Постанова Третій апеляційний адміністративний суд № П/811/4154/14

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД П О С Т А Н О В А і м е н е м У к р а ї н и 15 березня 2021 року м. Дніпросправа № П/811/4154/14 Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: судді-доповідача: Шальєвої В.А. суддів: Білак С.В., Олефіренко Н.А., секретар судового засідання Лащенко Р.В. за участі представника позивача Науменко К.С. (в режимі відеоконференції) представників відповідача УМВС Іванця Д.М., Купчика О.В. (в режимі відеоконференції), розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судового засідання Третього апеляційного адміністративного суду у м. Дніпрі із застосуванням режиму відеоконференції апеляційні скарги ОСОБА_1 , Міністерства внутрішніх справ України, управління Міністерства внутрішніх справ України в Кіровоградській області на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 19.10.2020 р. (суддя Хилько Л.І., повне судове рішення складено 19.10.2020 р.) в справі № П/811/4154/14 за позовом ОСОБА_1 до Міністерства внутрішніх справ України в особі Міністра внутрішніх справ України Авакова А.Б., управління Міністерства внутрішніх справ України в Кіровоградській області в особі начальника Вітюка А.І. про визнання дій та рішень протиправними, визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, ВСТАНОВИВ: ОСОБА_1 звернувся до Кіровоградського окружного адміністративного суду з позовом до Міністерства внутрішніх справ України в особі Міністра внутрішніх справ України Авакова А.Б. (далі МВС), управління Міністерства внутрішніх справ України в Кіровоградській області в особі начальника Вітюка А.І. (далі УМВС) про визнання протиправними дій та рішень щодо звільнення з органів внутрішніх справ у запас Збройних Сил (із поставленням на військовий облік) на підставі підпункту 1 пункту 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про очищення влади» та пункту 62 «а» Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ; визнання протиправним та скасування наказу МВС № 2239о/с від 27.10.2014 р. в частині звільнення з органів внутрішніх справи на підставі підпункту 1 пункту 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про очищення влади» та пункту 62 «а» Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ; визнання протиправним та скасування наказу УМВС № 387о/с від 27.10.2014 р. в частині звільнення з органів внутрішніх справи на підставі підпункту 1 пункту 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про очищення влади» та пункту 62 «а» Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ; зобов`язання поновити з 27.10.2014 р. на публічній (державній) службі в органах внутрішніх справ України на посаді заступника начальника УМВС України в Кіровоградській області, яку він обіймав до звільнення; зобов`язання нарахувати та виплатити грошове забезпечення (заробітну плату) за весь час вимушеного прогулу, тобто з 27.10.2014 р. по час фактичного поновлення на посаді. Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 19.10.2020 р. позов задоволено частково, визнано протиправним та скасовано наказ Міністерства внутрішніх справ України від 27.10.2014 №2239 о/с в частині звільнення з органів внутрішніх справ полковника міліції ОСОБА_1 (У-003275) з посади заступника начальника Управління МВС України в Кіровоградській області; визнано протиправним та скасовано наказ Управління Міністерства внутрішніх справ України в Кіровоградській області від 27.10.2014 №387о/с в частині звільнення з органів внутрішніх справ полковника міліції ОСОБА_1 (У-003275) з посади заступника начальника Управління МВС України в Кіровоградській області; поновлено ОСОБА_1 на посаді заступника начальника Управління МВС України в Кіровоградській області з 28.10.2014; стягнуто з Управління Міністерства внутрішніх справ України в Кіровоградській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 28.10.2014 по 19.10.2020 у розмірі 438 354,00 грн. (за вирахуванням податків та зборів, які має здійснити роботодавець під час нарахування та виплати середнього заробітку); в задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено. Рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць, а саме в розмірі 8820,00 грн. (із відрахуванням із вказаної сум податків та обов`язкових платежів) допущено не негайного виконання. В апеляційній скарзі позивач просить змінити рішення в частині стягнення з УМВС середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 28.10.2014 р. по 19.10.2020 р. в сумі 438 345 грн., стягнувши з УМВС середній заробіток за час вимушеного прогулу за той же період в розмірі 1 087 624,51 грн. На думку позивача, судом першої інстанції неправильно з`ясовані обставини, що мають значення для справи, в частині визначення судом першої інстанції середньоденної заробітної плати через неправильне застосування при визначенні цього розміру кількості календарних, а не робочих днів, а також неправильного обчислення кількості робочих днів в розрахунковому