Постанова 4851 № 440/2802/20

ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 04 березня 2021 р.Справа № 440/2802/20 Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії: головуючого судді: Чалого І.С., суддів: Катунова В.В. , Ральченка І.М. , за участю секретаря судового засідання Сузанського О.І., розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційними скаргами Офісу Генерального прокурора та Полтавської обласної прокуратури на рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 12.11.2020, головуючий суддя І інстанції: І.С. Шевяков, м. Полтава, повний текст складено 23.11.20 по справі № 440/2802/20 за позовом ОСОБА_1 до Прокуратури Полтавської області, Офісу Генерального прокурора, Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення та наказу,поновленняна посаді,стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, ВСТАНОВИВ: ОСОБА_1 (надалі - ОСОБА_1 , позивач) звернувся до Полтавського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Прокуратури Полтавської області, Офісу Генерального прокурора, Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, в якому просив суд визнати протиправним та скасувати рішення №33 від 02.04.2020 Кадрової комісії №1 Офісу Генерального прокурора щодо ОСОБА_1 , в якому позивача визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію із-за неявки для проходження тестування; визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Полтавської області від 29.04.2020 №295к про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва інтересів держави в суді та організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції прокуратури Полтавської області та органів прокуратури, на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 30.04.2020; поновити ОСОБА_1 на посаді начальника відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва інтересів держави в суді та організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції прокуратури Полтавської області з 30.04.2020; стягнути з Офісу Генерального прокурора та прокуратури Полтавської області середній заробіток за весь час вимушеного прогулу до дня поновлення на посаді. Рішенням Полтавського окружного адміністративного суду від 12.11.2020 позовні вимоги ОСОБА_1 задоволено. Рішення № 33 від 02 квітня 2020 року Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора та наказ прокурора Полтавської області №295к від 29 квітня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва інтересів держави в суді та організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції прокуратури Полтавської області визнано протиправними та скасовано. Поновлено ОСОБА_1 у Полтавській обласній прокуратурі (до зміни назви - прокуратура Полтавської області) на посаді начальника відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва інтересів держави в суді та організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції - з 30 квітня 2020 року. Стягнуто з Полтавської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у загальній сумі 208 540,18 грн. Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді у Полтавській обласній прокуратурі та в частині стягнення з Полтавської обласної прокуратури середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення 31 903,54 грн за один місяць. Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідач - Полтавська обласна прокуратура, подала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нову постанову, якою відмовити в задоволенні позовних вимог у повному обсязі. В обґрунтування вимог апеляційної скарги Полтавською обласною прокуратурою зазначено про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, що полягає у неправильному тлумаченні п.п. 7, 9, 12,13, 16, пп. 2 п. 19 розділу ІІ "Прикінцевих та перехідних положень" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", п. 1 ч. 1, ч. 3 ст. 16 Закону України "Про прокуратуру", п. 8 Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 та порушення норм процесуального права, які полягають у неправильному встановленні обставин, які мають значення для справи. Вказує, що суд першої інстанції дійшов необґрунтованого висновку про протиправність посилання в оскаржуваному наказі про звільнення на положення п.9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" з огляду на відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому станом на день звільнення обіймав посаду позивач, оскільки юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі вказаної норми в даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації. Зазначив, що Закон №113-ІХ пов`язує звільнення з посади прокурора на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" не з рішенням про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури або про скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, а насамперед з процедурою проходження прокурорами атестації як складовою частиною процесу реформування органів прокуратури, введеного в дію Законом №113-ІХ з дня набрання ним чинності. Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, Офісом Генерального прокурора подано апеляційну скаргу в якій, посилаючись на його прийняття з порушенням норм матеріального і процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 12.11.2020 та ухвалити нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні позову повністю. Апеляційну скаргу обґрунтовано тим, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації прийнято у межах компетенції кадрової комісії та у відповідності з приписами чинного законодавства. Згідно із рішенням кадрової комісії, підставами для висновку про неуспішне проходження позивачем атестації були висновки комісії про його неявку для проходження атестації. Зазначає, що позивачем будь-яких доказів щодо незаконності рішення кадрової комісії не надано, а позовні вимоги грунтуються на припущеннях, що залишилося поза увагою суду. Також відповідач-2 вважає, що судом першої інстанції неправильно застосовано норми ст.