Постанова 4852 № 160/6490/20

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД П О С Т А Н О В А і м е н е м У к р а ї н и 13 липня 2021 року м. Дніпросправа № 160/6490/20 Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого - судді Юрко І.В. (доповідач), суддів: Чабаненко С.В., Чумака С.Ю., секретарі судового засідання Рубана А.В., за участі позивача ОСОБА_1 , представника позивача Коляда В.В. представника відповідача Чабан О.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Дніпропетровської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 25 січня 2021 року в адміністративній справі №160/6490/20 (головуючий суддя першої інстанції Турлакова Н.В.) за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Дніпропетровської обласної прокуратури, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, - В С Т А Н О В И В: Позивач 15.06.2020 року звернулась до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом до Офісу Генерального прокурора, Дніпропетровської обласної прокуратури, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, в якому просила: - визнати протиправним та скасувати рішення Кадрової комісії №2 з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора за №327 від 09.04.2020 року про неуспішне проходження нею атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки 05.03.2020 року; - визнати протиправним та скасувати наказ прокуратури Дніпропетровської області №387к від 30.04.2020 року про її звільнення з посади заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 ЗУ «Про прокуратуру» з 14.05.2020 року; - поновити її на вказаній посаді з 14.05.2020 року або рівнозначній посаді в прокуратурі Дніпропетровської області та в органах прокуратури; - стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури на її середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 14.05.2020 року по дату винесення судового рішення. В обґрунтування позовних вимог вказує наступне. Стосовно неправомірності рішення Другої кадрової комісії про неуспішне проходження нею атестації позивач зазначила, що окремі положення Порядку №221, а саме, їх форми та методи є дискримінаційними та такими, що суперечать вимогам Конституції України та іншим нормам чинного законодавства, а також нормам міжнародного права та не можуть застосовуватися для атестації прокурорів. Позивач зазначає, що наказом Генерального прокурора від 21.02.2020 року №105 встановлено прохідний бал для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички під час атестації прокурорів регіональних прокуратур (93), а також оприлюднено зразки тестових питань та правил складання іспиту, чого не було передбачено в Порядку №221. Також, позивач вказує на те, що після надання нею згоди на проходження атестації були внесені зміни до Порядку №221, якими передбачено проведення 2-х тестувань в один день, чого не було передбачено для прокурорів Офісу Генерального прокурора. Позивач зазначає, що подібна зміна умов проведення атестації для прокурорів регіональних (обласних) прокуратур у порівнянні з порядком її проходження кандидатами на зайняття аналогічних посад в Офісі Генерального прокурора, свідчить про неоднозначний підхід та ставлення до особи прокурора в залежності від місця його роботи та зайнятої посади. Крім того, позивач посидається на те, що предмет атестації, визначений пунктом 5 Порядку атестації відрізняється від предмету атестації, визначеному Законом №113, оскільки додатково містить вимогу окрім професійної компетентності прокурора, ще й оцінку загальних здібностей та навичок. Позивач вважає, що такий предмет атестації як «загальні здібності та навички» у Законі відсутній. Крім того, позивач звертала увагу на те, що на її думку вона успішно пройшла тестування, а висновки про неуспішне проходження тестування зумовлені неналежним функціонуванням комп`ютерної техніки; питання, які були поставлені при атестації, є некоректними, відповіді на них не є однозначними. Відсутні докази сертифікації програмного продукту, який було використано при проведені тестування. Позивач вказує на те, що вона зверталася з заявою до кадрової комісії, в якій вказала на неналежну роботу комп`ютерної техніки, що завадило нормальному проходженню тестування, проте, її заява була необґрунтовано відхилена. Крім того, позивач зазначає, що рішення Другої кадрової комісії невмотивоване, а тестування на загальні здібності і навички не передбачено як предмет атестації Законом №113. Щодо оскаржуваного наказу прокуратури Дніпропетровської області №387к від 30.04.2020 року позивач зазначає, що він є протиправним та таким, що підлягає скасуванню, оскільки його прийнято виключно на підставі незаконного рішення кадрової комісії, а також він суперечить й іншим нормам національного та міжнародного законодавства. Її звільнення відбулось на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру», згідно з яким прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Вказує, що відсутність в оскаржуваному наказі конкретної підстави звільнення (однієї із трьох наведених), поставило позивача у стан правової