Постанова Шостий апеляційний адміністративний суд № 743/146/21

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа № 743/146/21 Головуючий у 1-й інстанції: Жовток Є.А. Суддя-доповідач: Василенко Я.М. ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 17 березня 2021 року м. Київ Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого Василенка Я.М., суддів Ганечко О.М., Кузьменка В.В., за участю секретаря Шляги А.О., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області на рішення Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 12.02.2021 у справі за адміністративним позовом Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області до громадянина Азербайджанської Республіки ОСОБА_1 про продовження строку затримання, - В С Т А Н О В И В: Центральне міжрегіональне управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області звернулось до суду першої інстанції з позовом, в якому просило: - продовжити строк затримання громадянина Азербайджанської Республіки ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України, на шість місяців. Рішенням Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 12.02.2021 у задоволені позову відмовлено. Не погоджуючись з вказаним рішенням Центральне міжрегіональне управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області звернулось із апеляційною скаргою, в якій просить скасувати оскаржуване рішення, як таке, що постановлене із порушенням норм матеріального і процесуального права, та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити. В судове засідання сторони не з`явились, про день, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином, у зв`язку із чим, колегія суддів, на підставі ч. 13 ст. 10, ч. 4 ст. 229, ч. 2 ст. 313 КАС України розглядає справу за їх відсутності без фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав. З матеріалів справи вбачається, що рішенням Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 19.02.2020 громадянина Азербайджанської Республіки ОСОБА_1 примусово видворено за межі України, затримано з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення та поміщено до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України. Рішенням Дніпровського районного суду міста Києва від 17.08.2020 продовжено строк затримання відповідача до 16.02.2021. Більш ніж через 11 місяців з дня затримання відповідача, позивач вперше 27.01.2021 звернувся до Посольства Республіки Азердайджан із запитом про те, які документи згідно демографічного реєстру підтверджують належність до громадянства вказаної держави. В той же час, у справі мається повідомлення з Консульського відділу Посольства Азербайджанської Республіки в Україні адресоване ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області, про те, що згідно пп. 3.4.5 «Порядку встановлення особи до громадянства Азербайджанської Республіки» №84 від 18.03.2015 року, на підтвердження/спростування факту належності до громадянства Азербайджанської Республіки обов`язковим є надання копії свідоцтва про народження особи, а у випадку його відсутності - копії іншого документу, що містить інформацію про належність особи до громадянства вказаної держави. 25.01.2021 на адресу позивача з Чернігівського ПТПІ надійшло повідомлення про те, що відповідачу було запропоновано на 28.01.2021 придбати авіаквиток до Республіки Азербайджан за власні кошти, однак відповідач відмовився від придбання авіаквитка. 26.01.2021 на адресу Чернігівського ПТПІ позивачем було направлено лист з рекомендованим відповідачу авіарейсом. Із вказаного листа вбачається, що ЦМУ ДМС завершило процедуру ідентифікації відповідача, як громадянина Азербайджанської Республіки. Водночас, враховуючи вищевикладене та те, що строк утримання відповідача в пункті тимчасового тримання іноземців, які незаконно перебувають на території України, визначений п. 11 статті 289 КАС України, закінчувався 16.02.2021, наявність умов, за яких неможливо забезпечити примусове видворення особи, позивач звернувся з даним позовом до суду першої інстанції. Суд першої інстанції мотивував своє рішення тим, що правові підстави для задоволення позову та для продовження затримання громадянина Азербайджанської Республіки ОСОБА_1 з метою забезпечення примусового видворення за межі України, відсутні. Апелянт у своїй скарзі зазначає, що оскільки видворення позивача неможливе у зв`язку із незалежними від позивача причинами, то необхідно продовжити строк затримання відповідача в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні. Колегія суддів погоджується з рішенням суду першої інстанції та вважає доводи апелянта безпідставними, враховуючи наступне. Закон України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» (далі по тексту - Закон № 3773-VI) визначає правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, та встановлює порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України. Відповідно до п. п. 7, 14, 15 ч. 1 ст. 1 Закону № 3773-VI іноземці та особи без громадянства, які перебувають на території України на законних підставах, - іноземці та особи без громадянства, які в установленому законодавством чи міжнародним договором України порядку в`їхали в Україну та постійно або тимчасово проживають на її території, або тимчасово перебувають в Україні. Нелегальний мігрант - іноземець або особа без громадянства, які перетнули державний кордон поза пунктами пропуску або в пунктах пропуску, але з уникненням прикордонного контролю і невідкладно не звернулися із заявою про надання статусу біженця чи отримання притулку в Україні, а також іноземець або особа без громадянства, які законно прибули в Україну, але після закінчення визначеного їм терміну перебування втратили підстави для подальшого перебування та ухиляються від виїзду з України. Особа без громадянства - особа, яка не розглядається як громадянин будь-якою державою в силу дії її закону. Згідно з ч. ч. 1-2 ст. 29 Конституції України кожна людина має право на свободу та особисту недоторканність. Ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше як за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом. Статтею 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено, що кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом: a) законне ув`язнення особи після засудження її компетентним судом; b) законний арешт або затримання особи за невиконання законного припису суду або для забезпечення виконання будь-якого обов`язку, встановленого законом; c) законний арешт або затримання особи, здійснене з метою допровадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчиненні нею правопорушення або якщо обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчиненню нею правопорушення чи її втечі після його вчинення; d) затримання неповнолітнього на підставі законного рішення з метою застосування наглядових заходів виховного характеру або законне затримання неповнолітнього з метою допровадження його до компетентного органу; e) законне затримання осіб для запобігання поширенню інфекційних захворювань, законне затримання психічнохворих, алкоголіків або наркоманів чи бродяг; f) законний арешт або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції. Відповідно до ч. 4 ст. 30 Закону № 3773-VI визначено, що іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більше як на 18 місяців. Відповідно до приписів ч. ч. 11, 13 ст. 289 КАС України строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців. Умовами, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи, є: 1) відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації; 2) неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи. Вказаний перелік є чітко визначеним та не містить широкого тлумачення або альтернативного застосування. Пунктом 1 Розділу VІ «Порядок дій з ідентифікації та документування іноземців» Інструкції № 353/271/150, передбачено зокрема, що якщо іноземець не має документів, що посвідчують особу, орган ДМС, орган охорони державного кордону України, орган СБУ вживають заходів щодо його ідентифікації та документування. З цією метою до дипломатичних представництв або консульських установ держави походження іноземця надсилаються відповідні запити, до яких долучаються кольорові фотокартки на кожну особу, заповнені анкети визначеного консульською установою зразка та інші відомо мості про іноземця, які дають змогу встановити особу та підтвердити громадянство. У разі відсутності акредитованого в Україні дипломатичного представництва або консульської установи країни походження іноземця запити до компетентних органів відповідної країни щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС. Якщо від компетентних органів країни походження іноземця не надходить відповідь, запити щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС України повторно. Системний аналіз викладених законодавчих положень надає підстави стверджувати, що видворення іноземного громадянина, який не має жодних документів, за межі України обумовлює необхідність встановлення його особи, тобто, чіткої ідентифікації компетентними органами країни походження та наявність офіційної відповіді з дипломатичних/консульських органів відповідної країни для належного виконання рішення суду про видворення іноземця. При цьому, ч. 13 ст. 289 КАС України регламентовано дві умови, наявність хоча б однієї з яких надає підстави для прийняття адміністративним судом рішення про продовження затримання такої особи в межах максимально можливого строку (18 місяців). Колегія суддів звертає увагу на те, що, у даному випадку, особу відповідача було належним чином ідентифіковано, що підтверджується листом Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області від 26.01.2021 (а.с. 24). При цьому, колегія суддів зауважує, що в матеріалах справи відсутні докази відмови відповідача співпрацювати під час процедури ідентифікації. Також, слід зазначити, що продовження строку затримання відповідача, без належних та вичерпних на те підстав, не відповідає ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, адже, покладає на відповідача додаткові обов`язки, що мають наслідком обмеження свободи пересування, які відповідно до законодавства, мають забезпечуватись саме з боку держави - відповідним міграційним органом. Так, п. 1 ст. 5 Конвенції має на увазі фізичну свободу особи, і мета цього положення полягає в недопущенні свавільного позбавлення такої свободи. Перелік винятків стосовно права на свободу, яке гарантує пункт 1 статті 5, є вичерпним, і лише вузьке тлумачення цих винятків відповідатиме меті цього положення. Європейський суд з прав людини у справі «Амюр проти Франції» (рішення від 25 червня 1996 року) та у справі «Дугуз проти Греції» (рішення від 06 березня 2001 року) вказав, що у разі, якщо національне законодавство передбачає можливість позбавлення волі - особливо стосовно іноземного громадянина - шукача притулку - таке законодавство повинно бути максимально чітким і доступним для того, щоб уникнути ризику свавілля. З огляду на вказані обставини, право на свободу та особисту недоторканність не є абсолютним і може бути обмежене, але тільки на підставах та в порядку, які чітко визначені в законі. Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що даний адміністративний позов не підлягає задоволенню, оскільки позивач не надав суду апеляційної інстанції належних доказів, які б підтверджували факт необхідності продовження затримання відповідача. Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 28.01.2021 у справі № 743/1046/20. Відповідно до ч. 5 ст. 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Надаючи оцінку всім доводам учасників справи, судова колегія також враховує рішення ЄСПЛ по справі «Ґарсія Руіз проти Іспанії» (GarciaRuiz v. Spain), заява № 30544/96, п. 26, ECHR 1999-1, в якому суд зазначив, що «…хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись, як вимога детально відповідати на кожний довід…». Отже, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції прийняв законне та обґрунтоване рішення, з дотриманням норм матеріального та процесуального права. Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. Апелянт не надав до суду належних доказів, що б підтверджували факт протиправності рішення суду першої інстанції. Таким чином, колегія суддів вирішила згідно ст. 316 КАС України залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду - без змін, з урахуванням того, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права. Керуючись ст.ст. 229, 243, 244, 250, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд ПОСТАНОВИВ: Апеляційну скаргу Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області залишити без задоволення, а рішення Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 12.02.2021 - без змін. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку та строки, встановлені ст.ст. 328-331 Кодексу адміністративного судочинства України. Головуючий: Василенко Я.М. Судді: Ганечко О.М. Кузьменко В.В.