періоді, яка складає 1494, а не 1491 робочий день, як вказав суд першої інстанції. Також вказує на порушення судом першої інстанції норм матеріального права в частині незастосування пункту 10 Порядку № 100 щодо обчислення розміру середньої заробітної плати із врахуванням підвищення грошового забезпечення поліцейських. В апеляційній скарзі відповідач МВС просить скасувати рішення з підстав неправильного застосування судом першої інстанції норм матеріального права, ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову. Апелянт вказує, що під час видання наказу про звільнення позивача МВС діяло відповідно до вимог законодавства, а саме Закону України «Про очищення влади». В апеляційній скарзі відповідач УМВС просить скасувати рішення з підстав неправильного застосування судом першої інстанції норм матеріального права, порушення норм процесуального права, ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову. Апелянт вказує, що під час видання наказу про звільнення позивача УМВС діяло відповідно до вимог законодавства, а саме Закону України «Про очищення влади». Також вважає, що питання грошового забезпечення працівників міліції на момент виникнення спірних правовідносин регулювався постановою Кабінету Міністрів України від 07.11.2007 р. № 1294 «Про упорядкування структури та умов грошового забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу та деяких інших осіб», на виконання якого МВС наказом від 31.12.2007 р. № 499 затверджено Інструкцію про порядок виплати грошового забезпечення особам рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ, відповідно до пункту 3.5.2 якої грошове забезпечення за час вимушеного прогулу виплачується з дня звільнення, але не більше як за один рік. Також посилається на фактичне припинення діяльності УМВС. У відзивах на апеляційні скарги відповідачів позивач просить відмовити в задоволенні цих апеляційних скарг, залишити рішення суду першої інстанції в частині задоволених позовних вимог без змін. В судовому засіданні представник позивача апеляційну скаргу ОСОБА_2 підтримала та просила її задовольнити, в задоволенні апеляційних скарг відповідачів просила відмовити. Представники відповідача УМВС в судовому засіданні апеляційні скарги МВС та УМВС підтримали та просили їх задовольнити, в задоволенні апеляційної скарги позивача просили відмовити. Представник відповідача МВС до судового засідання не з`явився, про дату, час та місце апеляційного розгляду справи повідомлений належним чином, у зв`язку з чим суд визнав за можливе здійснити апеляційний перегляд справи за відсутністю представника відповідача УМВС. Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представника позивача та представників відповідача УМВС, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційних скарг, суд доходить до висновку, що апеляційні скарги відповідачів не можуть бути задоволені, а апеляційна скарга позивача має бути задоволена частково з наступних підстав. Судом першої інстанції встановлено, що позивач проходив службу в органах внутрішніх справ, починаючи з серпня 1994 року. З 18.01.2011 року по 05.06.2012 року перебував на посаді начальника Кіровоградського МВ УМВС України в Кіровоградській області. З 05.06.2012 по 10.12.2012 перебував на посаді першого заступника начальника УМВС України в Кіровоградській області. З 10.12.2012 по 27.10.2014 перебував на посаді заступника начальника УМВС України в Кіровоградській області. Наказом МВС України від 27.10.2014 року №2239 о/с «По особовому складу», відповідно до пп. 1 п. 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про очищення влади» від 16.09.2014 року №1682-VII та п. 62 «а» Положення про проходження служби рядовим і начальницьки складом ОВС полковника міліції ОСОБА_1 звільнено з ОВС у запас Збройних сил. В подальшому на підставі наказу МВС України від 27.10.2014 року за №2239о/с та довідки УКЗ УМВС від 27.10.2014 року за №403 видано наказ УМВС України в Кіровоградській області від 27.10.2014 року №387 о/с «По особовому складу», відповідно до якого позивача звільнено з органів МВС у запас Збройних Сил (з постановкою на військовий облік). Наказом УМВС України в Кіровоградській області від 13.12.2015 року №359 о/с «По особовому складу» здійснено часткову заміну пункту наказу УМВС України в Кіровоградській області від 27.10.2014 року №387о/с дск в частині звільнення щодо обрахунку вислуги років на день звільнення в пільговому обчисленні (28 років 07 місяців 18 днів). Задовольняючи позовні вимоги в частині визнання протиправними та скасування наказів про звільнення, суд першої інстанції виходив з не надання відповідачами допустимих доказів щодо вчинення позивачем будь-яких заходів, спрямованих на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_3 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправного порушення прав і свобод людини; оскаржувані накази про звільнення позивача з посади базуються виключно на даних особової справи позивача щодо перебування його на посаді