ст. 40, 235 КЗпП України, а не Закону № 113-IX, який є спеціальним та має застосовуватись імперативно, а саме, що прокурори можуть бути переведені на посаду в Офісі Генерального прокурора лише у разі успішного проходження ними атестації передбаченої розділом ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX. На переконання скаржника, указана позиція суду, всупереч Закону № 113-ІХ дає підстави для можливості поновлення прокурора на рівнозначній адміністративній посаді оминаючи процедуру атестації, усупереч конституційному принципу рівності громадян (ст. 24 Основного Закону). Скориставшись правом подання відзиву на апеляційну скаргу, позивач просив рішення суду першої інстанції залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення. У судове засідання суду апеляційної інстанції учасники справи не прибули, були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання. Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, відповідно до ст. 313 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) , не перешкоджає розгляду справи. Відповідно до ч. 4 ст. 229 КАС України фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалось. Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, переглянувши справу за наявними у ній доказами та перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на таке. Судом першої інстанції встановлено та підтверджено в суді апеляційної інстанції, що ОСОБА_1 безперервно працював в органах прокуратури України з 04.08.1980 на різних посадах. Остання займана посада з 21.09.2018 - начальник відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва інтересів держави в суді та організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції прокуратури Полтавської області. 19.09.2019 Верховною Радою України прийнято Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-ІХ, який, окрім іншого, передбачав обов`язкове проходження атестації діючими працівниками органів прокуратури України. 03.10.2019 Генеральним прокурором України винесено наказ №221, яким затверджено Порядок проходження прокурорами атестації. Цей Порядок встановив правила та процедуру проведення атестації прокурорів, передбаченої Законом №113-ІХ. Поряд з іншими нормами, Порядком №221 було передбачено, що для проходження атестації працівник прокуратури повинен подати заяву за формою, передбаченою додатком 2 до цього Порядку. У зв`язку з чим, 08.10.2019 позивачем подано передбачену додатком 2 до Порядку заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію (а.с. 38, том 1). Зазначена заява, що передбачена додатком 2 до Порядку, передбачала обов`язкову згоду прокурора на те, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, прокурора буде звільнено з посади прокурора. Крім того, форма заяви передбачала згоду прокурора на те, що під час проведення співбесіди та ухвалення рішення кадровою комісією може братися до уваги інформація, отримана від фізичних та юридичних осіб (в тому числі анонімно), яка не підлягає додатковому офіційному підтвердженню. 25.02.2020 позивач направив на адресу Офісу Генерального прокурора заяву про відкликання заяви від 08.10.2019 про переведення ОСОБА_1 на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію (а.с. 39-40, том 1). Вказану заяву відповідачем 2 отримано 28.02.2020, що підтверджується зворотнім повідомленням про вручення поштового відправлення (а.с. 41, том 1). Відповідно до протоколу №5 засідання Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 02.03.2020, у третьому порядку денному якого (а.с. 124 - зворот, том 1) вирішено зафіксувати відповідно до пункту 11 розділу І Порядку факт неявки прокурорів 02.03.2020 на іспит у формі анонімного тестування із використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (Додаток 3 до Протоколу). У Додатку №3 до протоколу №5 від 02.03.2020 (а.с. 142, том 1) вказано у списку осіб, які не з`явилися 02.03.2020 для складення іспиту у формі анонімного тестування із використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, ОСОБА_1 . 02.04.2020 Кадровою комісією №1 прийнято рішення №33 "Про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою", у якому зазначено про факт неявки ОСОБА_1 для складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (Додаток 3 до Протоколу №5 від 02.03.2020) (а.с. 88, том 1). Наказом прокурора Полтавської області від 29.04.2020 №295к з посиланням на статтю 11, пункт 2 частини другої статті 41 Закону України "Про прокуратуру", пункт 3, підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", ОСОБА_1 звільнено з посади начальника відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва інтересів держави в суді та організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції прокуратури Полтавської області на підставі 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 30.04.2020 (а.с. 89, том 1). Позивач, вважаючи рішення Першої кадрової комісії "Про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою" №33 від 02.04.2020 та наказ прокурора Полтавської області від 29.04.2020 №295к про звільнення ОСОБА_1 протиправними, звернувся до суду з цим позовом. Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що посилання відповідача в оскаржуваному наказі про звільнення на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення. Суд першої інстанції дійшов висновку, що відповідачем у цій справі невірно без достатніх підстав застосовано щодо ОСОБА_1 норму підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, а приймаючи рішення про звільнення, відповідач 1 діяв всупереч вимогам частини другої статті 19 Конституції України. Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та висновкам суду першої інстанції, колегія суддів виходить з такого. Спірні правовідносини між сторонами склались з приводу правомірності/неправомірності звільнення позивача з органів прокуратури після прийняття Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-ІХ, яким, окрім іншого, передбачено обов`язкове проходження атестації діючими працівниками органів прокуратури України з підстав того, що позивач подав заяву про проходження атестації, але в подальшому таку заву відкликав та на проходження атестації не з`явився. Положеннями статті 43 Конституції України визначено, що громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом України від 14.10.2014, № 1697-VII "Про прокуратуру" (далі по тексту - Закон № 1697-VII). Відповідно до пункту 1 частини першої статті 16 Закону № 1697-VII незалежність прокурора забезпечується особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності. Згідно з частиною третьою статті 16 № 1697-VII прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом. Положеннями статті 7 Закону № 1697-VII визначено, що систему прокуратури України становлять: Офіс Генерального прокурора; обласні прокуратури; окружні прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура. Статтею 9 Закону № 1697-VII передбачено, що Генеральний прокурор призначає на посади та звільняє з посад прокурорів Офісу Генерального прокурора у випадках та порядку, встановлених цим Законом. Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді визначені статтею 51 Закону № 1697-VII, яка передбачає, що прокурор звільняється з посади у разі: 1)неможливості виконувати свої повноваження за станом здоров`я; 2)порушення ним вимог щодо несумісності, передбачених статтею 18 цього Закону; 3)набрання законної сили судовим рішенням про притягнення прокурора до адміністративної відповідальності за корупційне правопорушення, пов`язане з порушенням обмежень, передбачених Законом України "Про запобігання корупції"; 4)неможливості переведення на іншу посаду або відсутності згоди на це у зв`язку з безпосереднім підпорядкуванням близькій особі; 5)набрання законної сили обвинувальним вироком суду щодо нього; 6)припинення громадянства України або набуття громадянства іншої держави; 7)подання заяви про звільнення з посади за власним бажанням; 8)неможливості подальшого перебування на тимчасово вакантній посаді; 9)ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в раз скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Колегія суддів звертає увагу на те, що даний перелік підстав викладено у Законі-VII як вичерпний. 25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" № 113-IX (далі по тексту - Закон № 113-IX), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури та внесено зміни до Кодексу законів про працю України шляхом доповнення статті 32 частиною п`ятою такого змісту : "Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус". Статтю 40 КЗпП України доповнено частиною п`ятою такого змісту: "Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус". Законом № 113-ІХ також внесені зміни до Закону № 1697-VII "Про прокуратуру", зокрема, в тексті Закону № 1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно на "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури". Статтю 51 Закону № 1697-VII доповнено частиною п`ятою такого змісту: "5. На звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження". Прийняття вказаного Закону було спрямовано на запровадження першочергових і тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навивки, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури. Основною метою законопроекту є створення передумов для побудови системи прокуратури, діяльність якої базується на засадах ефективності, професійності, незалежності та відповідальності. Зокрема, згідно з пунктом 6 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2010 року № 1697. За приписами пункту 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком "Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації", затвердженим 03 жовтня 2019 року наказом Генерального прокурора № 221 (далі - Порядок № 221). Пунктом 9 розділу І Порядку № 221 передбачено, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку. Згідно з пунктом 10 розділу І Порядку № 221 заява, вказана у пункті 9 розділу І цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто. Як вбачається з матеріалів справи, всі вищезазначені вимоги позивачем дотримано, ним подано заяву у встановлений строк і за визначеною формою, у зв`язку з чим допущено до проходження атестації прокурорів. Відповідно до пункту 11 розділу Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. Матеріалами справи підтверджено, що кадровою комісією затверджено графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, відповідно до якого позивача включено до графіку складання іспиту (перший етап). Проте у визначений день, час та місце для складання іспиту позивач не з`явився, про причини неявки не повідомив та заяву про перенесення дати іспиту до кадрової комісії не надавав, у зв`язку з чим Кадровою комісією у протоколі засідання зафіксовано факт неявки позивача для проходження атестації. За вищенаведених обставин, Кадровою комісією, керуючись пунктами 13, 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, пункту 11 розділу І, пункту 1 розділу II Порядку № 221, прийнято рішення від 02.04.2020 № 33 про неуспішне проходження позивачем атестації. Твердження позивача про направлення на адресу Офісу Генерального прокурора заяви про відкликання попередньої заяви про намір пройти атестацію, як на обставину, яка унеможливлює прийняття кадровою комісією вказаного рішення про визнання його таким, що неуспішно пройшов атестацію у зв`язку з неявкою, колегія суддів вважає неприйнятним, оскільки зазначеними вище положеннями Порядку № 221 не передбачено відкликання раніше поданої заяви про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестаціїї. Враховуючи неприбуття позивача у визначений вказаним