Постанова 4852 № 160/5580/20

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД П О С Т А Н О В А і м е н е м У к р а ї н и 24 лютого 2021 року м. Дніпросправа № 160/5580/20 Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого - судді Білак С.В. (доповідач), суддів: Олефіренко Н.А., Шальєвої В.А., секретар судового засідання Лащенко Р.В., за участю позивача ОСОБА_1 , представника позивача Текутєва Є.Ю., представника відповідача Богомол О.М., розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судового засідання Третього апеляційного адміністративного суду у м. Дніпрі апеляційну скаргу Дніпропетровської обласної прокуратури на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 07.12.2020 року в адміністративній справі №160/5580/20 за позовом ОСОБА_1 до Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Дніпропетровської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними дій та зобов`язання вчинити певні дії,- ВСТАНОВИВ: ОСОБА_1 звернулася з позовом до Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Дніпропетровської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, в якому просила: - визнати протиправними дії Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора щодо ОСОБА_1 з питань проведення другого етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; - визнати протиправним та скасувати рішення № 278 від 10.04.2020 року Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора про неуспішне проходження прокурором відділу забезпечення обвинувачення в регіоні Управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на анальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; - визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Дніпропетровської області від 30.04.2020 року за №417к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу забезпечення обвинувачення в регіоні Управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Дніпропетровської області; - поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу забезпечення обвинувачення в регіоні Управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Дніпропетровської області; - стягнути з Прокуратури Дніпропетровської області на користь ОСОБА_1 заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 14.05.2020 року по дату винесення судового рішення. В обґрунтування позовних вимог зазначалося, що рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 10.04.2020 року №278 "Про неуспішне проходження прокурорами атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки" є протиправним, оскільки при його винесенні не було враховано стан здоров`я позивачки під час тестування та не розглянута належним чином її заява від 05.03.2020 року. Крім того, застосування в оскаржуваному наказі під час звільнення підпункту 2 пункту 19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури, а саме формулювання щодо рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації не відповідають вимогам законодавства про працю, оскільки, фактично розширюють коло умов для звільнення, передбачених статтею 51 Закону України Про прокуратуру, а отже є незаконними. При цьому, звільнення у зв`язку зі скороченням численності або штату працівників, в тому числі і прокурорів, передує визначена законом процедура, дотримання якої роботодавця зобов`язує низка нормативних актів, а їх порушення є підставою для визнання такого звільнення незаконним. Так, про скорочення штату, позивачку не повідомляли. Переведення на рівнозначну посаду не пропонували. За таких обставин, рішення про звільнення є не законним, а наказ протиправним. Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 07.12.2020 року адміністративний позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано рішення № 278 від 10 квітня 2020 року кадрової комісії № 1 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 . Визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Дніпропетровської області № 417к від 30.04.2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу забезпечення обвинувачення в регіоні управління підтримання обвинуваченням в суді прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури з 14.05.2020 року. Поновлено ОСОБА_1 в Дніпропетровській обласній прокуратурі на посаді прокурора Першого відділу забезпечення обвинувачення в регіоні Управління підтримання публічного обвинуваченням в суді з 15.05.2020 року. Стягнуто з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 15.05.2020 року по 07.12.2020 року в розмірі 149007,43 грн. В іншій частині позовних вимог відмовлено. Не погодившись з рішенням суду першої інстанції в частині задоволених позовних вимог, Дніпропетровська обласна прокуратура подала апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове, яким відмовити у задоволені позовних вимог. В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що підставою звільнення позивача на підставі п.9 ч.1ст.51 Закону України «Про прокуратуру» є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації, оскільки позивач за результатами складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички набрано 90 балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту. У зв`язку із цим доводи позивача про відсутність факту ліквідації чи реорганізації прокуратури області під час його звільнення та відсутність підстав для звільнення не можуть братися до уваги. Також до початку проходження другого етапу ОСОБА_1 не зверталася до кадрової комісії про погане самопочуття не інформувала, в той час як факт звернення останньої після неуспішного проходження нею тестування може свідчити про намагання спростувати або оскаржити отриманий негативний результат. Зважаючи на те, що прийняття рішення про неуспішне проходження атестації позивачем та, як наслідок, його звільнення з посади відбулось відповідно до вимог чинного законодавства, відсутні підстави для стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу. В відзиві на апеляційну скаргу позивач просив залишити рішення суду першої інстанції без змін. Представник скаржника у судовому засіданні просив задовольнити апеляційну скаргу. Позивач та його представник у судовому засіданні просили залишити рішення суду першої інстанції без змін. Заслухавши доповідь судді-доповідача, доводи позивача та представників сторін, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав. Судом першої інстанції встановлено та підтверджено у суді апеляційної інстанції, що ОСОБА_1 з 03.11.2005 року працювала в органах прокуратури України на різних посадах. Відповідно до наказу прокурора Дніпропетровської області від 02.05.2019 року № 596к ОСОБА_1 було призначено на посаду прокурора відділу забезпечення обвинувачення в регіоні Управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Дніпропетровської області. 