заступника начальника УМВС в Кіровоградській області, тому такі накази не відповідають такому критерію як прийнятий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією і законами України. Враховуючи зазначене, суд першої інстанції дійшов висновку про необґрунтованість доводів відповідачів про законність звільнення позивача на підставі п. 2 Прикінцеві та перехідні положення Закону України «Про очищення влади» без урахування мети та принципів люстрації, визначених статтею 2 вказаного Закону, а самі накази - такими, що порушують конституційний принцип верховенства права, презумпції невинуватості та індивідуальної відповідальності. Також судом першої інстанції зазначено, що звільнивши позивача з посади лише з обставин зайняття ним у певний період певної посади, застосувавши до нього міру колективної відповідальності лише за формальними ознаками, відповідачі порушили норми Конституції України, яка має найвищу юридичну силу, та діяли не у спосіб та не з метою, що встановлені Законом, без урахування основоположних принципів очищення влади, які розроблені міжнародними організаціями, з огляду на що застосування до позивача положень Закону України «Про очищення влади» не відповідає існуючим у демократичному суспільстві стандартам забезпечення прав людини при здійсненні люстраційних процесів. Враховуючи положення ч. 1 ст. 235 КЗпП, суд першої інстанції вважав, що позивач має бути поновлений на посаді, з якої відбулося незаконне його звільнення. Вирішуючи позовні вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції, враховуючи Порядок № 100, виходив з того, про розмір грошового забезпечення позивача за два останні повні календарні місяці, що передували звільненню, складає: за вересень 2014 року - 8967,00 грн., за жовтень 2014 року - 8967,00 грн., що в сумі становить 17 934,00 грн. З урахуванням відображених у даній довідці сум заробітку за 61 робочий день суд першої інстанції визначив суму середньоденного грошового забезпечення позивача на рівні 294 грн., з якої обчислив середній заробіток за час вимушеного прогулу в загальній сумі 438 354 грн. (без вирахування податків та зборів), виходячи з розрахунку 1 491 робочих днів вимушеного прогулу за період з 28.10.2014 р. по 19.10.2020 р. Здійснюючи апеляційний перегляд справи в межах доводів та вимог апеляційних скарг, суд визнає обґрунтованими висновки суду першої інстанції про протиправність наказів відповідачів про звільнення позивача, а також про поновлення позивача на посаді. Разом з тим, суд визнає помилковим розрахунок суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який суд першої інстанції стягнув на користь позивача, тому рішення має бути змінено в цій частині. Судом встановлено, що ОСОБА_1 проходив службу в органах внутрішніх справ з серпня 1994 року, з 18.01.2011 р. по 05.06.2012 р. перебував на посаді начальника Кіровоградського міського відділу УМВС України в Кіровоградській області, з 05.06.2012 р. по 10.12.2012 р. на посаді першого заступника начальника УМВС України в Кіровоградській області, з 10.12.2012 р. по 27.10.2014 р. на посаді заступника начальника УМВС України в Кіровоградській області, має спеціальне звання полковник міліції. Наказом МВС України від 27.10.2014 р. №2239 о/с відповідно до пп. 1 п. 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про очищення влади» від 16.09.2014 р. № 1682-VII та п. 62 «а» Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ України полковника міліції ОСОБА_1 звільнено з органів внутрішніх справ у запас Збройних сил. На підставі наказу МВС від 27.10.2014 р. за №2239о/с та довідки УКЗ УМВС від 27.10.2014 р. №403 видано наказ УМВС України в Кіровоградській області від 27.10.2014 р. №387о/с, відповідно до якого ОСОБА_1 звільнено з органів МВС у запас Збройних Сил (з постановкою на військовий облік). Наказом УМВС України в Кіровоградській області від 13.21.2015 р. №359о/с здійснено часткову заміну пункту наказу УМВС України в Кіровоградській області від 27.10.2014 р. №387о/с дск в частині звільнення щодо обрахунку вислуги років на день звільнення в пільговому обчисленні (28 років 07 місяців 18 днів). Спірним під час апеляційного перегляду справи є як правомірність звільнення позивача, так й розмір грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, який належить до стягнення на користь позивача у разі поновлення на посаді. Вирішуючи спірні правовідносини, суд виходить з наступного. Частиною другою статті 19 Конституції України проголошено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Правові та організаційні засади проведення очищення влади (люстрації) для захисту та утвердження демократичних цінностей, верховенства права та прав людини в Україні визначені Законом України «Про очищення влади» від 16.09.2014 р. № 1682-VII (далі Закон № 1682-VII), приписами підпункту першого пункту 2 Прикінцевих та перехідних положень якого встановлено, що впродовж десяти днів з дня набрання чинності цим Законом керівник органу (орган), до повноважень якого