вище графіком день для проходження тестування (який, зокрема, було оприлюднено на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України), ненадання позивачем заяви про перенесення дати іспиту, пояснень про причини неявки та недолучення жодних документів на підтвердження поважності причин неявки, Кадровою комісією прийнято рішення про те, що позивач в силу приписів п.11 Порядку № 221 не може вважатися таким, що успішно пройшов атестацію. Колегія суддів уважає, що приймаючи таке рішення, Кадрова комісія діяла у відповідності до пунктів 13, 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, пункту 11 розділу І, пункту 1 розділу II Порядку № 221, від так вважати таке рішення протиправним не має підстав. У зв`язку з цим суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про порушення Кадровою комісією порядку прийняття рішення від 02.04.2020 № 33 про неуспішне проходження позивачем атестації та незаконність мотивів, з яких виходила Кадрова комісія, приймаючи таке рішення. З огляду на викладене, колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для визнання протиправним та скасування рішення № 33 від 02.04.2020 Кадрової комісії №1 Офісу Генерального прокурора щодо ОСОБА_1 , в якому позивача визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію із-за неявки для проходження тестування. Водночас, колегія суддів зазначає, що умова обов`язкового успішного проходження атестації для переведення на посади в обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, що слугувало в подальшому підставою для прийняття наказу прокурора Полтавської області про звільнення позивача, запроваджена Законом № 113-IX, та проводиться за наявності обставин, передбачених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" (ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури). Крім того, нормативною підставою для звільнення позивача з посади та з органів прокуратури у оскаржуваному наказі № 295к від 29.04.2020 перший відповідач вказав статтю 11 Закону України "Про прокуратуру" № 1697-VII, пункт 3, підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури". Відповідно до пункту 3 частини першої статті 11 Закону № 1697-VII керівник обласної прокуратури призначає на посади та звільняє з посад прокурорів обласних та окружних прокуратур у встановленому цим Законом порядку. Згідно з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру "за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури. Отже, оскільки позивач, як встановлено вище, за рішенням кадрової комісії був визнаний таким, що неуспішно пройшов атестацію, колегія суддів вважає, що норма, викладена в підпункті 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, повинна бути поширена на позивача. Разом з тим, на думку колегії суддів, посилання в оскаржуваному наказі на п.9 ч.1 ст.51 Закону № 1697-VII, як підставу для звільнення, в нормі пп.2 п.19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, вказує на обов`язкову необхідність сукупності двох юридичних фактів для прийняття рішення про звільнення: - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; - ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення частини кількості прокурорів органу прокуратури. Текстове викладення підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX у разі зміни застосованого словосполучення "на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" на текстовий виклад цієї норми в Законі № 1697-VII - буде виглядати так: "прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора "у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури" і за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури". У разі, якщо б застосування підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX не потребувало наявності факту ліквідації, реорганізації або скорочення, не було б потрібним саме посилання на пункт 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII. Колегія суддів також зазначає, що Законом № 113-IX фактично передбачено переведення прокурорів в разі зміни установи (органу прокуратури) внаслідок реорганізації чи ліквідації. Однак в даному випадку ні реорганізація, ні ліквідація прокуратури Полтавської області, де був працевлаштований позивач не відбувалася. Станом на день звільнення - 30.04.2020 прокуратура Полтавської област,і в якій працював позивач, не ліквідована, накази про скорочення штатної чисельності не видавалися. Отже, під час розгляду цієї справи відповідачами до суду не надано доказів ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач обіймав посаду, тому посилання у наказі про звільнення на положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII є безпідставним. Також, відповідачами не підтверджено відповідними доказами та не доведено скорочення кількості прокурорів. Судова колегія наголошує, що позивач не міг бути звільненим за цією нормою без наявності юридичного факту реорганізації чи ліквідації прокуратури Полтавської області, де він був працевлаштований. З огляду на викладене, правильним є висновок суду першої інстанції, що звільнення позивача за пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" відбулось за відсутності для цього законних та обґрунтованих підстав. Відповідно до правового висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 24 квітня 2019 року у справі №815/1554/17, пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Граматичний аналіз тексту наведеної вище норми дає підстави для висновку, що вжитий законодавцем роз`єднувальний сполучник "або" виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Колегія суддів наголосила, що наявність у пункті 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником "або", покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом. Також Верховний Суд вказав на те, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи. Таким чином, посилання відповідача