Постанова Східний апеляційний господарський суд № 922/2895/20

СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД проспект Незалежності, 13, місто Харків, 61058 ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ "01" березня 2021 р. Справа № 922/2895/20 Колегія суддів у складі: головуючий суддя Пушай В.І., суддя Барбашова С.В., суддя Зубченко І.В. секретар судового засідання Євтушенко Є.В. за участю представників: прокурор Сірик В.В., за посвідченням; від позивача-1 Барановська Т.М., за довіреністю; від позивача-2 Альман Л.П., за Положенням, наказом та посвідченням; від відповідача-1 Маслякова О.М., за довіреністю; від відповідача-2 Післегіна А.А. (адвокат), за довіреністю та свідоцтвом; розглянувши апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий Дім «Сан Ойл», м. Харків вх. № 95 Х/З та Комунального некомерційного підприємства Харківської обласної ради «Центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф», м. Харків вх. № 157 Х/З на рішення господарського суду Харківської області від 03.12.2020 р. у справі № 922/2895/20 (суддя Погорелова О.В., повний текст складено та підписано 10.12.2020 р.) за позовом керівника Харківської місцевої прокуратури № 1, м. Харків, в інтересах держави в особі Харківської обласної ради, м. Харків та Північно-Східного офісу Держаудитслужби, м. Харків до Комунального некомерційного підприємства Харківської обласної ради «Центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф», м. Харків та до Товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий Дім «Сан Ойл», м. Харків про визнання недійсним рішення засідання комітету замовника, оформлене протоколом, та визнання недійсним договору про закупівлю ВСТАНОВИЛА: 08.09.2020 р. керівник Харківської місцевої прокуратури № 1 звернувся до господарського суду Харківської області з позовом в інтересах держави в особі Харківської обласної ради (далі ХОР, позивач-1) та Північно-Східного офісу Держаудитслужби (далі позивач-2) до Комунального некомерційного підприємства Харківської обласної ради «Центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф» (далі КНП ХОР «Центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф», відповідач-1) та до Товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий Дім «Сан Ойл» (далі ТОВ «ТД «Сан Ойл», відповідач-2) про: - визнання незаконним та скасування рішення засідання тендерного комітету КНП ХОР «Центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф», оформленого протоколом № 61/1 від 27.03.2020 р., щодо прийняття рішення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури закупівлі товару: 09130000-9 Нафта і дистиляти (паливо дизельне (талони) ідентифікатор закупівлі UА-2020-03-27-003332-b, яким визнано переможцем закупівлі ТОВ «ТД «Сан Ойл»; - визнання недійсним договору на закупівлю товару № 1-ППЗ-2020 від 02.04.2020 р., укладеного між КНП ХОР «Центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф» та ТОВ «ТД «Сан Ойл» щодо закупівлі товару «Паливо дизельне (талони)», код класифікатора предмета закупівлі ДК 021:2015:09130000-9 нафта і дистилянти. В обґрунтування позову прокурор посилається на те, що переговорна процедура, яка обрана замовником для закупівлі дизельного палива, не відповідає вимогам ст. 35, п. 2-1 розділу ІХ Прикінцевих та перехідних положень ЗУ «Про публічні закупівлі» та вимогам постанови КабМіну № 225 від 20.03.2020 р. На думку прокурора, замовник застосував переговорну процедуру закупівлі без наявних на те підстав, передбачених п. 3 ч. 2 ст. 35 ЗУ «Про публічні закупівлі». Підставами для звернення до суду з даним позовом прокурор визначив бездіяльність позивачів, яка полягає в тому, що позивачі, незважаючи на наявні порушення вимог законодавства та необхідність невідкладного захисту інтересів держави (як уповноважені органи) не вжили жодних заходів щодо скасування рішення тендерного комітету та визнання спірного договору недійсним. Рішенням господарського суду Харківської області від 03.12.2020 р. позов задоволено у повному обсязі: - визнано незаконним та скасовано рішення засідання тендерного комітету КНП ХОР "Центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф", оформлене протоколом №61/1 від 27.03.2020, щодо прийняття рішення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури закупівлі товару: 09130000-9 Нафта і дистиляти (паливо дизельне (талони) ідентифікатор закупівлі UA-2020-03-27-003332-b, яким визнано переможцем закупівлі ТОВ "ТД "Сан Ойл"; - визнано недійсним договір на закупівлю товару №1-ППЗ-2020 від 02.04.2020 укладений між КНП ХОР "Центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф" та ТОВ "ТД "Сан Ойл" щодо закупівлі товару "Паливо дизельне (талони)", код класифікатора предмета закупівлі - ДК 021:2015:09130000-9 - нафта і дистилянти; - стягнуто з КНП ХОР "Центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф" на користь прокуратури Харківської області судовий збір в сумі 2 102,00 грн.; - стягнуто з ТОВ "ТД "Сан Ойл" на користь прокуратури Харківської області судовий збір в сумі 2 102,00 грн. Рішення суду мотивоване, зокрема, з тих