належить звільнення та/або ініціювання звільнення з посади осіб, до яких застосовується заборона, зазначена в частині третій статті 1 цього Закону, на основі критеріїв, визначених частиною першою статті 3 цього Закону, на підставі відомостей, наявних в особових справах цих осіб: звільняє цих осіб з посад або надсилає керівнику органу (органу), до повноважень якого належить звільнення з посади таких осіб, відповідні документи для їх звільнення не пізніше ніж на 10 робочий день з дня отримання таких документів. Відповідно до частини третьої статті 1 Закону № 1682-VII протягом десяти років з дня набрання чинності цим Законом посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація), не можуть обіймати особи, зазначені у частинах першій, другій, четвертій та восьмій статті 3 цього Закону, а також особи, які не подали у строк, визначений цим Законом, заяви, передбачені частиною першою статті 4 цього Закону. Згідно з пунктом восьмим частини першої статті 3 (критерії здійснення очищення влади (люстрації) Закону № 1682-VII заборона, передбачена частиною третьою статті 1 цього Закону, застосовується до осіб, які обіймали сукупно не менше одного року посаду (посади) у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року керівника, заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України, Служби безпеки України, Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, податкової міліції в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі. Не є спірним питання, що позивач з січня 2011 року по лютий 2014 року послідовно перебував на посадах начальника міського відділу, заступника начальника управління МВС України в області. Сукупний період перебування на вказаних посадах становить більше одного року. Згідно з статтями 1, 7 Закону України «Про міліцію» міліція є єдиною системою органів державної влади, яка входить до структури МВС України. Відповідно до статтей 6, 13 Закону України «Про центральні органи виконавчої влади» міністерство є центральним органом виконавчої влади, який забезпечує формування та реалізує державну політику в одній чи декількох визначених Кабінетом Міністрів України сферах, проведення якої покладено на Кабінет Міністрів України Конституцією та законами України. В рамках своєї діяльності міністерство може утворювати, ліквідовувати, реорганізовувати територіальні органи міністерства в межах граничної чисельності державних службовців та працівників міністерства і коштів, передбачених на утримання міністерств. Територіальні органи міністерства діють на підставі положень, що затверджуються міністром. Наказом МВС України від 02.02.2004 р. № 94 «Про затвердження положень про територіальні і на транспорті органи МВС України» визначено, що обласні управління МВС України є територіальними органами МВС України, які утворюються МВС України і йому підпорядковується. Тобто, управління МВС України у області є територіальним органом МВС України, а посади, які обіймав позивач (перший заступник та заступник начальнику УМВС в області), відносяться до посад, на які поширюється дія пункту 8 частини першої статті 3 Закону № 1682-VII. За визначенням, наведеним у частинах першої та другої статті 1 Закону № 1682-VII, очищення влади (люстрація) - це встановлена цим Законом або рішенням суду заборона окремим фізичним особам обіймати певні посади (перебувати на службі) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування; очищення влади (люстрація) здійснюється з метою недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_3 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, і ґрунтується на принципах: верховенства права та законності; відкритості, прозорості та публічності; презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності; гарантування права на захист. Парламентська асамблея Ради Європи у Резолюції ПАРЄ №1096 (1996) звернула увагу держав-членів на те, що «люстрація» застосовується до осіб у випадку доведення їх провини в кожному конкретному випадку, а не як інструмент формального звільнення з посади. Зокрема, у пункті 12 Асамблея підкреслила, що загалом люстраційні заходи можуть будуть сумісними з демократичною державою, заснованій на принципі верховенства права, за умов дотримання деяких критеріїв. По-перше, провина, а саме особиста, а не колективна, повинна бути доведена в кожному окремому випадку; це наголошує на потребі в індивідуальному, а не колективному, застосуванні законів про люстрацію. По-друге, повинні гарантуватися право на захист, презумпція невинуватості до доведення провини і право на судовий перегляд ухваленого рішення. Помста у жодному разі не може бути метою таких заходів, а процес люстрації не повинен допускати політичне або соціальне зловживання результатами люстрації. Метою люстрації є не покарання осіб, які вважаються винними (це входить до завдань прокурорів, які керуються кримінальним законодавством), а захист молодих демократій. Враховуючи зазначене, Верховним Судом в постановах у справі №800/186/17, у