Окрема думка Велика Палата ВС № 800/7/17

03 лютого 2021 року м. Київ Справа № 800/7/17 Провадження № 11-1198 заі 19 ОКРЕМА ДУМКА судді Великої Палати Верховного СудуПророка В. В. Велика Палата Верхового Суду розглянулау відкритому судовому засіданні справу за позовом ОСОБА_1 до Президента України, третя особа - Вільшанська районна державна адміністрація Кіровоградської області, про визнання незаконним та скасування розпорядження, поновлення на публічній службі за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 09 жовтня 2019 року і постановою від 03 лютого 2021 року апеляційну скаргу залишила без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін. Водночас з мотивами Великої Палати Верхового Суду не можу повністю погодитися з огляду на таке.

1. ОСОБА_1 звернувся до суду із зазначеним позовом в якому просив визнати незаконним та скасувати Розпорядження Президента України від 09 грудня 2016 року № 287/2016-рп «Про відставку голови Вільшанської районної державної адміністрації Кіровоградської області» (далі - Спірне Розпорядження) і поновити його на посаді голови Вільшанської районної державної адміністрації Кіровоградської області. 2. 28 серпня 2019 року до Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду надійшла заява ОСОБА_1 про перегляд у цій справі постанови Вищого адміністративного суду України від 25 квітня 2017 року у зв`язку з нововиявленими обставинами.

3. У вересні 2019 року ОСОБА_1 надіслав до Верховного Суду заяву у якій просив залучити в якості співвідповідачів Президента України Зеленського Володимира Олександровича і Вільшанську районну державну адміністрацію Кіровоградської області (далі - Вільшанська РДА) та збільшити позовні вимоги, а саме: зобов`язати Вільшанську РДА нарахувати та виплатити йому середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з моменту його звільнення до моменту ухвалення рішення у цій справі. 4. 09 жовтня 2019 року Касаційним адміністративним судом у складі Верховного Суду в судовому засіданні відмовлено у задоволенні цієї заяви та постановою від 09 жовтня 2019 року заяву ОСОБА_1 про перегляд за нововиявленими обставинами постанови Вищого адміністративного суду України від 25 квітня 2017 року задоволено частково. Скасовано оскаржувану постанову Вищого адміністративного суду України та ухвалено нову постанову, якою визнано протиправним та скасоване Спірне Розпорядження. У задоволенні інших позовних вимог відмовлено.

5. Не погодившись із таким рішенням, ОСОБА_1 подав до Великої Палати Верховного Суду апеляційну скаргу, в якій просив скасувати постанову Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 09 жовтня 2019 року в частині відмови у поновлені його на посаді голови Вільшанської РДА та прийняти нове - про задоволення його позовних вимог в цій частині з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог.

6. Зокрема, ОСОБА_1 зазначав, що якщо суд установив порушення його права обіймати посаду голови Вільшанської РДА, то відтак мав би захисти його право шляхом поновлення його на цю посаду, а також стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу, яка є похідною вимогою.

7. Відмовляючи у задоволенні апеляційної скарги Велика Палата Верховного Суду вказала, що Президент України Порошенко П. О. Розпорядженням від 21 квітня 2015 року № 443/2015-рп призначив ОСОБА_1 головою Вільшанської РДА.

8. Вільшанська районна рада Кіровоградської області Рішенням № 111 висловила недовіру голові Вільшанської РДА ОСОБА_1 .

9. Кіровоградська ОДА листом від 25 листопада 2016 року № 01-11/369/1 надіслала до Кобінету Міністрів України ( далі - КМУ) документи стосовно Рішення № 111 для порушення перед Президентом України питання про відставку голови Вільшанської РДА ОСОБА_1 . Були надіслані біографічна довідка ОСОБА_1 , проект Розпорядження Президента України про відставку голови Вільшанської РДА ОСОБА_1 , копія Рішення № 111, копія протоколу засідання лічильної комісії Вільшанської районної ради від 23 листопада 2016 року № 13.

10. ОСОБА_1 оскаржив Рішення № 111 в судовому порядку.