підстав, що: - посилаючись на п. 3 ч. 2 ст. 35 ЗУ «Про публічні закупівлі» замовником проведено переговорну процедуру закупівель, застосування якої обґрунтовано необхідністю забезпечити безперебійне використання автомобілів екстреної медичної допомоги для надання медичної допомоги хворим на СОVІD-19, у зв`язку з чим замовник наголошував на нагальній потребі у забезпеченні дизельним паливом; - у разі закупівлі товару який належить до переліку товарів визначених Постановою № 225, замовник повинен був оприлюднити звіт про укладений договір, а не застосовувати переговорну процедуру (скорочену); предмет закупівлі (паливо дизельне) до зазначеного переліку законодавцем не віднесено. З огляду на встановлені обставини суд першої інстанції дійшов висновку про те, що переговорна процедура, яка обрана замовником для закупівлі дизельного палива, не відповідає вимогам статті 35, пункту 2-1 Розділу IX Прикінцевих та перехідних положень Закону України Про публічні закупівлі та вимогам Постанови №

225. Не погоджуючись з прийнятим рішенням, ТОВ «ТД «Сан Ойл» звернулося до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржуване рішення суду скасувати та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову. В обґрунтування апеляційної скарги скаржник посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права. Скаржник стверджує, що прокурором не направлявся запит Північно-Східному офісу Держаудитслужби, що є порушенням вимог ст. 23 ЗУ «Про прокуратуру», відповідно, прокуратурою не набуто прав для представництва інтересів позивача-2 для захисту прав та інтересів держави. На думку відповідача-2, оскільки договір на момент звернення прокуратури до суду вже був виконаний, тому винесення оскаржуваного рішення жодним чином не вплинуло на використання бюджетних коштів за цим договором і визнання такого договору недійсним не відновить зобов`язання держави перед своїми громадянами щодо відкритого прозорого витрачання бюджетних коштів, а також не вплине на конкуренцію під час здійснення публічних закупівель, відтак обраний прокурором спосіб захисту не відновлює порушень прав держави. За доводами апеляційної скарги, суд першої інстанції не дослідив належним чином доводи відповідача-1 щодо необхідності застосування переговорної процедури закупівлі, а також послався на ст. 207 ГК України, яка була виключена законодавцем ще у 2018 році. Крім того, скаржник не погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що договір про закупівлю послуг продовжує виконуватися, оскільки всі розрахунки за договором вже були здійснені, товар був поставлений на адресу відповідача-1 та, ймовірно, вже використаний за призначенням. Також не погоджуючись з прийнятим рішенням суду КНП ХОР "Центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф" звернулося до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржуване рішення суду скасувати та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову прокурора у повному обсязі. Зазначаючи в апеляційній скарзі про те, що торги за ідентифікаторами закупівлі UА-2020-02-12-002294-b та UА-2020-02-12-000567-а (оголошення розміщено на веб-порталі 12.02.2020 р.) були відмінені у зв`язку з виявленими порушеннями законодавства з питань публічних закупівель, тому Центр залишився без запасів палива, а екстрена медична допомога для осіб, які проживають у м. Харкові та Харківській області була поставлена під загрозу через ризик невиїзду з підстанцій внаслідок відсутності палива, замовником і була застосована переговорна процедура закупівлі. При цьому, скаржник наголошує на обізнаності позивача-1 з наявністю нагальної потреби у пальному КНП ХОР "Центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф", про свідчить витяг з протоколу Регіональної комісії з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій Харківської області № 8 від 26.03.2020 р. та лист Департаменту економіки та міжнародних відносин ХОДА № 11-16/1341 від 26.03.2020 р. Посилаючись на технічний збій при внесенні інформації згідно з протоколом переговорів між замовником, ТОВ «ТД «Сан ойл» та ФОП Демченком О.М. щодо останнього, інформація про найменування, місцезнаходження та контактні телефони цього учасника не відобразилася на майданчику, що призвело до некоректного формування звіту про результати проведення спірної процедури закупівлі і саме тому у пунктах 9-13 звіту відсутня інформація про ФОП Демченко О.М. Крім того, за доводами відповідача-1, судом першої інстанції не враховано, що на виконання договору використано лише 1 853 280,00 грн. бюджетних коштів, що складає 26,5 % загальної ціни договору. В обґрунтування вимог своєї апеляційної скарги відповідач-1 також посилається на постанову САГС від 08.09.2020 р. у справі № 905/1926/19. На виконання ухвали суду апеляційної інстанції від 01.02.2021 р. відповідачем-1 надано до матеріали справи завірені копії листа голови тендерного комітету відповідача-1 до ТОВ «Закупки.пром.уа» від 27.03.2020 р. № 04-271, листа-запрошення на переговори ФОП Демченка О.М. від 26.03.2020 р. № 04-265/1 з додатком, а також документів, які надав учасник ФОП Демченко О.