справі № 813/7910/14 висловлена така правова позиція, що застосовані люстраційним законодавством заходи не можуть вважатися заходами юридичної відповідальності, оскільки не є санкцію за конкретне протиправне діяння. Їхня мета полягала у відновленні довіри до органів державної влади, а не притягненні до відповідальності відповідних посадових осіб. 17 жовтня 2019 року ЄСПЛ прийнято рішення у справі «Полях та інші проти України» (заяви №58812/15, №53217/16, №59099/16, №23231/18, №47749/18), яке 24 лютого 2020 року набуло статусу остаточного (далі - рішення у справі "Полях та інші проти України"), та стосувалося звільнення п`ятьох державних службовців із забороною обіймати посади державної служби на підставі приписів Закону України «Про очищення влади», що одразу призвело до втрати всіх своїх здобутків. У цьому рішенні ЄСПЛ указав, що застосовані до заявників заходи були дуже обмежувальними та широкими за обсягом, які призвели до втручання в право на приватне життя, гарантоване статтею 8 Конвенції. Тому необхідні були дуже переконливі підстави, щоб довести, що такі заходи могли бути застосовані за відсутності будь-якої індивідуальної оцінки поведінки особи лише на підставі висновку, що їхнє перебування на посаді у період, коли пан ОСОБА_4 обіймав посаду Президента України, достатньою мірою доводило відсутність у них відданості демократичним принципам державної організації або їхню причетність до корупції. Статтею 2 Закону № 1682-VII передбачено перелік посад щодо яких здійснюються заходи з очищення влади (люстрації). Відповідно до пункту шостого частини першої цієї статті заходи з очищення влади (люстрації) здійснюються щодо: начальницького складу органів внутрішніх справ, центрального органу виконавчої влади, який реалізує державну політику у сфері виконання кримінальних покарань, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, податкової міліції, центрального органу виконавчої влади, який забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері цивільного захисту. Критерії здійснення очищення влади (люстрації), установлені статтею 3 Закону № 1682-VII, застосовуються до певної категорії посад без конкретизації їх статусу в структурі органів державної влади. В цьому випадку підставою для видання оскарженого позивачем наказу стала перевірки відомостей, зазначених в особовій справі позивача, якою встановлено, що позивач, відповідно до критеріїв здійснення очищення влади, визначених у частині першій статті 3 Закону України «Про очищення влади», за період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року обіймав посади, щодо яких встановлена заборона. Водночас із аналізу цих норм випливає, що встановлення для осіб заборони обіймати певні посади в органах державної влади чи їхніх самостійних структурних підрозділах пов`язується із самим лише фактом зайняття у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року посад, зокрема передбачених пунктом 8 частини першої статті 3 Закону України «Про очищення влади», незалежно від того чи сприяла така особа своїми рішеннями, діями (бездіяльністю) узурпації влади, підриву основ національної безпеки і оборони України або протиправному порушенню прав і свобод людини, тобто не враховуючи жодної індивідуальної дії чи зв`язку особи з будь-якими антидемократичними подіями. Звільнення позивача проведено на підставі відомостей, зазначених в особовій справі, про його перебування на відповідних посадах. При цьому встановлення фактів особистої протиправної поведінки позивача не було метою цієї перевірки. Будь-яких доказів щодо вчинення позивачем дій та заходів (та/або сприяння їх здійсненню), спрямованих на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_3 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини матеріали справи не містять. Суд зазначає, що відсутність у Законі України «Про очищення влади» процедури та механізму, які б визначали індивідуальний підхід під час застосування встановлених ним заборон, не знімає обов`язку із суду застосовувати індивідуальний підхід при вирішенні кожного конкретного спору за критеріями правомірності та законності рішень суб`єктів владних повноважень, визначених частиною третьою статті 2 КАС України (у редакції, чинній до 15 грудня 2017 року), що кореспондує положенням частини другої статті 2 КАС України (у редакції, чинній з 15 грудня 2017 року). Цей обов`язок випливає із завдань адміністративного судочинства, змістом яких є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень. У цьому зв`язку, ЄСПЛ у справі "Полях та інші проти України" вказав на відсутність застосування індивідуального підходу під час здійснення люстраційної перевірки, що й лягло в основу постанови Верховного Суду у складі суддів судової палати з розгляду справ щодо виборчого процесу та референдуму, а також захисту політичних прав громадян Касаційного адміністративного суду від 3 червня 2020 року у справі №817/3431/14. У даному рішенні Верховний Суд дійшов висновку, що заходи такої суворості