарахування в рахунок погашення заборгованості, період за який виникла заборгованість. Відповідачем взагалі не надано до суду жодних документів з приводу вказаної справи, у тому числі і розрахунок заборгованості. У той же час інформація зазначена у Додатку 1 до договору факторингу № 2019-1АБ/ВЕСТА, щодо наявності грошового зобов`язання позивача по тілу кредиту, відсотках та комісії є лише відображенням односторонніх арифметичних розрахунків стягувача та не може відображати правові підстави для стягнення відповідних сум та слугувати доказом безспірності розміру грошових вимог до позивача. Ознакою безспірності вимоги є відсутність заперечень боржника щодо заборгованості та її розрахунку, а також відсутності будь-яких суперечностей у поданих документах. На підтвердження заборгованості нотаріусу мають бути подані документи, що свідчать про визнання боржником вимог кредитора. Тобто, нотаріус повинен упевнитися в розумінні боржником пред`явлених для нього вимог і визнання їх. Документом, що підтверджує такий факт, є отримання боржником вимоги стягувача з підписом боржника про його отримання. Однак приватному нотаріусу не було надано доказів на підтвердження відправлення копії письмової вимоги від 05.11..2019 року до позивачки про погашення заборгованості, а також відсутнє підтвердження отримання нею такої письмової вимоги з попередженням про вчинення виконавчого напису у випадку непогашення заборгованості. Отже, приватним нотаріусом не було отримано перелік передбачених законодавством документів і не перевірено інформацію, необхідну для вчинення відповідної нотаріальної дії. Що стосується вимог апеляційної скарги щодо відмови у стягненні витрат на правову допомогу судова колегія не знаходить підстав для її задоволення. На підтвердження витрат на правову допомогу позивачем було надано завірену копію договору про надання правової допомоги №б/н від 01.07.2020р. та додаткову угоду від 01.07.2020р. №1 до вказаного договору, акт приймання-передачі послуг з правової допомоги від 13.11.2020р., квитанцію від 13.08.2020р. про перерахування грошових коштів Адвокатському об`єднанню Кобрін і партнери 2500 грн., квитанцію від 13.11.2020р. про перерахування грошових коштів Адвокатському об`єднанню Кобрін і партнери 3500 грн., рахунку на оплату від 20.07.2020р. Доказів на доведення не співмірності витрат на правничу допомогу ТОВ «Вердикт Капітал» суду не надано. Оцінивши належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності колегія суддів вважає, що судом першої інстанції у відповідності до вимог законуправомірно було задоволено позовні вимоги і доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують. Згідно статті 375 ЦПК Українисуд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. Керуючись ст.367,368,374,375,381,382,383,384 ЦПК України, суд - п о с т а н о в и в: Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Вердикт Капітал» - залишити без задоволення. Рішення Червонозаводського районного суду м. Харкова від 30 листопада 2020 року - залишити без змін. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. Головуючий О.М. Хорошевський Судді І.В.Бурлака В.Б. Яцина Повний текст постанови складено 24 березня 2021 року.