11. Добровеличківський районний суд Кіровоградської області ухвалою від 02 грудня 2016 року у справі № 384/654/16-а в порядку забезпечення позову ОСОБА_1 до Вільшанської районної ради, третя особа - Вільшанська РДА, про визнання протиправними дій, визнання протиправним і скасування рішення зупинив дію Рішення № 111.

12. КМУ листом від 09 грудня 2016 року № 17775/0/2/16 вніс Президенту України подання про прийняття відставки голови Вільшанської РДА ОСОБА_1 у зв`язку з висловленням йому недовіри більше, ніж двома третинами депутатів від складу відповідної ради. 13. 09 грудня 2016 року Президент України видав Розпорядження, яким відповідно до частини десятої статті 118 Конституції України прийняв відставку голови Вільшанської РДА ОСОБА_1 .

14. Ухвала про забезпечення позову у справі про оскарження позивачем Рішення № 111 надійшла до Адміністрації Президента 12 грудня 2016 року.

15. Добровеличківський районний суд Кіровоградської області постановою від 14 грудня 2016 року у справі № 384/654/16-а позов голови Вільшанської РДА ОСОБА_1 задовольнив. Визнав протиправними дії Вільшанської районної ради, які полягають у включенні 23 листопада 2016 року до порядку денного сьомої сесії VII скликання Вільшанської районної ради питання про недовіру голові Вільшанської РДА ОСОБА_1 , визнав протиправним та скасував Рішення № 111.

16. Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд постановою від 27 березня 2017 року скасував постанову Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 14 грудня 2016 року у справі № 384/654/16?а та прийняв нове судове рішення, яким відмовив у задоволенні позову ОСОБА_1 до Вільшанської районної ради.

17. Цією ж постановою скасував заходи забезпечення позову щодо зупинення дії Рішення № 111.

18. Велика Палата Верховного Суду погоджуючись з правовими висновками Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду, зокрема, обґрунтувала свою постанову тим, що у спорі, що виник у цій справі з приводу видання Спірного Розпорядження, було з`ясовано, що Президент України видав акт індивідуальної дії на підставі рішення відповідної районної ради, дія якого була зупинена згідно з ухвалою суду про забезпечення позову, та який лише згодом - після видання оскарженого розпорядження глави держави був скасований у судовому порядку з огляду на його невідповідність вимогам законодавства.

19. Частиною четвертою статті 118 Конституції України визначено, що голови місцевих державних адміністрацій призначаються на посаду і звільняються з посади Президентом України за поданням КМУ.

20. На підставі частини другої статті 8 Закону України «Про місцеві державні адміністрації» голови місцевих державних адміністрацій призначаються на посаду Президентом України за поданням КМУ на строк повноважень Президента України.

21. Відповідно до частини другої статті 9 Закону України «Про місцеві державні адміністрації» повноваження голів місцевих державних адміністрацій можуть бути припинені Президентом України у разі: 1) прийняття відставки голови відповідної обласної державної адміністрації; <…> 3) висловлення недовіри простою більшістю голосів від складу відповідної ради; 4) з інших підстав, передбачених цим та іншими законами України; 5) з ініціативи Президента України.

22. Оскільки ні Закон України «Про місцеві державні адміністрації», ні Закон Законо України «Про державну службу» не визначають способів захисту, якими можуть скористатися посадові особи місцевих державних адміністрацій, які також є державними службовцями, у разі їх незаконного звільнення (припинення повноважень), до таких правовідносин, як правило, мають застосовуватися загальні норми трудового законодавства.

23. За частинами першою-третьою статті 235 Кодексу законів про працю України ( далі - КЗпП України) у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, <…>, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. <…>. У разі визнання формулювання причини звільнення неправильним або таким, що не відповідає чинному законодавству, у випадках, коли це не тягне за собою поновлення працівника на роботі, орган, який розглядає трудовий спір, зобов`язаний змінити формулювання і вказати в рішенні причину звільнення у точній відповідності з формулюванням чинного законодавства та з посиланням на відповідну статтю (пункт) закону. Якщо неправильне формулювання причини звільнення в трудовій книжці перешкоджало працевлаштуванню працівника, орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату йому середнього заробітку за час вимушеного прогулу в порядку і на умовах, передбачених частиною другою цієї статті.