М. для участі в переговорній процедурі. Окремо відповідачем-1 зауважено, що він не отримував відповіді від ТОВ «Закупки.пром.уа» на свій лист. Також відповідачем-1 01.03.2021 р. супровідним листом надано копію фіскального чеку підприємства зв`язку на підтвердження надсилання зазначеного листа ТОВ «Закупки.пром.уа». Прокурор у судовому засіданні проти апеляційних скарг відповідачів заперечив. Представники сторін у судовому засіданні висловили свої позиції щодо апеляційних скарг та оскаржуваного рішення суду. Частинами 1-2 статті 269 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Дослідивши повноту встановлення господарським судом обставин справи та докази у справі на їх підтвердження, їх юридичну оцінку, а також доводи апеляційних скарг відповідачів в межах вимог, передбачених статтею 269 Господарського процесуального кодексу України, судова колегія Східного апеляційного господарського суду дійшла висновку, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню, з огляду на наступне. Як вбачається з матеріалів справи, КНП ХОР Центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф, на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель (https://prozorro.gov.ua) розміщено звіт про результати проведення переговорної процедури закупівлі UА-2020-03-27-003332-b про проведення процедури закупівлі товарів Паливо дизельне (талони), код класифікатора предмета закупівлі - ДК 021:2015:09130000-9 - нафта і дистилянти. Вартість предмета закупівлі складає 7 020 000, 00 гривень. У пункті 13 Повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури (далі - Повідомлення) зазначено умову застосування переговорної процедури закупівлі згідно з вимогами пункту 3 частини другої статті 35 Закону України Про публічні закупівлі, а саме: нагальна потреба у здійсненні закупівлі у зв`язку з виникненням особливих економічних чи соціальних обставин, яка унеможливлює дотримання замовниками строків для проведення тендеру, а саме пов`язаних з негайною ліквідацією наслідків надзвичайних ситуацій, а також наданням у встановленому порядку Україною гуманітарної допомоги іншим державам. У пункті 14 Повідомлення замовник обґрунтував застосування переговорної процедури тим, що керуючись Розпорядженням Кабінету Міністрів України від 03.02.2020 №93-р Про заходи щодо запобігання занесенню і поширенню на території України гострої респіраторної хвороби, спричиненої коронавірусом 2019-nCoV, Розпорядженням Харківської обласної державної адміністрації від 21.03.2020 №145 Про встановлення режиму надзвичайної ситуації на території Харківської області та Протоколом позачергового засідання Регіональної комісії з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій Харківської області від 26.03.2020 № 8 Щодо введення додаткових заходів боротьби з поширенням коронавірусу COVID-19 на території Харківської області, з метою забезпечення готовності екстреної медичної допомоги до надання медичної допомоги хворим на COVID-19 на час спалаху гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 замовнику необхідно забезпечити безперебійне використання автомобілів екстреної медичної допомоги, у зв`язку з чим є нагальна потреба у забезпеченні дизельним паливом. За інформацією, наведеною у протоколі переговорів між замовником, ТОВ ТД Сан Ойл та ФОП Демченком О.М. від 27.03.2020 за № 60/1 щодо закупівлі товару: 09130000-9 нафта і дистиляти (паливо дизельне (талони) участь у переговорах брали ТОВ ТД Сан Ойл та ФОП Демченко О.М. Проте, у пунктах 9-13 Звіту про результати проведення процедури закупівлі UА-2020-03-27-003332-b від 02.04.2020 зазначено, що у процедурі закупівлі брав участь один учасник - ТОВ ТД Сан Ойл, чим, на думку прокурора, порушено вимоги абзацу 3 та 4 частини першої статті 19 Закону України Про публічні закупівлі та вимоги Наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016 № 490 в частині незазначення у Звіті інформації (пункти 9-13) яка є обов`язковою. За доводами відповідача-1, інформація щодо іншого учасника ФОП Демченка О.М. у зазначеному звіті відсутня через технічний збій, який виник при оприлюдненні через авторизований майданчик повідомлення про намір укласти договір щодо закупівлі палива при внесенні інформації, наведеної у протоколі переговорів № 60/1 від 27.03.2020 р., щодо найменування, місцезнаходження та контактних телефонів учасника така інформація не відобразилася, що призвело в подальшому до некоректного формування звіту про результати проведення процедури закупівлі. 02.04.2020 р. між КНП ХОР Центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф, як замовником, та ТОВ ТД Сан Ойл, як постачальником, укладений договір на закупівлю товару № 1-ППЗ-2020, за умовами якого постачальник зобов`язується до 31.12.2020 р. поставляти замовнику за ДК 021:2015:09130000-9 Нафта і дистиляти (паливо дизельне (талони), а замовник зобов`язується прийняти і оплатити такий товар. Відповідно до п. 3.1 договору, його ціна становить 7 020 000,00 грн., в т.