як звільнення з посади із забороною займати посаду на 10 років не можуть застосовуватись до державних службовців лише через те, що вони залишились на своїх посадах державної служби після обрання нового глави держави, без аналізу індивідуальної поведінки таких осіб та встановлення зв`язку їх діяльності з узурпацією влади, підривом основ національної безпеки і оборони України або протиправного порушення прав і свобод людини. З огляду на встановлені судом обставини, суд дійшов висновку щодо недотримання принципу індивідуальної вини при проведенні люстраційних заходів та винесенні наказів про звільнення позивача з посади та органів внутрішніх справ та, відповідно, до висновку, що оскаржувані накази не відповідають критеріям правомірності, наведеним у частині другій статті 2 КАС України, зокрема, винесені непропорційно, тобто без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення, а тому є такими, що підлягають скасуванню судом як протиправні. Скасування наказів про звільнення позивача відповідно до частини першої статті 235 Кодексу законів про працю України є підставою для його поновлення на попередній роботі з 28.10.2014 р. Аналогічний правовий висновок викладено Верховним Судом в постанові від 15.05.2020 р. в справі № 813/7910/14 та спростовує посилання апелянтів МВС та ГУ МВС на неврахування судом першої інстанції висновку Верховного Суду, викладеного в постанові в справі № 814/473/15. Стосовно доводів апелянтів МВС та УМВС, що розділом ХІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» передбачено повне припинення діяльності органів внутрішніх справ з подальшою їх ліквідацією (в тому числі й УМВС України в Кіровоградській області), суд зазначає, що судом першої інстанції таким доводам надана належна правова оцінка, з якою погоджується суд. Так, відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеної в постанові від 04.03.2014 у справі №21-8а-14, ліквідація юридичної особи публічного права здійснюється розпорядчим актом органу державної влади, органу місцевого самоврядування або уповноваженою на це особою. У цьому акті має бути наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи або їх передачі іншим органам виконавчої влади. Якщо обґрунтування наведене, то у такому випадку має місце ліквідація юридичної особи публічного права, а якщо ні, то саме посилання на те, що особа ліквідується, є недостатнім. У зв`язку з цим, при вирішенні спорів щодо поновлення на роботі працівників юридичної особи публічного права, про ліквідацію яких було прийнято рішення, судам належить, крім перевірки дотримання трудового законодавства щодо таких працівників, з`ясовувати фактичність такої ліквідації (чи мала місце у цьому випадку реорганізація). При вирішенні зазначеної категорії спорів підлягає оцінці і правовий акт, що став підставою ліквідації, зокрема припинення виконання функцій ліквідованого органу чи покладення виконання цих функцій на інший орган. Постановою Кабінету Міністрів України від 16.09.2015 р. №730 «Про утворення територіальних органів Національної поліції та ліквідацію територіальних органів Міністерства внутрішніх справ» ліквідовано, зокрема, Управління Міністерства внутрішніх справ України в Кіровоградській області з одночасним утворенням Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області. Однак, ані в Законі України «Про Національну поліцію», ані в постанові Кабінету Міністрів України від 16.09.2015 р. №730 не міститься приписів про відмову держави від виконання завдань та функцій, які були покладені на органи міліції. Таким чином, фактично має місце реорганізація зазначеного правоохоронного органу, оскільки відповідна функція держави ліквідована не була. У постанові від 27.05.2014 у справі №21-108а14 Верховний Суд України висловив правову позицію, згідно з якою встановлена законодавством можливість ліквідації державної установи (організації) з одночасним створенням іншої, яка буде виконувати повноваження (завдання) особи, що ліквідується, не виключає, а включає зобов`язання роботодавця (держави) щодо працевлаштування працівників ліквідованої установи. Доводи відповідача МВС стосовно не надання судом першої інстанції правової оцінки свідоцтву про хворобу № 650 від 24.10.2014 р., яким позивача визнано непридатним до військової служби в мирний час, обмежено придатним у воєнний час, відповідно позивач був би звільнений з органів внутрішніх справ в будь-якому випадку, тільки з інших підстав, суд визнає необґрунтованими, оскільки не було предметом позову зміна формулювання звільнення позивача. Той факт, що позивач визнаний непридатним до військової служби у мирний час не спростовує протиправності звільнення позивача оскарженими наказами та, відповідно, правомірності поновлення позивача на службі. Таким чином, суд дійшов висновку про обґрунтованість висновків суду першої інстанції про протиправність наказів відповідачів про звільнення позивача, а також про наявність правових підстав для поновлення позивача на посаді. Стосовно