Окрема думка КЦС ВС № 149/2528/18

ОКРЕМА ДУМКА Судді Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду Крата В. І. 17 лютого 2021 року м. Київ справа № 149/2528/18 провадження № 61-12902св20 Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду: головуючого - Червинської М. Є., суддів: Бурлакова С. Ю., Зайцева А. Ю. (суддя-доповідач), Коротуна В. М., Крата В. І., касаційну скаргу представника ОСОБА_1 - адвоката Старовойта В. П. задовольнив частково. Рішення Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 26 вересня 2019 року та постанову Вінницького апеляційного суду від 22 липня 2020 року в частині вирішення первісного позову про усунення перешкод у користуванні власністю шляхом зобов`язання вчинити дії та зустрічного позову про скасування рішення з питань землеустрою скасував, справу в цій частині направив на новий розгляд до суду першої інстанції. При цьому колегія суддів вказала, що: «задовольняючи первісний позов та відмовляючи у задоволенні зустрічного позову, суд першої інстанції, з висновком якого погодився і апеляційний суд, виходив з того, що вимоги ОСОБА_2 про усунення перешкод в користуванні власністю шляхом зобов`язання вчинити дії є доведеними. Підстав для скасування спірного рішення Хмільницької міської ради від 08 червня 2018 року № 1532 немає, оскільки ОСОБА_3 не довів порушення його прав при затвердженні органом місцевого самоврядування документації із землеустрою та подальшого передання у власність ОСОБА_2 земельної ділянки. Проте такий висновок судів попередніх інстанцій зроблений з порушенням норм процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи з огляду на таке. Цивільне процесуальне законодавство саме на суд покладає обов`язок під час ухвалення рішення вирішити, чи мали місце обставини, якими обґрунтовувалися вимоги позивача, та якими доказами вони підтверджуються; перевірити наявність чи відсутність певних обставин за допомогою доказів шляхом їх оцінки; оцінити подані сторонами докази та дійти висновку про наявність або відсутність певних юридичних фактів. Без виконання цих процесуальних дій ухвалити законне й обґрунтоване рішення у справі неможливо. Процесуальний закон містить вимоги до доказів, на підставі яких суд встановлює обставини справи, а саме: докази повинні бути належними (стаття 77 ЦПК України), допустимими (стаття 78 ЦПК України), достовірними (стаття 79 ЦПК України), а у своїй сукупності - достатніми (стаття 80 ЦПК України). Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Відповідно до статті 12 ЦПК України суд, зберігаючи об`єктивність і неупередженість, роз`яснює у випадку необхідності учасникам судового процесу їхні процесуальні права та обов`язки, наслідки вчинення або не вчинення процесуальної дії, сприяє учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом. Отже, суд зобов`язаний забезпечити (організувати) дійсно змагальний процес, тобто створити особам, які беруть участь у справі, всі умови для реалізації ними своїх процесуальних прав і виконання покладених на них процесуальних обов`язків. Згідно з частиною першою статті 103 ЦПК України суд призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: 1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 2) сторонами (стороною) не надані відповідні висновки експертів із цих самих питань або висновки експертів викликають сумніви щодо їх правильності. Враховуючи предмет і підстави заявлених позовів, з`ясування питання, чи накладаються надана у власність ОСОБА_2 земельна ділянки на земельну ділянку позивачів за зустрічним позовом, та визначення розміру такого накладення, а також чи знаходиться паркан із металевої сітки та вбиральня відповідачів за первісним позовом на належній ОСОБА_2 земельній ділянці, має важливе значення для встановлення обставин справи, і в разі підтвердження цих