ч. ПДВ 1 170 000,00 грн. та бюджетні призначення в сумі 1 853 280,00 грн. Згідно з п. 4.2 договору, оплата за поставлений товар здійснюється замовником у безготівковій формі шляхом перерахування грошових коштів на розрахунковий рахунок постачальника протягом 10 банківських днів з дати поставки товару на підставі видаткової накладної, з урахуванням вимог ч. 1 ст. 49 Бюджетного кодексу України. У разі затримки бюджетного фінансування, розрахунок за поставлений товар здійснюється напротязі 10 банківських днів з дати отримання замовником бюджетного призначення на фінансування закупівлі на свій реєстраційний рахунок. Пунктом 10.1 договору сторонами погоджений строк його дії до 31.12.2020 р., а в частині взаєморозрахунків до повного виконання сторонами своїх зобов`язань. Специфікаціями до договору сторонами погоджено кількість, найменування, перелік АЗС та вартість постачаємого товару. Додатковою угодою № 1 від 27.04.2020 р. до договору сторонами зменшено ціну договору на 52 992,00 грн., а додатковою угодою № 2 від 28.04.2020 р. п. 3.1 договору викладено в новій редакції: «Ціна цього договору становить 6 967 008,00 грн., в т.ч. ПДВ 1 161 168,00 грн. та бюджетні призначення 1 853 280,00 грн., кошти НСЗУ 5 113 728,00 грн.» Видаткових накладних відповідачами до матеріалів справи не надано, проте, як вбачається з доданих до позовної заяви роздруківок з єдиного веб-порталу використання публічних коштів щодо розрахунків за договором про закупівлю послуг КНП ХОР Центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф сплачено ТОВ ТД Сан Ойл 15.04.2020 р. 163 800,00 грн., 07.04.2020 р. 46 800,00 грн., 15.04.2020 р. 1 455 480,00 грн. та 07.04.2020 р. - 187 200,00 грн., що в сукупності дорівнює загальній сумі бюджетних призначень, визначеної у п. 3.1 договору в редакції додаткової угоди № 2 від 28.04.2020 р. до нього. При цьому, судова колегія звертає увагу, що за специфікацією в редакції додаткової угоди № 1 від 27.04.2020 р. паливо дизельне у кількості 79 200 л мало бути поставлено відповідачем-2 у період з 02.04.2020 р. по 26.04.2020 р., а паливо дизельне у кількості 220 800 л у період з 27.04.2020 р. по 31.12.2020. Прокурор звернувся з даним позовом до суду 08.09.2020 р., у зв`язку з чим (за відсутності в матеріалах справи видаткових накладних та платіжних документів на підтвердження оплати отриманого товару) його доводи, підтримані судом першої інстанції про те, що оспорюваний договір на закупівлю послуг продовжує виконуватися, відповідають обставинам справи та не спростовані доводами апеляційних скарг відповідачів про зворотнє (в т.ч. щодо повного виконання постачальником взятих на себе обов`язків з поставки дизельного палива). 18.06.2020 в електронній системі закупівель Північно-східним офісом Держаудитслужби опубліковано рішення про початок моніторингу закупівлі UA-2020-03-27-003332-b. 19.06.2020 в електронній системі закупівель Північно-східним офісом Держаудитслужби опубліковано висновок про результати моніторингу закупівлі UА-2020-03-27-003332-b, згідно з яким Держаудитслужбою встановлено порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Зокрема, Північно-східним офісом Держаудитслужби під час моніторингу закупівлі, а саме - аналізу питання відповідності тендерних пропозицій умовам тендерної документації, встановлено, що переговорна процедура, яка обрана замовником для закупівлі дизельного палива не відповідає вимогам статті 35, пункту 2-1 Розділу IX Прикінцевих та перехідних положень Закону України Про публічні закупівлі та вимогам Постанови Кабінету Міністрів України від 20 березня 2020 року №225 Деякі питання закупівлі товарів, робіт і послуг, необхідних для здійснення заходів, спрямованих на запобігання виникненню та поширенню, локалізацію та ліквідацію спалахів, епідемій та пандемій коронавірусної хвороби (COVID - 19) на території України. Тобто, Замовник застосував переговорну процедуру (скорочену) закупівлі без наявних на те підстав, передбачених пунктом З частини другої статті 35 Закону України Про публічні закупівлі. Крім того, даним моніторингом встановлено порушення вимог абзацу 3 та 4 частини першої статті 19 Закону України Про публічні закупівлі та вимог Наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016 № 490 в частині незазначення у Звіті інформації (пункти 9-13), яка є обов`язковою. До відзиву на позов відповідачем-1 додані заперечення щодо результатів висновку Північно-східного офісу Держаудитслужби від 26.06.2020 р., в яких він наголошує на відповідності переговорної процедури закупівлі, яка обрана замовником для закупівлі дизельного палива вимогам п. 3 ч. 2 ст. 35 Закону України Про публічні закупівлі, а інформація в п. 9-13 звіту не зазначена через технічний збій, при незалежних від замовника обставинах. В якості підстав для представництва інтересів держави у суді в даному випадку прокурором зазначено наступне: - Положенням про Державну аудиторську службу України, яке зареєстроване постановою КМУ № 43 від 03.02.2016, передбачено, що Державна аудиторська служба є центральним органом виконавчої влади, який забезпечує реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю, відповідно до покладених на неї завдань здійснює державний фінансовий контроль за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, дотримання законодавства про державні закупівлі; - для виконання покладених завдань органи Держаудитслужби наділені повноваженнями щодо проведення моніторингу публічних закупівель та звернення до суду з позовами на захист інтересів держави (ст. 