невизначеності, адже зміст наказу не дозволяє встановити дійсні підстави звільнення, що вже свідчить про його протиправність, а відтак, необхідності скасування у судовому порядку. На думку позивача, передбачені вказаною нормою права підстави для її звільнення відсутні, оскільки по суті не відбулось реорганізації чи ліквідації, скорочення кількості прокурорів в органі, в якому вона обіймала посаду. При цьому позивач посилалася на постанову Верховного Суду від 24.05.2018 року у справі №815/1554/17. Наявність в оскаржуваному наказі посилання відповідача на підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113 в жодній мірі не виправдовує правомірність її звільнення позивача на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру». Позивач також звертає увагу, що наказ про звільнення прийнято у період перебування її у відпустці та на лікарняному, що є порушенням Конституції України. Позивач вважає, що рішення кадрової комісії та наказ про звільнення є протиправними, оскільки порушують конституційні права на працю. Оскаржувані рішення та наказ прийнято всупереч положенням Загальної декларації прав людини, Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, Конституції України, чим порушує права позивача на працю, повагу до приватного життя та засади рівності громадян. Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду 25 січня 2021 року позовні вимоги задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора №327 від 09.04.2020 року про неуспішне проходження заступником начальника відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки 05.03.2020 року. Визнао протиправним та скасовано наказ Прокуратури Дніпропетровської області №387к від 30.04.2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 14.05.2020 року. Поновлено ОСОБА_1 на посаді заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру Дніпропетровської обласної прокуратури або рівнозначній посаді в органах прокуратури з 15 травня 2020 року. Стягнуто з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 15.05.2020 року по 25.01.2021 року в розмірі 297234,00 грн.. В задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено. Рішення в частині поновлення на посаді та присудження виплати заробітної плати у межах суми стягнення за один місяць допущено до негайного виконання. Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, Дніпропетровська обласна прокуратура подала апеляційну скаргу, в якій просила рішення суду скасувати та прийняти нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог в повному обсязі. В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що рішення суду першої інстанції є незаконним та необгрунтованим та таким, що ухвалено з порушенням норм матеріального та процесуального права. Апелянт вказує, що оскаржувані рішення у даній справі прийняті у відповідності до вимог чинного законодавства. Законом №113 запроваджено реформування системи органів прокуратури та для працюючих прокурорів передбачена можливість переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться за їх заявою, що подається за встановленою формою та в установлені строки. Позивач у встановлений строк подав Генеральному прокурору заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в обласну прокуратуру та про намір пройти атестацію. З огляду на вказане, позивачем надано згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, його буде звільнено відповідно до вимог Закону №113. Апелянт зазначає, що відповідно до п.19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113 звільнення прокурорів за п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697 здійснюється за умови настання однієї з підстав, передбачених пп.1-4 п.19 розд. II Закону №

113. При цьому, такої умови як прийняття Генеральним прокурором рішення про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, скорочення кількості прокурорів вказаним пунктом не передбачено. Юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п.9 ст.51 Закону №1697, в даному випадку, є неуспішне проходження позивачем атестації. Відповідач - Офіс Генерального прокурора також подав апеляційну скаргу, в якій просив рішення суду скасувати та прийняти постанову про відмову в задоволенні позовних вимог. В обгрунтування апеляційної скарги зазначено, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок, та передбачена для окремих категорій державних службовців, у тому числі для державних службовців органів прокуратури. На виконання положень Порядку №221 позивачем подано заяву у встановлений строк і за визначеною формою. За результатами проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 набрав 90 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту її не допущено для проходження наступного етапу атестації. Підставою видання оскаржуваного наказу про звільнення слугувало рішення Другої кадрової комісії №327 від 09.04.2020 року. Відповідно до п.8 Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року за №221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку. Рішення Другої кадрової комісії щодо неуспішного проходження позивачем іспиту надійшло до прокуратури Дніпропетровської області, тому Наказом прокурора Дніпропетровської області №387к від 30.04.2020 року позивача звільнено з посади прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Дніпропетровської області. Висновки суду щодо неправомірності звільнення позивача на підставі п. 9 ч.1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» є помилковими оскільки, відповідно до п. 