обставин дає можливість дійти висновку про порушення прав сторін як землекористувачів, у тому числі і про відповідність/невідповідність технічних документацій земельних ділянок, переданих у власність на підставі оскаржуваних рішень органу місцевого самоврядування. Тобто належним та достовірним доказом щодо встановлення таких обставин є висновок судової земельно-технічної експертизи, який в сукупності з іншими доказами у справі дає можливість суду дійти висновку про достатність доказів та правильно вирішити спір. Водночас Вінницький апеляційний суд постановою від 30 липня 2019 року необґрунтовано скасував ухвалу Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 26 червня 2019 року про призначення земельно-технічної експертизи та направив справу в місцевий суд, зокрема, через неналежне мотивування висновку про необхідність призначення експертизи в цілому, і не з`ясування обставин, за яких така експертиза потрібна. Суд першої інстанції повторно не поставив на розгляд питання призначення експертизи, не роз`яснив таке право учасникам справи, а вирішив спір по суті. У апеляційній скарзі представник ОСОБА_3 , серед іншого, посилався на те, що місцевий суд призначив земельно-технічну експертизу, висновки якої є ключовими у вирішенні земельних спорів, однак ця ухвала за апеляційною скаргою ОСОБА_2 була скасована. У зв`язку з цим суд першої інстанції був позбавлений можливості об`єктивно вирішити спір. Крім того, в суді апеляційної інстанції представник ОСОБА_4 та ОСОБА_1 заявив клопотання про призначення судової земельно-технічної експертизи для встановлення обставин, які мають значення для правильного вирішення справи. Разом з цим, апеляційний суд залишив без розгляду клопотання представника ОСОБА_4 та ОСОБА_1 про проведення судової земельно-технічної експертизи, в тому числі з підстав розгляду цього клопотання судами. Таким чином, суд першої інстанції, не забезпечивши проведення судової земельно-технічної експертизи, та апеляційний суд безпідставно позбавивши права заявників на призначення земельно-технічної експертизи, не дотримали основного принципу цивільного судочинства - змагальності сторін та позбавили ОСОБА_3 і його правонаступників права доводити обґрунтованість зустрічних позовних вимог та порушення права власності на землю, а також спростувати належними та достатніми доказами позицію ОСОБА_2 , викладену у первісному позові. У зв`язку з наведеним Верховний Суд дійшов висновку, що не забезпечивши проведення експертизи суди попередніх інстанцій виявили надмірний формалізм та непропорційність між застосованими засобами та поставленою метою, наслідком чого стало порушення права на ефективний судовий захист. З огляду на викладене висновки судів попередніх інстанцій про те, що спірний паркан розташований на земельній ділянці позивача за первісним позовом, а також про недоведеність порушення прав ОСОБА_3 при затвердженні технічної документації із землеустрою та подальшого передання у власність ОСОБА_2 земельної ділянки площею 500 кв. м, є такими, що ґрунтуються на припущеннях, оскільки лише експерт може надати відповідь на питання, чи накладаються земельні ділянки одна на одну, і встановити площу такого накладення, а без встановлення цих обставин висновок суду про доведеність/недоведеність позовних вимог та встановлення порушення/не порушення прав суміжних землекористувачів є передчасним, тому судові рішення не можуть вважатися законними та обґрунтованими. […] У зв`язку з переданням справи на новий розгляд через не встановлення судами попередніх інстанцій фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, немає підстав для вирішення питання про відступ від правового висновку Верховного Суду з наведених у касаційній скарзі аргументів». Не можу погодитися із постановою колегії суддів з таких мотивів.