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі»). Також, посилаючись на те, що ХОР є органом, який наділений повноваженнями щодо розпорядження коштами обласного бюджету, правомірне та раціональне використання яких становить інтерес територіальної громади в особі ХОР, прокурором до позовної заяви доданий Статут КНП ХОР Центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф, згідно з яким: - Центр належить до спільної власності територіальних громад сіл, селищ, міст Харківської області (п. 1.3 Статуту); - органом, що здійснює управління Центром, є ХОР. Галузеву політику та розвиток Центру забезпечує Департамент охорони здоров`я ХОДА (п. 1.4 Статуту). Таким чином, прокурор дійшов висновку, що незважаючи на наявні порушення вимог законодавства та необхідності невідкладеного захисту інтересів держави Північно-східний офіс Держаудитслужби та ХОР, як уповноважені органи, не вжили заходів щодо скасування рішення тендерного комітету та визнання спірного договору недійсним, тому вбачаються виключні підстави для представництва прокурором інтересів держави у суді. В порядку ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурором надіслано позивачам повідомлення № 31-7748вих20 та № 31-7746вих20 від 25.08.2020 р. про звернення місцевою прокуратурою в інтересах держави до господарського суду Харківської області з позовною заявою про визнання недійсними рішення тендерного комітету та договору про закупівлю послуг. Посилання ТОВ «ТД «Сан Ойл» в апеляційній скарзі на те, що прокуратурою не надано доказів надсилання цього повідомлення Північно-східному офісу Держаудитслужби судовою колегією оцінюються критично, оскільки у судових засіданнях суду першої інстанції 26.11.2020 р., 03.12.2020 р. представник позивача-2 підтримав позовні вимоги прокурора та зазначив, що змін не має. Тобто, позивачем-2 не заперечувався факт отримання згаданого повідомлення прокуратури, будь-яких письмових заперечень щодо цього матеріали справи не містять. Посилання ХОР на те, що в даному випадку відсутні правові підстави для оскарження позивачем-1 відповідної процедури публічних закупівель саме у якості позивача через відсутність у ХОР повноважень щодо здійснення контролю за публічними закупівлями, викладені у письмових поясненнях № 04-43/3247 від 17.11.2020 р., не відповідають обставинам справи, наведеним положенням Статуту відповідача-1, у зв`язку з чим суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що прокурором підтверджено наявність виключного випадку для звернення з даним позовом до суду з урахуванням положень ст. 23 ЗУ «Про прокуратуру», і доводи апеляційних скарг відповідачів наведеного не спростовують. Отже, в обгрунтування позову прокурор посилається на те, що переговорна процедура, яка обрана замовником для закупівлі дизельного палива, не відповідає вимогам с. 35, п. 2-1 розділу Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про публічні закупівлі» та вимогам постанови КабМіну №

225. Тобто, на думку прокурора, замовник застосував переговорну процедуру (скорочену) закупівлі без наявних на те підстав, передбачених п. 3 ч. 2 ст. 35 Закону України «Про публічні закупівлі». Положеннями ч. 1 ст. 2 Закону України Про публічні закупівлі (в редакції, яка діяла на час виникнення спірних правовідносин) визначено, що він застосовується до замовників за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень. Згідно з ч. 1 ст. 11 Закону України Про публічні закупівлі, для організації та проведення процедур закупівель замовник утворює тендерний комітет (комітети) або визначає уповноважену особу (осіб). Тендерний комітет діє на засадах колегіальності та неупередженості. Частинами 3 та 4 даної статті закріплено, що тендерний комітет або уповноважена особа (особи), серед іншого: планує закупівлі, складає та затверджує річний план закупівель; здійснює вибір процедури закупівлі; проводить процедури закупівель; забезпечує рівні умови для всіх учасників, об`єктивний та чесний вибір переможця. Рішення тендерного комітету або уповноваженої особи оформлюється протоколом. Відповідно до ч. 1 ст. 12 Закону України Про публічні закупівлі, закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги, конкурентний діалог, переговорна процедура закупівлі. Згідно зі ст. 35 Закону України Про публічні закупівлі, переговорна процедура закупівлі - це процедура, що використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю з учасником після проведення переговорів з одним або кількома учасниками. Частиною 2 ст. 35 Закону України Про публічні закупівлі передбачено, що переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі: 1) закупівлі творів мистецтва або закупівлі, пов`язаної із захистом прав інтелектуальної власності, або укладення договору про закупівлю