24. Відповідно до положень статті 240-1 КЗпП України у разі, коли працівника звільнено без законної підстави або з порушенням встановленого порядку, але поновлення його на попередній роботі неможливе внаслідок ліквідації підприємства, установи, організації, орган, який розглядає трудовий спір, зобов`язує ліквідаційну комісію або власника (орган, уповноважений управляти майном ліквідованого підприємства, установи, організації, а у відповідних випадках - правонаступника), виплатити працівникові заробітну плату за весь час вимушеного прогулу. <…>.

25. За пунктом 1 частини першої статті 88 Закону України «Про державну службу» особа, яка раніше обіймала посаду державної служби, але була звільнена з неї у зв`язку з обставинами, що склалися незалежно від волі сторін, може бути поновлена на цю посаду, що, своєю чергою, є підставою для припинення державної служби особою, яка її займала до поновлення раніше звільненої особи.

26. Велика Палата Верховного Суду зазначила, що позивач у свій час був призначений на посаду голови Вільшанської РДА на умовах строкового трудового договору. Цей строк визначено частиною другою статті 8 Закону України «Про місцеві державні адміністрації», з тексту якої однозначно випливає, що голови місцевих державних адміністрацій призначаються на посаду Президентом України <…> на строк повноважень Президента України. Отже, позивач не міг не знати і не мати чіткого й ясного розуміння про умови і строк перебування на пропонованій йому главою держави посаді чи про спеціальний особливий статус цієї посади, а звідси - знати про особливі, встановлені законом підстави припинення повноважень керівника місцевого органу державної влади, а також знати, зокрема, коли розпочинається строк дії договору, коли він закінчується та чи підлягає він поновленню на цій посаді у часі тоді, коли в країні був обраний новий Президент України.

27. В межах конкретних обставин цього спору ОСОБА_1 за загальними правилами мав би бути поновлений на посаді голови Вільшанської РДА, що, своєю чергою, потягло би звільнення з цієї посади особи, яка була призначена на цю посаду після звільнення ОСОБА_1 , чи яка обіймає її дотепер. Такий висновок напрошується хоча б тому, що звільнення з посади голови Вільшанської РДА у зв`язку з висловленням недовіри простою більшістю голосів від складу Вільшанської районної ради у судовому порядку визнано протиправним та скасовано. Після цього мав би застосуватися встановлений законом належний і ефективний спосіб захисту у виді поновлення на роботі та виплати заробітної плати за весь час, поки особа значилася звільненою з посади державної служби.

28. Тим часом призначення на посаду голови місцевої державної адміністрації, умови і строк перебування на цій посаді, звільнення з цієї посади мають свої особливості, що випливають із закону. Посада голови районної державної адміністрації тісно пов`язана персонально з особою глави держави, призначення й перебування на ній залежить та/або обмежується, серед іншого, строком повноважень Президента України. Аналіз законодавства, яке регулює порядок призначення та звільнення голів районних державних адміністрацій, дозволяє стверджувати також, що такі призначення та вивільнення мають певним чином політичний та ієрархічний характер, визначальною властивістю якого насамперед є право глави держави на власний підбір підлеглих для реалізації своєї політики на місцях на час виконання повноважень Президента України.

29. Зміст згаданих вище законодавчих положень частини другої статті 8 та частини четвертої статті 9 Закону України «Про місцеві державні адміністрації» відносно порядку призначення на посаду голови місцевої державної адміністрації, строку перебування на цій посаді та правового становища цих посадових осіб у разі обрання нового Президента України теж ілюструє, що у тих випадках, коли чинний Президент України видав розпорядження про припинення повноважень голови місцевої державної адміністрації з однієї з підстав, передбачених частиною першою статті 9 цього Закону, яке в судовому порядку було визнано незаконним, скасовано й звільнений голова місцевої виконавчої державної влади підлягав поновленню на займану посаду, але на час ухвалення рішення про визнання розпорядження Президента України протиправним був обраний новий Президент України, із обранням якого виникають законні підстави для припинення повноважень голів місцевих державних адміністрацій, то за такої правової ситуації зобов`язувати нового Президента України поновити звільненого голову місцевої державної адміністрації на цю саму посаду, на яку глава держави може призначити свого, нового голову місцевої державної адміністрації, буде суперечити Конституції та законам України, фактично призведе до поновлення особи позивача на посаду, якої в юридичному значенні для нього не існує.