1. Відповідно до частини четвертої статті 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду. 1.1. У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 03 травня 2018 року у справі № 404/251/17 (провадження № 61-13405св18) зазначено, що: «відповідно до частини третьої статті 367 ЦПК України докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. У пункті 14 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2008 року № 12 «Про судову практику розгляду цивільних справ в апеляційному порядку» судам роз`яснено, що вирішуючи питання щодо дослідження доказів, які без поважних причин не подавалися до суду першої інстанції, апеляційний суд повинен врахувати як зобов`язання особи, яка бере участь у справі, добросовісно здійснювати свої права та виконувати процесуальні обов`язки, так і виключне значення цих доказів для правильного вирішення справи. Про прийняття та дослідження нових доказів, як і відмову в їх прийнятті, апеляційний суд зобов`язаний мотивувати свій висновок в ухвалі при обговоренні заявленого клопотання. Апеляційний суд у порушення норм процесуального права, приймаючи докази, які не були подані до суду першої інстанції, не навів мотивів такого рішення». 1.2. У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 05 грудня 2018 року у справі № 346/5603/17 (провадження № 61-41031св18) вказано, що: «за змістом частини першої та другої статті 367 ЦПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Дослідження нових доказів провадиться, зокрема, у таких випадках: якщо докази існували на час розгляду справи судом першої інстанції, але особа, яка їх подає до апеляційного суду, з поважних причин не знала й не могла знати про їх існування; докази існували на час розгляду справи в суді першої інстанції і учасник процесу знав про них, однак з об`єктивних причин не міг подати їх до суду; додаткові докази, які витребовувалися раніше, з`явилися після ухвалення рішення судом першої інстанції; суд першої інстанції неправомірно виключив із судового розгляду подані учасником процесу докази, що могли мати значення для вирішення справи; суд першої інстанції необґрунтовано відмовив учаснику процесу в дослідженні доказів, що могли мати значення для вирішення справи (необґрунтовано відмовив у призначенні експертизи, витребуванні доказів, якщо їх подання до суду для нього становило певні труднощі тощо); наявні інші поважні причини для їх неподання до суду першої інстанції у випадку відсутності умислу чи недбалості особи, яка їх подає, або вони не досліджені судом унаслідок інших процесуальних порушень. Про прийняття та дослідження нових доказів, як і відмову в їх прийнятті, апеляційний суд зобов`язаний мотивувати свій висновок. Про прийняття та дослідження нових доказів апеляційний суд не мотивував свій висновок в ухваленому судовому рішенні». 1.3. У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 17 квітня 2019 року у справі № 761/38248/17 (провадження № 61-49073св18) зазначено, що: «за змістом частин першої і другої статті 367 ЦПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Дослідження нових доказів провадиться, зокрема, у таких випадках: якщо докази існували на час розгляду справи судом першої інстанції, але особа, яка їх подає до апеляційного суду, з поважних причин не знала й не могла знати про їх існування; докази існували на час розгляду справи в суді першої інстанції і учасник процесу знав про них, однак з об`єктивних причин не міг подати їх до суду; додаткові докази, які витребовувалися раніше, з`явилися після ухвалення рішення судом першої інстанції; суд першої інстанції неправомірно виключив із судового розгляду подані учасником процесу докази, що могли мати значення для вирішення справи; суд першої інстанції необґрунтовано відмовив учаснику процесу в дослідженні доказів, що могли мати значення для вирішення справи (необґрунтовано відмовив у призначенні експертизи, витребуванні доказів, якщо їх подання до суду для нього становило певні труднощі тощо); наявні інші поважні причини для їх неподання до суду першої інстанції у випадку відсутності умислу чи недбалості особи, яка їх подає, або вони не досліджені судом унаслідок інших процесуальних порушень. Про прийняття та дослідження нових доказів, як і відмову в їх прийнятті, апеляційний суд зобов`язаний мотивувати свій висновок. Обґрунтовуючи поважність причин неподання наказу від 14 червня 2017 