з переможцем архітектурного чи мистецького конкурсу; 2) відсутності конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи; 3) нагальної потреби у здійсненні закупівлі у зв`язку з виникненням особливих економічних чи соціальних обставин, що унеможливлюють дотримання замовниками строків для проведення тендеру, а саме пов`язаних з негайною ліквідацією наслідків надзвичайних ситуацій, а також наданням у встановленому порядку Україною гуманітарної допомоги іншим державам. Застосування переговорної процедури закупівлі в таких випадках здійснюється за рішенням замовника щодо кожної процедури; 4) якщо замовником було двічі відмінено тендер через відсутність достатньої кількості учасників, при цьому предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, а також вимоги до учасника не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації; 5) потреби здійснити додаткову закупівлю в того самого постачальника з метою уніфікації, стандартизації або забезпечення сумісності з наявними товарами, технологіями, роботами чи послугами, якщо заміна попереднього постачальника (виконавця робіт, надавача послуг) може призвести до несумісності або виникнення проблем технічного характеру, пов`язаних з експлуатацією та обслуговуванням; 6) необхідності проведення додаткових будівельних робіт, не зазначених у початковому проекті, але які стали через непередбачувані обставини необхідними для виконання проекту за сукупності таких умов: договір буде укладено з попереднім виконавцем цих робіт, такі роботи технічно чи економічно пов`язані з головним (первинним) договором; загальна вартість додаткових робіт не перевищує 50 відсотків вартості головного (первинного) договору; 7) закупівлі юридичних послуг, пов`язаних із захистом прав та інтересів України, у тому числі з метою захисту національної безпеки і оборони, під час врегулювання спорів, розгляду в закордонних юрисдикційних органах справ за участю іноземного суб`єкта та України, на підставі рішення Кабінету Міністрів України або введених в дію відповідно до закону рішень Ради національної безпеки і оборони України. Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016 за №490 Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель затверджено форму повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури. Зокрема, пунктом 14 передбачено, що Замовник зазначає обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі (посилання на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування процедури закупівлі). При цьому, питання закупівлі товарів, робіт і послуг, необхідних для здійснення заходів, спрямованих на запобігання виникненню та поширенню, локалізацію та ліквідацію спалахів, епідемій та пандемій коронавірусної хвороби на території України регламентуються Законом України від 17 березня 2020 року № 530-ІХ Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на запобігання виникненню і поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19) (далі - Закон № 530-ІХ) та постановою Кабінету Міністрів України від 20 березня 2020 року №225 Деякі питання закупівлі товарів, робіт і послуг, необхідних для здійснення заходів, спрямованих на запобігання виникненню та поширенню, локалізацію та ліквідацію спалахів, епідемій та пандемій коронавірусної хвороби (COVID - 19) на території України (далі - постанова № 225), якою затверджений порядок проведення означених закупівель товарів, робіт і послуг. Також, відповідно до вимог Закону № 530-ІХ (набрав чинності 17.03.2020), Розділ IX «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про публічні закупівлі» доповнено пунктом 2-1: дія цього Закону не поширюється на випадки, якщо предметом закупівлі є товари, роботи чи послуги, необхідні для виконання заходів, спрямованих на запобігання виникненню і поширенню, локалізацію та ліквідацію спалахів, епідемій та пандемій коронавірусної хвороби (COVID-19). Перелік таких товарів, робіт чи послуг та порядок їх закупівлі затверджуються Кабінетом Міністрів України. За результатами такої закупівлі в електронній системі закупівлі замовник оприлюднює звіт про укладені договори, договір про закупівлю та всі додатки до нього, звіт про виконання договору відповідно до статті 10 цього Закону. Також, згідно з пунктом 2 Постанови № 225 за результатами проведених, до 19 квітня 2020 року, закупівель товарів, робіт і послуг, необхідних для здійснення заходів, спрямованих на запобігання виникненню та поширенню, локалізацію та ліквідацію спалахів, епідемій та пандемій коронавірусної хвороби, згідно із затвердженим цією постановою переліком, замовник в електронній системі закупівель оприлюднює звіт про укладені договори, договір про закупівлю та всі додатки до нього, звіт про виконання договору відповідно до статті 10 Закону України Про публічні закупівлі. Отже, у разі закупівлі товару який включений до переліку товарів визначених Постановою № 225 Замовник повинен був оприлюднити звіт про укладений договір, а не застосовувати переговорну процедуру (скорочену). Проте, предмет закупівлі (паливо дизельне), визначений замовником в переговорній процедурі (скороченій) за номером UА-2020-03-27-003332-b, відсутній у переліку товарів, необхідних для здійснення заходів, спрямованих на запобігання виникненню та поширенню, локалізацію та ліквідацію спалахів, епідемій та пандемій коронавірусної хвороби (COVID-19) на території України, затвердженому Постановою №