стягнення з відповідача УМВС середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд зазначає наступне. За позицією позивача середньоденне грошове забезпечення повинно обчислюватися шляхом ділення суми грошового забезпечення за два останніх календарних місяці, що передували звільненню, (17 934 грн.) на число відпрацьованих днів (42 робочих дні) та має складати 427 грн., а не 294 грн., як вважав суд першої інстанції. При цьому кількість робочих днів за період з 28.10.2014 р. по 19.10.2020 р. складає 1494, а не 1491, як вважав суд першої інстанції. Відповідно, суми середнього грошового забезпечення без коригуючих коефіцієнтів складає 637 938 грн. Крім того, позивач вважає, що оскільки в період вимушеного прогулу відбулось підвищення грошового забезпечення, зокрема, постановою Кабінету Міністрів України від 01.01.2016 р. № 988 встановлені розміри грошового забезпечення поліцейських, які значно вище грошового забезпечення працівників міліції, розмір середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу має бути скориговано на такі коефіцієнти. Відповідно до наказу МВС 17.02.2017 р. № 138 посада, яку займав позивач в УМВС, відповідає посаді заступника начальника Головного управління Національної поліції, тому позивач вважає, що розмір грошового забезпечення за час вимушеного прогулу має складати 1 087 624,51 грн. Відповідно до частини другої статті 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу. Згідно зі статтею 27 Закону України «Про оплату праці» порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України. Відповідно до п. 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 р. №100, в редакції, що діяла на часм постановлення судом першої інстанції рішення в цій справі, (далі Порядок № 100) обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. Працівникові, який пропрацював на підприємстві, в установі, організації менше року, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактичний час роботи, тобто з першого числа місяця після оформлення на роботу до першого числа місяця, в якому надається відпустка або виплачується компенсація за невикористану відпустку. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час. Пунктом 10 Порядку № 100 визначено, що у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення. На госпрозрахункових підприємствах і в організаціях коригування заробітної плати та інших виплат провадиться з урахуванням їх фінансових можливостей. Виходячи з відкоригованої таким чином заробітної плати у розрахунковому періоді, за встановленим у пунктах 6, 7 і 8 розділу IV порядком визначається середньоденний (годинний) заробіток. У випадках, коли підвищення тарифних ставок і окладів відбулось у періоді, протягом якого за працівником зберігався середній заробіток, за цим заробітком здійснюються нарахування тільки в частині, що стосується днів збереження середньої заробітної плати з дня підвищення тарифних ставок (окладів). У разі зміни тарифної ставки (посадового окладу) працівникові у зв`язку з присвоєнням вищого розряду, переведенням на іншу вищеоплачувану роботу (посаду) тощо таке коригування середньої заробітної плати не провадиться. Працівникам бюджетних установ і організацій, яким відповідно до законів України щомісячно перераховуються посадові оклади (ставки) до рівня не нижчого середньої (подвійної) заробітної плати в промисловості (народному господарстві), розрахунки виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати, можуть провадитися, якщо не передбачено у колективному договорі, виходячи з посадового окладу (ставки) того місяця, в якому відбулася подія, пов`язана з відповідними виплатами, з урахуванням постійних доплат і надбавок. Оскільки позивача поновлено на посаді в органі внутрішніх справ, а позивач як на підставу коригування середньої заробітної плати посилається на підвищення посадових окладів та інших видів грошового забезпечення працівників Національної поліції, де позивач не проходив службу до звільнення, суд визнає обґрунтованим висновок суду першої інстанції про відсутність підстав для застосування коригуючих коефіцієнтів при розрахунку грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, яке стягнуто на користь позивача у зв`язку з визнанням звільнення незаконним та поновленням на посаді. Стосовно правильності обчислення середньоденного грошового забезпечення як розрахункової величини для стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, а також правильності визначення кількості днів вимушеного прогулу, суд зазначає наступне. Судом встановлено, що кількість робочих днів за період з 28.10.2014 р. по 19.10.2020 р. складає 1496 днів (з 28.10.2014 р. по 31.12.2014 р. 47, 2015 р. 251, 2016 р. 251, 2017 р. 249, 2018 р. 250, 2019 р. 250, з 01.01.2020 р. по 19.10.2020 р. 198). Відповідно до довідки УМВС в Кіровоградській області про розмір грошового забезпечення ОСОБА_1 за два останні повні календарні місяці, що передували звільненню, від 24.03.2020 р. №616/28/01-20, грошове забезпечення