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113 з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру». Згідно з п.п. 2 п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113 рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури є підставою для його звільнення з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру». Апелянт зазначає, що такої умови, як прийнятті уповноваженими органами чи особами рішень про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, скорочення кількості прокурорів вказаним пунктом не передбачено. Таким чином, наказ прокурора Дніпропетровської області від 30.04.2020 року №387к винесено у спосіб та порядок, передбачений законом. Позивач подала відзив на апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора, в якому просила вимоги скарги залишити без задоволення, а рішення суду залишити без змін. В судовому засіданні апеляційної інстанції представник відповідачів вимоги апеляційних скарг Офісу Генерального прокурора, Дніпропетровської обласної прокуратури підтримала, просила їх задовольнити. Позивач та представник позивача проти вимог апеляційних скарг заперечували, просили рішення суду першої інстанції залишити без змін. Відповідно до частин першої та другої статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. Колегія суддів, заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення позивача та представників сторін, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційних скарг та відзиву на скаргу, встановила наступне. Позивач - ОСОБА_1 з 26.08.1998 року працювала в органах прокуратури. Наказом Прокуратури Дніпропетровської області № 466к від 19.04.2016 року позивача у зв`язку із перейменуванням відділу, переведено на посаду заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях, а також при застосуванні інших заходів примусового характеру, пов`язаних з обмеженням особистої свободи громадян прокуратури Дніпропетровської області. В жовтні 2019 року позивач подала до Генерального прокурора України заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію на підставі Положення, затвердженого наказом Генерального прокурора України №221 від 03.10.2019 року, у якій, зокрема, зазначила, що вона усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком проходження прокурорів атестації, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», її буде звільнено з посади прокурора. Наказами Генерального прокурора №77 та №78 від 07.02.2020 року створено першу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур та другу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур. 20.02.2020 року Головою першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур затверджено графік складання іспитів у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та графік складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Так, відповідно до вищеозначених графіків, складання позивачем вказаних іспитів призначено було на 05.03.2020 року у групі № 1. 05.03.2020 року позивачка склала іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, за результатом якого згідно Відомості про результати тестування позивачка набрала 83 бали, що також підтверджується детальним звітом із переліком питань та відповідей позивачки. У відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, підписаної головою та секретарем Другої кардової комісії, за порядковим номером 11 позивач проставила власноруч підписи про отримання логіна та ознайомлення із результатами тестування. За результатами тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, позивач набрала необхідну кількість балів та, у той же день, була допущена до наступного етапу атестації. Відповідно до наявної у матеріалах справи відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки позивачем набрано 90 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, тому її не було допущено до проходження співбесіди. 10.03.2020 року позивач звернулась до Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, секретаря Другої кадрової комісії із заявою в якій зазначила, що під час анонімного тестування 05.03.2020 року існували технічні неполадки у роботі комп`ютерної техніки у зв`язку із чим, просила надати повторну можливість пройти другий етап атестації у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. У задоволені заяви позивача про повторне проходження тестування на загальні здібності і навички було відмовлено за відсутності передбачених п.7 Порядку підстав для повторного проходження тестування. 