року № 252-в про надання ОСОБА_2 частини щорічної відпустки з 30 червня 2017 року до 13 липня 2017 року до суду першої інстанції, відповідач в апеляційній скарзі зазначив, що ні у позовній заяві, ні під час розгляду справи в суді, ОСОБА_2 на обставини пропуску роботодавцем (відповідачем у справі) строку застосування дисциплінарної відповідальності, встановлених статтею 148 КЗпП України, не посилалася, вказуючи лише на те, що будь-яких порушень трудової дисципліни вона не вчиняла та те, що при вирішенні питання про притягнення її до дисциплінарної відповідальності відповідачем порушено вимоги статті 252 КЗпП України, оскільки первинна профспілкова організація відмовила у притягненні її до дисциплінарної відповідальності (а. с. 98-100). У частині третій статті 12 ЦПК України визначено, що відповідач надає заперечення і докази на їх підтвердження лише щодо обставин, якими позивач обґрунтовує свої позовні вимоги. Згідно з частиною першою статті 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. З урахуванням вказаного, відповідач був позбавлений процесуальної можливості надати суду першої інстанції свої заперечення щодо пропуску строку для застосування дисциплінарного стягнення. Згідно з частиною першою статті 2 ЦПК України завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави. Відповідно до частини першої статті 10 ЦПК України суд при розгляді справи керується принципом верховенства права. Частиною третьою статті 12 ЦПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність і неупередженість сприяє учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом (пункт 4 частини п`ятої статті 12 ЦПК України). З указаного вбачається, що апеляційний суд належним чином доводів відповідача щодо неможливості подання доказів до суду першої інстанції не перевірив, мотивів їх відхилення в судовому рішенні не навів, що свідчить про те, що суд не сприяв учасникам судового процесу в реалізації ними своїх прав, передбачених процесуальним законодавством».

2. Аналіз матеріалів справи свідчить, що: ухвалою Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 12 березня 2019 року: закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду на 01 квітня 2019 року о 10.00 год; клопотання відповідача за первісним позовом задоволено; викликано в судове засідання свідків; приєднано до матеріалів справи копію акту прийому-передачі межових знаків на зберігання (Т. 2, а. с. 60); 19 червня 2019 року ОСОБА_3 звернувся із клопотанням про призначення судової земельно-технічної експертизи (Т. 2, а. с. 112-118); ухвалою Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 26 червня 2019 року клопотання ОСОБА_3 про призначення судової земельно-технічної експертизи задоволено та призначено у справі судову земельно-технічну експертизу (Т. 2, а. с. 123); 08 липня 2019 року ОСОБА_2 подав апеляційну скаргу на ухвалу Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 26 червня 2019 року; постановою Вінницького апеляційного суду від 30 липня 2019 року апеляційну скаргу ОСОБА_2 задоволено; ухвалу Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 26 червня 2019 року скасовано і справу направлено для продовження розгляду до суду першої інстанції (Т. а. с. 167-169); постанова Вінницького апеляційного суду від 30 липня 2019 року мотивована тим, що: (а) позивач повинен подати докази разом з поданням позовної заяви (частина друга статті 83 ЦПК України). Якщо доказ не може бути поданий у встановлений законом строк з об`єктивних причин учасник справи повинен про це письмово повідомити суд та зазначити доказ, який не може бути подано; причини, з яких доказ не може бути подано у зазначений строк; докази, які підтверджують, що особа здійснила всі залежні від неї дії, спрямовані на отримання вказаного доказу (частина четверта статті 83 ЦПК України). ОСОБА_3 вимоги частини другої, третьої статті 83 ЦПК України дотримані не були, на що суд першої інстанції уваги не звернув і не дав цьому належної оцінки; (б) при зверненні з клопотанням про надання доказів шляхом призначення судом експертизи поза межами визначених ЦПК України строків, ОСОБА_3 свої вимоги мотивував поважністю ненадання такого доказу у встановлений процесуальний строк. Однак про надання такого доказу ОСОБА_3 суд не повідомляв, як і не повідомляв і про причини своєчасного неподання такого доказу. Відповідно додатковий строк для подання такого доказу