за вересень 2014 р. складає 8967,00 грн., за жовтень 2014 р. 8967,00 грн., що в сумі становить 17 934,00 грн. Враховуючи кількість робочих днів у цьому періоді (42 робочих дні), сума середньоденного грошового забезпечення складає 427 грн. Відповідно, розмір середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, яке має бути стягнуто на користь позивача, складає 638 792 грн. (427 грн. х 1496 днів вимушеного прогулу). Таким чином, суд визнає помилковим визначення судом суми середнього грошового забезпечення за час вимушено прогулу, що має бути стягнуто на користь позивача, та зазначає, що в цій частині висновки суду першої інстанції не відповідають обставинам справи, у зв`язку з чим рішення суду першої інстанції в цій частині має бути змінено, адже на користь позивача має бути стягнуто середнє грошове забезпечення за час вимушеного прогулу в розмірі 638 792 грн. Доводи відповідача УМВС стосовно неправильного застосування судом першої інстанції до цих правовідносин приписів КЗпП, а також Порядку № 100, суд визнає необґрунтованими та зазначає, що оскільки положення спеціального законодавства не врегульовують усіх питань, які можуть виникати при звільненні зі служби в органах внутрішніх справ, суд має застосовувати до спірних правовідносин окремі положення КЗпП (у тій частині, що не врегульована спеціальними для цих правовідносин нормами), що відповідає правовій позиції Верховного Суду України, висловленій у постанові від 17 лютого 2015 року у справі № 21-8а15, та правовій позиції Верховного Суду, що викладена в постанові від 30.01.2019 р. в справі № 806/2164/16. Стосовно посилання апелянта УМВС на пункт 3.5.2 Інструкції № 499 суд зазначає таке. Інструкція про порядок виплати грошового забезпечення особам рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ затверджена наказом МВС від 31.12.2007 р. № 499, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 12.03.2008 р. за № 205/14896, (далі Інструкції № 499) діяла на час виникнення спірних правовідносин та визначала порядок та умови виплати грошового забезпечення особам рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ. Інструкція № 499 втратила чинність 13.12.2016 р. Пунктом 3.5.2 Інструкції № 499 визначалось, що особам рядового і начальницького складу, звільненим з органів внутрішніх справ, а потім поновленим на службі у зв`язку з визнанням звільнення незаконним, грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з дня звільнення виплачується за посадою, з якої вони були звільнені, але не більше як за один рік. Оскільки Інструкція № 499 є підзаконним нормативно-правовим актом, який не відповідає положенням законодавства, яке регулює питання захисту трудових прав, судом першої інстанції обґрунтовано та відповідно до частини третьої статті 7 КАС України застосовано закон, який має вищу силу та встановлює право особи на отримання середньої заробітної плати за весь час вимушеного прогулу. З урахуванням викладеного суд дійшов висновку, що висновки, викладені у рішенні суду першої інстанції, не відповідають обставинам справи, судом першої інстанції неправильно застосовано норми матеріального права, що є підставою для зміни судового рішення. Керуючись ст. ст. 6, 7, 8, 9, 242, 243, 308, 315, 317, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ПОСТАНОВИВ: Апеляційні скарги Міністерства внутрішніх справ України, управління Міністерства внутрішніх справ України в Кіровоградській області на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 19.10.2020 р. в справі № П/811/4154/14 залишити без задоволення. Апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 19.10.2020 р. в справі № П/811/4154/14 задовольнити частково. Рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 19.10.2020 р. в справі № П/811/4154/14 за позовом ОСОБА_1 до Міністерства внутрішніх справ України в особі Міністра внутрішніх справ України Авакова А.Б., управління Міністерства внутрішніх справ України в Кіровоградській області в особі начальника Вітюка А.І. про визнання дій та рішень протиправними, визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу змінити. Викласти абзац п`ятий резолютивної частини рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 19.10.2020 р. в справі № П/811/4154/14 в наступній редакції: «Стягнути з Управління Міністерства внутрішніх справ України в Кіровоградській області на користь ОСОБА_1 середнє грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 28.10.2014 р. по 19.10.2020 р. у розмірі 638 792 (шістсот тридцять вісім тисяч сімсот дев`яносто дві) грн. (за вирахуванням податків та зборів, які має здійснити роботодавець під час нарахування та виплати середнього заробітку).». В іншій частині рішення суду першої інстанції залишити без змін. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття 15.03.2021 р. та може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. Повне судове рішення складено 16.03.2021 р. Суддя-доповідач В.А. Шальєва суддя С.В. Білак суддя Н.А. Олефіренко