225. Таким чином, переговорна процедура, яка обрана замовником для закупівлі дизельного палива, не відповідає вимогам статті 35, пункту 2-1 Розділу IX Прикінцевих та перехідних положень Закону України Про публічні закупівлі та вимогам Постанови № 225, у зв`язку з чим судом першої інстанції задоволено позовну вимогу прокурора про визнання незаконним та скасування спірного рішення засідання тендерного комітету КНП ХОР "Центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф", оформленого протоколом №61/1 від 27.03.2020, на законних підставах. Згідно з ч. 1 ст. 215 ЦК України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього кодексу. Частинами 1 - 3, 5 ст. 203 ЦК України встановлено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним. Відповідно до ч. 3 ст. 215 ЦК України, якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин). Згідно з ч. 1 ст. 216 Цивільного кодексу України, недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування. З огляду на те, що судова колегія погоджується із правомірністю визнання незаконним та скасування рішення засідання тендерного комітету КНП ХОР "Центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф", оформленого протоколом № 61/1 від 27.03.2020 р. судом першої інстанції, тому похідна позовна вимога прокурора про визнання недійсним договору на закупівлю товару № 1-ППЗ-2020 від 02.04.2020, укладеного на виконання цього рішення, також цілком обґрунтовано задоволена господарським судом Харківської області. Посилання місцевого господарського суду на ст. 207 ГК України, яка виключена з кодексу на підставі Закону № 2275-VIII від 06.02.2018, не призвело до прийняття неправильного рішення по суті спору, тому не може бути підставою для його скасування. Щодо інших доводів апеляційних скарг відповідачів судовою колегією враховується наступне. Твердження ТОВ «ТД «Сан Ойл» про те, що обраний прокурором спосіб захисту не відновлює порушень прав держави у зв`язку з повним виконанням договору не доведені належними доказами (як зазначалося вище, в матеріалах справи відсутні видаткові накладні та платіжні документи, які б підтверджували оплату товару, в т.ч. і 220 800 л дизельного палива, які мав поставити відповідач-2 з 27.04.2020 р. по 31.12.2020 р.), а тому відхиляються судовою колегією за недоведеністю та необґрунтованістю. Відміна попередніх торгів з ідентифікаторами закупівлі UА-2020-02-12-002294-b та UА-2020-02-12-000567-а, на яку посилається відповідач-1, не визначена законодавцем як підстава для можливості застосування в подальшому переговорної процедури закупівлі. При цьому, за довідкою Центру № 05-1481 від 07.10.2020 р. середньомісячна витрата дизельного палива становить 83 000 л, а залишок дизельного палива станом на 01.03.2020 р. склав 82 370 л. Натомість, за специфікацією (в редакції додаткової угоди № 1 від 27.04.2020) відповідач-2 мав поставити лише 79 200 л дизельного палива у період з 02.04.2020 р. по 26.04.2020 р., а іншу переважну частину предмета закупівлі до кінця 2020 року. Наведена обставина свідчить про те, що доводи відповідача-1 про наявність нагальної потреби у закупівлі дизельного палива саме у розмірі 300 000 л, а не у розмірі 79 200 л (для витрат у квітні 2020 року), спростовуються матеріалами справи. Твердження відповідача-1 щодо обізнаності позивача-1 з наявністю нагальної потреби у пальному КНП ХОР "Центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф" також судовою колегією не приймаються до уваги, оскільки: - п. 11 протоколу засідання № 8 від 26.03.2020 р. регіональної комісії з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій Харківської області вирішено зобов`язати Департамент економіки і міжнародних відносин ХОДА, Департамент охорони здоров`я ХОДА опрацювати питання щодо забезпечення паливно-мастильними матеріалами КЗОЗ «Центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф» із застосуванням положень ст. 35 Закону України «Про публічні закупівлі» в строк до 27.03.2020 р.; - в листі Департаменту охорони здоров`я ХОДА № 11-16/1341 від 26.03.2020 р. лише частково процитовано ст. 35 Закону України «Про публічні закупівлі» та зазначено, що замовник має право укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі у строк не раніше ніж через 5 днів у разі застосування переговорної процедури закупівлі з підстав, визначених п. 3 ч. 2 ст. 35 Закону; - в наведених документах відсутній висновок про можливість застосування відповідачем-1 спрощеної процедури щодо термінової закупівлі 300 000 л дизельного палива. Доводи відповідача-1 про те, що судом першої інстанції не враховано, що на виконання договору використано лише 1 853 280,00 грн. бюджетних коштів, що складає 26,5 % загальної ціни договору, - також відхиляються, у зв`язку з тим, що законодавцем не визначено можливості відступлення від вимог ЗУ «Про публічні закупівлі» у випадку оплати лише певної части ціни договору бюджетними коштами. Окремо судова колегія звертає увагу на доводи відповідача-1 щодо виникнення технічного збою на веб-сайті майданчика закупівель. На стадії апеляційного провадження відповідачем-1 надано до матеріалів справи: - лист КНП ХОР "Центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф" № 04-271 від 27.03.2020 р., адресований ТОВ «Закупки.