в оскаржуваному наказі про звільнення на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення. Колегія суддів відхиляє доводи відповідачів в апеляційній скарзі, наголошуючи на тому, що прокурор прокуратури Полтавської області не мав наданих йому Законом повноважень звільняти позивача з підстав, інших ніж визначені Законом України "Про прокуратуру", застосовуючи норми розділу "Прикінцеві і перехідні положення Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури"; адже підпункт 2 пункту 19 Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" міг бути застосований тільки у разі реорганізації чи ліквідації органу прокуратури чи скорочення штату прокурорів. З урахуванням викладеного, враховуючи, що подія для застосування п.9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" (ліквідація, реорганізація чи скорочення органу прокуратури) як підстави для звільнення не настала, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для визнання протиправними наказу прокуратури Полтавської області №295к від 29 квітня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва інтересів держави в суді та організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції прокуратури Полтавської області та про поновлення останнього на вказаній вище посаді з 30 квітня 2020 року. Доводи Офісу Генерального прокурора про помилковість посилання суду першої інстанції на практику Європейського Суду з прав людини колегія суддів відхиляє, адже вказані посилання на рішення ЄСПЛ, зокрема на рішення у справі "Полях та інші проти України", підсилюючи аргументацію суду першої інстанції, не впливають на результат вирішення цієї справи. Посилання Полтавської обласної прокуратури на скорочення чисельності існуючих посад прокурорів не підтверджено жодними належними та допустимими доказами. Також є безпідставними доводи заявника апеляційної скарги про поновлення позивача в іншому органі, адже судовим розглядом встановлено, що відбулася виключно зміна назви відповідача з "Прокуратури Полтавської області" на "Полтавську обласну прокуратуру" на підставі наказу Генерального прокурора України №414 від 08.09.2020 "Про день початку роботи обласних прокуратур", відповідно до пункту 1 якого, днем початку роботи обласних прокуратур визначено 11.09.2020. При цьому, в ЄДР юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань код ЄДРПОУ прокуратури Полтавської області, перейменованої в Полтавську обласну прокуратуру, не змінено. Щодо висновку суду першої інстанції про наявність підстав про стягнення з Полтавської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу у загальній сумі 208 540,18 грн колегія суддів зазначає таке. Згідно із ч. 1 статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок №100). Відповідно до пункту 2 Порядку №100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. У пункті 6 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці від 24.12.1999 №13" зазначено, що задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів. Пунктом 8 Порядку №100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. Колегія суддів погоджується з наведеними судом першої інстанції розрахунками середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Так, згідно з довідкою прокуратури Полтавської області №18-101вн20 від 26.06.2020, середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 за останні два перед звільненням місяці складала 1 556,27 грн, середньомісячна заробітна плата 31 903,54 грн. Відповідно до кількості робочих днів, що минули за час вимушеного прогулу позивача, стягненню на його користь підлягає середній заробіток за час вимушеного прогулу з 30.04.2020 по 12.11.2020 (134 дні х 1 556,27 грн) включно у загальній сумі 208 540,18 грн (сума вказана без утримання податку та інших обов`язкових платежів). На підставі викладеного вище, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції в частині визнання протиправним наказу про звільнення та його скасування, поновлення на роботі та стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу. В іншій частині, тобто в частині задоволення позовних вимог про визнання протиправним та скасування рішення № 33 від 02.04.2020 Кадрової комісії №1 Офісу Генерального прокурора щодо ОСОБА_1 , в якому позивача визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію із-за неявки для проходження тестування, рішення суду підлягає скасуванню в силу приписів статті 317 КАС України як таке, що ухвалено з порушенням норм матеріального права та неповному з`ясуванню всіх обставин справи. З огляду на результат апеляційного розгляду та відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасниками справи у зв`язку з переглядом справи в суді апеляційної інстанції (крім витрат суб`єкта владних повноважень на сплату судового збору, що не враховується при розподілі судових витрат з огляду на норми статті 139 КАС України), судові витрати розподілу не підлягають. Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ: Апеляційні скарги Полтавської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора задовольнити частково. Рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 12.11.2020 по справі № 440/2802/20 скасувати в частині задоволення позовних вимог про визнання протиправним та скасування рішення № 33 від 02.04.2020 Кадрової комісії №1 Офісу Генерального прокурора щодо ОСОБА_1 , в якому позивача визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію із-за неявки для проходження тестування. Прийняти в цій частині нову постанову, якою відмовити в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 . В іншій частині рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 12.11.2020 у справі № 440/2802/20 залишити без змін. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду. Головуючий суддя І.С. Чалий Судді В.В. Катунов І.М. Ральченко Повний текст постанови складено 11.03.2021.