30. У правовідносинах, які склалися між суб`єктами цього спору з приводу означеного предмета спору, вимагати від новообраного Президента України в примусовому порядку поновити його на посаду голови державної адміністрації із виплатою заробітної плати за весь час вимушеного прогулу є неприйнятним і неналежним способом захисту порушеного права.

31. Законодавчі гарантії встановлені статтею 235 КЗпП України і за певних обставин є застосовними до категорії державних службовців, які виконують службові публічні повноваження на умовах строкового договору, не можуть бути поширені на посаду державної служби, яку обіймав ОСОБА_1 , позаяк визнання Спірного Розпорядження протиправним і скасування його з наведених у судовому рішенні підстав в розумінні наведених вище законодавчих положень не викликають як для органу, який розглядає трудовий спір, так для відповідача - новообраного Президента України обов`язку поновити звільненого голову місцевої державної адміністрації на попередній роботі або змінити формулювання чи дату звільнення останнього.

32. Загалом, поділяючи позицію Великої Палати Верховного Суду щодо необхідності скасування Спірного Розпорядження не погоджуюся із застосуванням Великою Палатою Верхового Суду норм права оскільки частиною шостою статті 43 Конституції України встановлено, що громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

33. Відповідно до частини четвертої статті 118 Конституції України голови місцевих державних адміністрацій призначаються на посаду і звільняються з посади Президентом України за поданням Кабінету Міністрів України.

34. Частинами першою і другою статті 8 Закону України «Про місцеві державні адміністрації» (тут і далі - у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) місцеві державні адміністрації очолюють голови відповідних місцевих державних адміністрацій. Голови місцевих державних адміністрацій призначаються на посаду Президентом України за поданням Кабінету Міністрів України на строк повноважень Президента України.

35. У разі обрання нового Президента України голови місцевих державних адміністрацій продовжують здійснювати свої повноваження до призначення в установленому порядку нових голів місцевих державних адміністрацій (частина четверта статті 9 Закону України «Про місцеві державні адміністрації»).

36. Отже, голови місцевих державних адміністрацій призначаються на посаду на чітко передбачений законодавством строк - строк повноважень Президента України, який призначив відповідного голову на посаду та у разі обрання нового Президента України продовжують очолювати відповідні місцеві державні адміністрації виключно до призначення в установленому порядку нових голів місцевих державних адміністрацій.

37. З матеріалів справи вбачається, що позивача було призначено на посаду голови Вільшанської РДА розпорядженням Президента України Порошенка П. О. від 21 квітня 2015 року № 443/2015-рп.

38. Розпорядженням Президента України Порошенка П. О. від 09 грудня 2016 року № 287/2916-рп прийнято відставку голови Вільшанської РДА ОСОБА_1 відповідно до частини десятої статті 118 Конституції України.

39. Разом із цим Розпорядженням Президента України Порошенка П. О. від 22 грудня 2018 року № 239/2018-рп головою Вільшанської РДА призначено ОСОБА_3 , а розпорядженням Президента України Зеленського В. О. від 28 квітня 2020 року № 301/2020-рп його було звільнено з посади голови Вільшанської РДА у зв`язку із закінченням строку повноважень Президента України.

40. Отже, повноваження ОСОБА_1 як голови Вільнянської РДА могли тривати до 28 квітня 2020 року, тоді як постанова Великої Палати Верховного Суду прийнята 03 лютого 2021 року.

41. При цьому частиною першою статті 2 КАС України визначено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

42. Велика Палата Верховного Суду неодноразово зазначала про те, що відповідно до принципу jura novit curia («суд знає закони») неправильна юридична кваліфікація сторонами спірних правовідносин не звільняє суд від обов`язку застосувати для вирішення спору належні приписи юридичних норм.

43. При цьому суд, з`ясувавши при розгляді справи, що сторона або інший учасник судового процесу на обґрунтування своїх вимог або заперечень послався не на ті норми права, що фактично регулюють спірні правовідносини, самостійно здійснює правильну правову кваліфікацію останніх та застосовує для прийняття рішення ті норми матеріального і процесуального права, предметом регулювання яких є відповідні правовідносини.