Пром.Уа», за яким під час оприлюднення через авторизований електронний майданчик повідомлення про намір укласти договір щодо спірної закупівлі при внесенні інформації про найменування, місцезнаходження та контактні телефони учасника, з яким проведено переговори ФОП Демченко О.М., виник технічний збій та інформація не відобразилася на майданчику. Надана відповідачем-1 01.03.2021 р. копія фіскального чеку АТ «Укрпошта» від 27.03.2020 р. в якості доказу надсилання означеного листа не приймається судовою колегією до уваги, оскільки адресатом у фіскальному чеку значиться «ТОВ Торговий Дім Сан», а не ТОВ «Закупки.Пром.Уа». З огляду на те, що відповідачем-1 не надано доказів надсилання цього листа адресату або відповіді на нього цією особою, тому доводи відповідача-1 є непідтвердженими належними доказами. Так само судовою колегією відхиляються посилання відповідача-1 на наявність технічного збою, викладені у згаданих аргументованих запереченнях на висновок щодо здійсненого позивачем-2 моніторингу, оскільки ці заперечення також не підтверджені документально; - лист-запрошення № 04-265/1 від 26.03.2020 р. ФОП Демченка О.М. на переговори, що відбулися 27.03.2020 р., з відміткою «отримав 26.03.2020» та підпис без зазначення П.І.Б. особи, якій належить цей підпис. Враховуючи, що на інших документах підпис ФОП Демченка О.М. засвідчений його власною печаткою, тому не можна дійти однозначного висновку про те, що лист-запрошення отримав саме ФОП Демченко О.М., а тому даний лист відповідача-1 не є належним доказом у справі; - довідку № 2703/20 від 27.03.2020 р. про наявність у ФОП Демченка О.М. досвіду виконання аналогічного договору. З огляду на те, що дана довідка не містить посилань що вона надається вказаною особою саме з метою участі у оспорюваній прокурором переговорній процедурі закупівлі, а також вхідних штампів Центру, тому, враховуючи доводи відповідача-1 про наявність співпраці з цією особи у минулому, даний документ не приймається судовою колегією як достовірний доказ участі ФОП Демченка О.М. у переговорах; - інші довідки, копія паспорту та ІНН Демченка О.М., а також свідоцтво про держреєстрацію ФОП № НОМЕР_1 й свідоцтво № 100016150 про реєстрацію платника податку на додану вартість не містять відміток про те, що вони надані даною особою саме з метою участі у переговорній процедурі закупівлі 27.03.2020 р., а тому не можуть бути прийняті судовою колегією до уваги. Таким чином, доводи відповідача-1 про наявність технічного збою у системі, а також про дійсну фактичну участь ФОП Демченка О.М. у спірній переговорній процедурі закупівлі в якості учасника не підтверджені належними, у розумінні чинного процесуального законодавства доказами, у зв`язку з чим зазначені доводи апеляційної скарги відповідача-1 не знайшли свого підтвердження в матеріалах справи. Частиною шостою статті 13 Закону України "Про судоустрій і статус суддів", яка кореспондується з частиною четвертою статті 236 Господарського процесуального кодексу України, встановлено, що висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права. Таким чином, посилання відповідача-1 на правову позицію, викладену у постанові САГС від 08.09.2020 р. у справі № 905/1926/19, не приймаються до уваги, оскільки за змістом частини четвертої статті 236 Господарського процесуального кодексу України остання не є джерелом правозастосовчої практики у розумінні цієї правової норми. Крім того, постановою ВС від 23.02.2021 р. у даній справі рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції скасовано та прийнято нове рішення, яким визнано недійсним договір про закупівлю послуг. Враховуючи викладене, судова колегія дійшла висновку, що оскаржуване рішення суду ґрунтується на повному і всебічному дослідженні всіх обставин справи, прийнято з дотриманням норм матеріального та процесуального права, є законним та обґрунтованим, а тому, підлягає залишенню без змін, а апеляційні скарги відповідачів підлягають залишенню без задоволення. Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за подання апеляційних скарг покладаються на скаржників. Керуючись статтями 269, 270, 275, 276, 281, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду, - ПОСТАНОВИЛА: Рішення господарського суду Харківської області від 03.12.2020 р. у справі № 922/2895/20 залишити без змін, а апеляційні скарги - без задоволення. Судові витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції, віднести на скаржників. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом 20-ти днів. Повний текст постанови складено 02.03.2021 р. Головуючий суддя В.І. Пушай Суддя С.В. Барбашова Суддя І.В. Зубченко