09.04.2020 року кадрова комісія №2 прийняла рішення №327 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатом складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки». Наказом прокурора Дніпропетровської області №387к від 30.04.2020 року відповідно до п.7 частини 1 статті 11, пунктом 2 частини 2 статті 41 Закону України «Про прокуратуру», пп.2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» звільнено ОСОБА_1 з посади заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 14 травня 2020 року. Підстава: рішення кадрової комісії №2. З наказом від 30.04.2020 року №387к позивач ознайомлена 18.05.2020 року. Не погодившись з рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації та наказом прокуратури про звільнення з посади, позивач оскаржила їх до суду. Задовольняючи позовні вимоги частково, суд першої інстанції виходив з того, що на час прийняття наказу про звільнення позивача прокуратура Дніпропетровської області ліквідації, реорганізації або скорочення чисельності або штату працівників не зазнала, а лише пізніше була перейменована в Дніпропетровську обласну прокуратуру, що за своєю суттю та правовимим наслідками не є реорганізацією юридичної особи. Отже, позивач не могла бути звільнена за п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» без наявності юридичного факту реорганізації, ліквідації, або скорочення штатів прокуратури Дніпропетровської області. Крім того, в суд зазначив, що оскільки 02.03.2020 року при складанні іспитів іншими прокурорами відбулися технічні неполадки у комп`ютерній техніці, тому вказане ставить під сумнів акти налаштування, як доказ відсутності технічних помилок 05.03.2020 року (день складання іспиту позивачем) та спростовує твердження, що ці документи підтверджують відсутність технічних неполадок. В частині задоволення позовних вимог з підстав незаконного звільнення під час знаходження позивача у відпустці та на лікарняному, суд відмовив з посиланням на п.19 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратур», яким передбачено, що перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора. Переглядаючи справу в порядку апеляційного провадження, колегія суддів зазначає про таке. Відповідно до п.14 ч.1 ст.92 Конституції України виключно законами України визначаються організація і діяльність прокуратури. Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 року №1697-VІІ (далі по тексту - Закон №1697). Згідно із частиною 1 статті 4 вказаного Закону організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Відповідно до частини 1 статті 7 Закону України «Про прокуратуру» (в редакції, діючій до внесення змін Законом України від 19.09.2019 року №113) систему прокуратури України становлять: 1) Генеральна прокуратура України; 2) регіональні прокуратури; 3) місцеві прокуратури; 4) військові прокуратури; 5) Спеціалізована антикорупційна прокуратура. За приписами п.3 ч.1 ст.11 Закону №1697 до повноважень керівника обласної прокуратури відноситься призначення на посади та звільнення з посад прокурорів обласних та окружних прокуратур у встановленому цим Законом порядку Законом №113, який набрав чинності 25.09.2019 року, запроваджено реформування системи органів прокуратури та у зв`язку з цим внесено зміни до деяких законодавчих актів України, зокрема, до Закону №1697. Так, відповідно до пп.2 п.21 Закону № 113 у статті 7 Закону №1697 у частині першій: пункт 1 викладено в такій редакції: « 1) Офіс Генерального прокурора»; у пункті 2 слово «регіональні» замінити словом «обласні»; у пункті 3 слово «місцеві» замінити словом «окружні»; пункт 4 виключити. Згідно із частиною 1 статті 7 Закону №1697 (у редакції Закону №113) систему прокуратури України становлять: Офіс Генерального прокурора; обласні прокуратури; окружні прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура. Пунктом 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113 передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором. Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора (пункти 9, 10, 12 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113). Таким чином, процедура реформування органів прокуратури розпочата з дня набрання чинності Законом №113 та наведеними вище нормами цього Закону визначено основну її мету та специфіку, а саме: проходження прокурорами атестації з метою подальшого несення служби в органах прокуратури, про правильно зазначив у постанові і суд першої інстанції. Згідно із частиною 2 статті 9 Закону № 1697 усі накази Генерального прокурора оприлюднюються державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора на наступний робочий день після їх підписання з додержанням вимог режиму таємності. Накази Генерального прокурора, що є нормативно-правовими актами, набирають чинності з дня їх оприлюднення, якщо інше не передбачено самим актом, але не раніше дня оприлюднення. На виконання пункту 9 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113 наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року №221 затверджений Порядок проходження прокурорами атестації (далі по тексту - Порядок №221). Зазначений Наказ оприлюднений на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора 04.10.2019 року. Відповідно до пунктів 1, 9 та 10 розділу I Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113 та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур. Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку. Заява, зазначена у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто. З матеріалів справи встановлено, що позивачем на адресу Генерального прокурора подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію (а.с.163 т.1). Під час розгляду справи судом першої інстанції встановлено, що позивач підписала зазначену заяву власноруч, без примусу, скарг щодо її форми чи змісту не подавала. Доказів зворотного позивачем не надано. Зі змісту вказаної заяви встановлено, що позивач погодилась та ознайомилась з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора; позивач усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого етапу атестації, передбаченого Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113, позивача буде звільнено з посади прокурора. 05.03.2020 року позивач склала іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, за результатом якого згідно Відомості про результати тестування позивач набрала 83 бали (прохідний бал - 70 балів). Таким чином, за результатами тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, позивач набрала необхідну кількість балів та, у той же день була допущена до наступного етапу атестації. Відповідно до п.5, п.6 розділу ІІІ Порядку №221 прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Посилання позивача на те, що прохідний бал для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (93), а також оприлюднення зразків тестових питань та правил складання іспиту встановлено не Порядком №221, а наказом Генерального прокурора від 21.02.2020 року №105, колегія суддів до уваги не приймає, оскільки, як зазначалось вище, позивач погодилась з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, та наказ Генерального прокурора від 21.02.2020 року №105 не є предметом оскарження в даній справі. Згідно відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки позивачем набрано 90 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (93 бали), у зв`язку із чим позивача не було допущено до проходження співбесіди. З матеріалів справи встановлено, що відповідно до відомостей про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, позивачем за результатами цього тестування набрано 90 балів, що підтверджено її особистим підписом у зазначеній відомості (а.с.186-187 т.1). Водночас, у примітках до вказаної відомості позивач не зазначила будь-яких зауважень стосовно процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування. В рішенні суд першої інстанції зазначив, що 02.03.2020 року при складанні іспитів іншими прокурорами відбулися технічні неполадки у комп`ютерній техніці, тому вказане ставить під сумнів акти налаштування комп`ютерної техніки, як доказ відсутності технічних помилок 05.03.2020 року (день складання іспиту позивачем) та спростовує твердження, що ці документи підтверджують відсутність технічних неполадок в цей день. Вказаний висновок суду першої інстанції апеляційний суд вважає безпідставним та необгрунтованим, оскільки такий висновок судом зроблений на припущеннях Відомості стосовно збоїв у роботі комп`ютерної техніки, з використанням якої проводилося тестування позивача 05.03.2020 року, в матеріалах справи відсутні. Скарги щодо порушень процедури проведення іспиту позивачем не подавались. Позивач вказує на те, що вона зверталася із заявою до кадрової комісії про повторне складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, в якій вказала на неналежну роботу комп`ютерної техніки, що завадило нормальному проходженню тестування, проте, її заява була необґрунтовано відхилена. З матеріалів справи вбачається, що позивач із заявою про можливість повторного проходження анонімного тестування звернулась лише 10.03.2020 року, тобто після неуспішного проходження тестування (а.с.198 т.1). В судовому засіданні апеляційної інстанції позивач пояснила, що ані під час проведення другого етапу тестування, ані відразу після його завершення (до підрахунку балів) вона до кадрової комісії стосовно неналежного функціонування комп`ютерної техніки не зверталась, про затримку завантаження файлів не інформувала, та як наслідок відповідні акти не складались. За наслідками розгляду заяви позивача від 10.03.2020 року другою кадровою комісією 09.04.2020 року відмовлено у призначенні нового дня для складання іспиту (протокол №5 від 09.04.2020 року), оскільки тестування з боку заявника було завершено, під час проведення тестування відповідні акти не складалися (а.с.188-192 т.1). Таким чином, доводи апелянта, з якими погодився суд першої інстанції, щодо технічних збоїв під час іспиту програми та обладнання, на яких проводилось тестування, є безпідставними, оскільки не підтверджені жодними доказами, а фактично є лише припущеннями та сумнівами позивача, у зв`язку з чим правового значення для вирішення спору не мають. 