44. Велика Палата Верховного Суду також неодноразово акцентувала увагу на тому, що саме на суд покладено обов`язок надати правову кваліфікацію відносинам сторін виходячи із фактів, установлених під час розгляду справи, та визначити, яка правова норма підлягає застосуванню для вирішення спору. Самостійне застосування судом для прийняття рішення саме тих норм матеріального права, предметом регулювання яких є відповідні правовідносини, не призводить до зміни предмета позову та/або обраного позивачем способу захисту.

45. Таким чином, встановивши, що звільнення позивача у цій справі відбулося із порушенням права позивача на проходження ним публічної служби, тобто є протиправним та залишивши в силі рішення Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду яким скасоване Спірне Розпорядження, Велика Палата Верховного Суду мала визначити той спосіб захисту та відновлення порушеного права ОСОБА_1 , який буде законним та найбільш ефективним враховуючи обставини справи.

46. При цьому пунктом 2 частини першої статті 232 КЗпП України встановлено, що суди розглядають трудові спори за заявами працівників як про поновлення на роботі незалежно від підстав припинення трудового договору, так і про зміну дати та формулювання причини звільнення.

47. Також за загальним правилом встановленим частиною першою статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави працівник повинен бути поновлений на попередній роботі.

48. Однак КЗпП України визначає випадки коли суд не здійснює поновлення працівника на попередній роботі (посаді), а захищає його порушене право іншим чином.

49. Зокрема, відповідно до частини третьої статті 235 КЗпП України у разі визнання формулювання причини звільнення неправильним або таким, що не відповідає чинному законодавству, у випадках, коли це не тягне за собою поновлення працівника на роботі, суд зобов`язаний змінити формулювання і вказати в рішенні причину звільнення у точній відповідності з формулюванням чинного законодавства та з посиланням на відповідну статтю (пункт) закону.

50. Враховуючи викладене слід дійти висновку, що ефективне поновлення порушених прав працівника не завжди пов`язане із його поновленням на попередній роботі (посаді).

51. Також пунктами 1 та 3 частини четвертої статті 266 КАС України визначено, що Верховний Суд за наслідками розгляду адміністративних справ, визначених частиною другою цієї статті, може: визнати акт Верховної Ради України, Президента України, Вищої ради правосуддя, Вищої кваліфікаційної комісії суддів України протиправним та нечинним повністю або в окремій його частині; застосувати інші наслідки протиправності таких рішень, дій чи бездіяльності, визначені статтею 245 цього Кодексу.

52. При цьому відповідно до пункту 10 частини другої статті 245 КАС України у разі задоволення позову суд може прийняти рішення про інший спосіб захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист таких прав, свобод та інтересів.

53. Слід також звернути увагу на те, що поновлення ОСОБА_1 на посаді голови Вільшанської РДА з моменту прийняття постанови Великою Палатою Верховного Суду створить правову невизначеність у відносинах між ОСОБА_1 та нинішнім Президентом України Зеленським В. О. щодо строку перебування позивача на посаді голови місцевої державної адміністрації після спливу строку повноважень попереднього Президента України, враховуючи положення статей 8 та 9 Закону України «Про місцеві державні адміністрації» щодо строку здійснення повноважень головами місцевих державних адміністрацій, а також процедури можливого у подальшому звільнення позивача з вказаної посади, враховуючи те, що нинішній Президент України, можливо, не має наміру довіряти позивачу очолювати Вільшанську РДА, яка здійснює виконавчу владу на відповідній території. Отже, вважаю, що належним способом захисту прав позивача у цій справі було би визнання протиправним та скасування Розпорядження Президента України від 09 грудня 2016 року № 287/2016-рп «Про відставку голови Вільшанської районної державної адміністрації Кіровоградської області» та зміна формулювання підстави його звільнення на звільнення через закінчення строку призначення на посаду, тобто у зв`язку із закінченням строку повноважень Президента України, з одночасним зазначенням дати звільнення - дати набуття повноважень нового Президента України Зеленського В. О. Суддя: В. В. Пророк Окрема думка складена 19 березня 2021 року