19.09.2019 року Верховною Радою України було прийнято Закон України №113-ІХ Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури (далі - Закон № 113-ІХ), яким передбачено створення у системі органів прокуратури регіональних прокуратур. ОСОБА_1 на підставі пункту 10 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону України від 19.09.2019 року №113-ІХ Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури, звернулась до Генерального прокурора із заявою про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію. Рішенням першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора № 278 від 10.04.2020р. Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки прокурор відділу забезпечення обвинувачення в регіоні Управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 , у зв`язку із тим, що остання за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, набрала 90 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, не була допущена до етапу співбесіди. Наказом прокурора Дніпропетровської області № 417 к від 30 квітня 2020 року позивачку було звільнено з посади прокурора відділу забезпечення обвинувачення в регіоні Управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру з 14 травня 2020 року, із зазначенням в якості підстави рішення кадрової комісії №

1. Надаючи оцінку спірним правовідносинам, колегія суддів виходить з наступного. Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також система прокуратури України регулюється Законом України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 року № 1697-VII (далі Закон №1697). Згідно з частиною першою статті 4 вказаного Закону організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Відповідно до частини першої статті 7 Закону України «Про прокуратуру» (у редакції, діючій до внесення змін Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX) систему прокуратури України становлять: 1) Генеральна прокуратура України; 2) регіональні прокуратури; 3) місцеві прокуратури; 4) військові прокуратури; 5) Спеціалізована антикорупційна прокуратура. Згідно зі статтею 8 Закону України «Про прокуратуру» Генеральна прокуратура України організовує та координує діяльність усіх органів прокуратури з метою забезпечення ефективного виконання функцій прокуратури. Генеральну прокуратуру України очолює Генеральний прокурор, який має першого заступника та чотирьох заступників, а також заступника Генерального прокурора - Головного військового прокурора. Статтею 9 Закону України «Про прокуратуру» визначені повноваження зокрема, щодо видання наказів з питань призначення та звільнення прокурорів на адміністративні посади, призначення на посади та звільнення з посад прокурорів у випадках та порядку, встановлених цим Законом. Згідно п.9 ч.1 ст.51 Закону Україні «Про прокуратуру» визначено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Законом № 113-ІХ, який набрав чинності 25.09.2019 року, запроваджено реформування системи органів прокуратури. Відповідно до п.6 розд. II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України Про прокуратуру. Пунктом 7 розд. II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Відповідно до п. 9 розд. II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ, атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором. Так, підставою для звільнення позивача з посади прокурора відділу забезпечення обвинувачення в регіоні Управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Дніпропетровської області в оскаржуваному наказі зазначено п. 9 ч.1 ст.51 Закону України Про прокуратуру, а наказ прийнято з урахуванням пп. 1. п. 19 розд. II Прикінцеві і перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів з реформи органів прокуратури. Відповідно до п.2 ч. 2 ст.41 Закону України «Про прокуратуру» повноваження прокурора на адміністративній посаді припиняються в разі звільнення з посади прокурора або припинення повноважень на посаді прокурора. З аналізу наведених вище норм вбачається, що законодавством виділено дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону N 1697-VII, а саме: у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду та у разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Разом з тим, з матеріалів справи вбачається лише здійснення перейменування однієї із складових системи прокуратури, без процедури ліквідації чи реорганізації. У зв`язку з цим, суд погоджується з доводами позивача про відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, тому посилання у наказі про звільнення на положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону N 1697-VII є безпідставним. На переконання суду, посилання в оскаржуваному наказі на п. 9 ч. 1 ст.51 Закону № 1697, як підставі для звільнення, в нормі пп.1 п.19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113, вказує на обов`язкову необхідність сукупності двох юридичних фактів для прийняття рішення про звільнення: - неподання заяви про переведення та про намір пройти атестацію; - ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення частини кількості прокурорів органу прокуратури. Застосування пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1698 має обов`язковою умовою наявність факту ліквідації, реорганізації, скорочення. У разі, якщо б застосування підпункту 1 пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113 не потребувало наявності факту ліквідації, реорганізації або скорочення, не було б потрібним саме посилання на пункт 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697. Колегія суддів звертає увагу, що Законом № 113 фактично передбачено переведення прокурорів в разі зміни установи (органу прокуратури) внаслідок реорганізації чи ліквідації. Однак, в даному випадку ні реорганізація, ні ліквідація Дніпропетровської обласної прокуратури не відбувалася. Крім того слід зазначити, що посилаючись на свій стан здоров`я 05 березня 2020 року позивачка направила до голови першої кадрової комісії про скасування другого етапу тестування на загальні здібності та навички, у зв`язку з чим надати можливість повторно скласти відповідний тест. Згідно протоколу № 8 засідання Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10 квітня 2020 року, заява ОСОБА_1 не розглянута та будь-якого рішення щодо вказаної заяви комісією не прийнято. У той же час за результатами засідання Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10 квітня 2020 року, було прийнято рішення комісії № 278 від 10.04.2020 року, керуючись пунктами 13, 16, 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", пунктом 6 розділу І, пунктом 6 розділу III Порядку проходження прокурорами атестації, оскільки прокурор відділу забезпечення обвинувачення в регіоні Управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Дніпропетровської області, ОСОБА_1 за результатами складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички набрала 90 балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту, вона не допускається до етапу проходження співбесіди. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття. Рішення кадрової комісії є, згідно з Законом №113, безальтернативною підставою для прийняття наказу про звільнення позивача з посади, останнє має ознаки рішення суб`єкта владних повноважень, з огляду на що, має відповідати вимогам частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, відповідно до змісту якої, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку. Так, згідно з протоколу № 9 засідання Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 13 квітня 2020 року були розглянуті заяви прокурорів, зокрема ОСОБА_1 , в якому зазначили про відсутність підстав для повторного проходження етапу тестування. При цьому зазначено, що відповідно до п.п. 13, 16, 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України у комісії наявні всі підстави для ухвалення рішення про неуспішне проходження атестації прокурорами. Відповідне рішення за результатами розгляду заяв прийнято Комісією у протоколі № 8 від 10.04.2020 року. Однак, вказані обставини спростовуються протоколом засіданні Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 8 від 10.04.2020 року. З огляду на наведене, колегія суддів погоджує висновок суду першої інстанції, що рішення Першої кадрової комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 278 від 10 квітня 2020 року не відповідає вимогам частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, критеріям обґрунтованості, розсудливості та пропорційності, так як відповідачами не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття, а тому вказане рішення підлягає скасуванню. Також колегія суддів вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції, що належним та ефективним способом захисту порушеного права позивача, який виключатиме подальше її звернення до суду за захистом порушених прав та інтересів, є поновлення останнього в Дніпропетровській обласні прокуратурі у структурі Управління підтримання публічного обвинувачення в суді на посаді прокурора Першого відділу забезпечення обвинувачення в регіоні, яка є рівнозначною посаді прокурора відділу забезпечення обвинувачення в регіоні Управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Дніпропетровської області, оскільки саме на Дніпропетровську обласну прокуратуру було змінено найменування органу, з якого звільнено позивачку. Оскільки судом визнано протиправним звільнення позивача та поновлено останнього на рівнозначній посаді, останній також має право на отримання середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу, з огляду на наступне. Частиною 2 статті 235 Кодексу законів про працю України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу. Верховний Суд України у постанові від 14.01.2014 року у справі N 21-395а13 зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку. Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року N 100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок N 100). Відповідно до пункту 2 Порядку N 100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Пунктом 8 Порядку N 100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. Зі змісту довідки відділу фінансування та бухгалтерського обліку прокуратури Дніпропетровської області від 17.06.2020 року встановлено, що середньоденна заробітна плата позивачки становить 1042,01 грн. (том 1 а.с. 65) Кількість днів вимушеного прогулу позивача, на які поширюються вимоги щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу після звільнення становить 143 робочих днів: у травні (з 15.05.2020 року) - 11, у червні - 20, у липні - 23, у серпні - 20, вересні - 22, у жовтні - 21, у листопаді 21, у грудні -5. У пункті 6 Постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці" N 13 від 24.12.99 року зазначено, що задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів. Таким чином, на користь позивача необхідно стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу, який починається з 15.05.2020 року по 07.12.2020 року у розмірі 149007,43 грн. (143 днів х 101042,1грн.) без урахування обов`язкових відрахувань. Рішення суду першої інстанції в частині відмови у задоволені позовних вимог сторонами не оскаржується, а тому не є предметом розгляду в суді апеляційної інстанції відповідно до ч.1 ст.308 КАС України. З урахуванням викладеного суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що судом першої інстанції повно з`ясовані обставин, що мають значення для справи, висновки, викладені у рішенні суду першої інстанції, відповідають обставинам справи, судом першої інстанції правильно застосовано норми матеріального права та норми процесуального права, а тому відсутні підстави для скасування рішення суду першої інстанції та ухвалення нового рішення. Доводи апеляційної скарги не спростовують правильності прийнятого судом першої інстанції судового рішення. Керуючись статтями 242, 243, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ: Апеляційну скаргу Дніпропетровської обласної прокуратури на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 07.12.2020 року в адміністративній справі №160/5580/20 залишити без задоволення. Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 07.12.2020 року в адміністративній справі №160/5580/20 - залишити без змін. Вступна та резолютивна частини постанови складені в нарадчій кімнаті та проголошені в судовому засіданні 24.02.2021 року, в повному обсязі постанова складена відповідно до ст. 243 КАС України. Постанова набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення безпосередньо до Верховного Суду. Головуючий - суддя С.В. Білак суддя Н.А. Олефіренко суддя В.А. Шальєва