09 квітня 2020 року кадрова комісія №2 прийняла рішення №327, відповідно до якого позивач визнана такою, що неуспішно пройшла атестацію, оскільки за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрала 90 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (а.с. 32 т.1). З огляду на зазначені вище обставини, колегія суддів вважає помилковим висновок суду першої інстанції, що рішення кадрової комісії є необґрунтованим та таким, що не містить мотиви його прийняття. Наказом прокурора Дніпропетровської області №387к від 30.04.2020 року позивача звільнено на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 14.05.2020 року. Наказ обґрунтовано підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-IX. Підстава: рішення кадрової комісії №2 (а.с.72-73 т.1). З наказом від 30.04.2020 року №387к позивач ознайомлена 18.05.2020 року. Колегія суддів зазначає, що мотиви, якими позивач обґрунтовує свою позицію стосовно необхідності скасування оскарженого наказу про звільнення, фактично зводяться до її незгоди з положеннями Закону №113 та Порядку №221, які, на її думку, порушують права та гарантії, що визначені Конституцією України. З цього приводу апеляційний суд зазначає, що положення Закону №113 є чинними та неконституційними у встановленому законом порядку не визнавались, а тому відсутні правові підстави для їх незастосування. Так, підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113 передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури. Відповідно до ч.5 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини 1 цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження. Таким чином, у спірних правовідносинах позивач знаходилась у стані повної правової визначеності, коли маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності не могла не усвідомлювати юридичних наслідків неуспішного проходження атестації. Доводи позивача, з якими погодився суд першої інстанції, стосовно протиправності спірного наказу у зв`язку з відсутністю обставин, зазначених у пункті 9 частини 1 статті 51 Закону №1697, а саме ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, або скорочення чисельності прокурорів, є безпідставними, оскільки позивач звільнена у зв`язку з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження нею атестації, а не у зв`язку з ліквідацією чи реорганізацією органу прокуратури або скороченням чисельності прокурорів, що підтверджується безпосереднім посиланням у наказі саме на підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113, яким чітко визначено, за якою підставою звільняється прокурор у разі неуспішного проходження ним атестації. Оскільки юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури, апеляційний суд доходить висновку, що наказ Прокуратури Дніпропетровської області від 230.04.2020 року №387к виданий на підставі, у межах повноважень і у спосіб, що передбачені законом, а тому підстави для задоволення позовних вимог в частині визнання цього наказу протиправним та скасування відсутні. Оскільки позовні вимоги про поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимоги про скасування наказу про звільнення, то в цій частині позовні вимоги задоволенню також не підлягають. Посилалася позивача на постанову Верховного Суду від 24.05.2018 року у справі №815/1554/17 та посилання суду першої інстанції на постанову Верїховного Суду від 08.10.2019 року у справі №804/211/16 колегія суддів до уваги не приймає, оскільки у вказаних справах предметами оскарження були накази про звільнення позивачів не за результатами проходження атестації. Стосовно знаходження позивача у відпустці та на лікарняному, колегія суддів вважає такі посилання безпідставними та такими, що не грунтуються на законі, з огляду на те, що відповідно до частини 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113 перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту. Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при постановлені рішення допустив неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи та невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, що у відповідності до статті 317 Кодексу адміністративного судочинства України є підставою для скасування рішення суду першої інстанції з прийняттям нового рішення про відмову в задоволенні позовних вимог. Керуючись статтями 77, 243, 250, 308, 313, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, - П О С Т А Н О В И В : Апеляційні скарги Дніпропетровської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 25 січня 2021 року в адміністративній справі №160/6490/20 задовольнити. Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 25 січня 2021 року в адміністративній справі №160/6490/20 скасувати. В задоволенні позову ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Дніпропетровської обласної прокуратури, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді відмовити. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту постановлення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня виготовлення повного тексту судового рішення. Повне судове рішення складено 19 липня 2021 року. Головуючий - суддя І.В. Юрко суддя С.В. Чабаненко суддя С.Ю. Чумак