судом не встановлювався. Приймаючи цей доказ до розгляду, суд не виконав вимоги частини восьмої статті 83 ЦПК України, що є порушенням норм процесуального права; (в) поставленні питання під номером 4 та 5 є такими, що виходить за межі компетенції судового експерта в галузі проведення судових земельно-технічних досліджень та виходять за межі предмета спору. Суд першої інстанції, в супереч ст.260 ЦПК України, призначаючи експертизу і ставлячи питання перед експертом, не заначив, як мотивів так і висновків, з яких він виходив, вирішуючи дане питання. Не мотивував належним чином суд свій висновок про необхідність призначення експертизи в цілому, і саме для з`ясування яких обставин у справі така експертиза необхідна; у судовому засіданні 26 вересня 2019 року ОСОБА_3 клопотань про призначення судової земельно-технічної експертизи не заявляв, що підтверджується протоколом судового засідання (Т. 2, а. с. 195); 26 вересня 2019 року ухвалено рішення Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області (Т. 2, а. с. 196-200); в апеляційній скарзі представник ОСОБА_3 - Касинюк Ю. І. зазначав, що ухвала про призначення судової земельно-технічної експертизи була скасована апеляційним судом, тому суд першої інстанції був позбавлений можливості об`єктивно вирішити спір. Клопотань про призначення судової земельно-технічної експертизи в апеляційній скарзі ОСОБА_3 не заявляв (Т. 2, а. с. 208-212); ухвалою Вінницького апеляційного суду від 18 листопада 2019 року призначено справу до розгляду (Т. 2, а. с. 219); ухвалою Вінницького апеляційного суду від 18 червня 2020 року залучено до участі у справі правонаступників відповідача за первісним позовом та позивача за зустрічним позовом ОСОБА_3 - ОСОБА_1 (Т. 3, а. с. 19); 20 липня 2020 року представник ОСОБА_4 та ОСОБА_1 - Касинюк Ю. І. звернувся до апеляційного суду із клопотанням про призначення судової земельно-технічної експертизи без клопотання про продовження строку (Т. 3, а. с. 40-46); ухвалою Вінницького апеляційного суду від 22 липня 2020 року клопотання представника ОСОБА_4 та ОСОБА_1 - адвоката Касинюка Ю. І. про призначення судової земельно-технічної експертизи залишено без розгляду (Т. 3, а. с. 48-50); ухвала Вінницького апеляційного суду від 22 липня 2020 року мотивована тим, що: перегляд справи судом апеляційної інстанції здійснюється за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом апеляційної інстанції лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Відповідно до пунктів 5, 6 частини першої статті 365 ЦПК України суддя-доповідач у порядку підготовки справи до апеляційного розгляду вирішує питання щодо поважності причин неподання доказів до суду першої інстанції та за клопотанням сторін та інших учасників справи вирішує питання про виклик свідків, призначення експертизи, витребування доказів, судових доручень щодо збирання доказів, залучення до участі у справі спеціаліста, перекладача. Згідно частини другої статті 222 ЦПК України суд залишає без розгляду заяви та клопотання, які без поважних причин не були заявлені в підготовчому провадженні або в інший строк, визначений судом. Відповідно до статті 126 ЦПК України право на вчинення процесуальної дії втрачається із закінченням строку, встановленого законом або судом. Документи, подані після закінчення процесуальних строків, залишаються без розгляду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Оскільки клопотання про призначення експертизи подане під час розгляду справи по суті, крім того зазначене клопотання було предметом розгляду як суду першої інстанції, так і суду апеляційної інстанції, колегія суддів зробила висновок, що клопотання про призначення експертизи представником відповідача подано поза межами процесуального строку та з порушенням порядку передбаченого законом, що є підставою для залишення клопотань без розгляду; 22 липня 2020 року ухвалено постанову Вінницького апеляційного суду (Т. 3, а. с. 54-59);

3. Таким чином, ОСОБА_3 (позивач за зустрічним позовом): у підготовчому судовому засіданні (12 березня 2019 року) не заявляв клопотання про призначення судової земельно-технічної експертизи; із клопотанням про призначення судової земельно-технічної експертизи звернувся 19 червня 2019 року; після скасування ухвали Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 26 червня 2019 року клопотань про призначення судової земельно-технічної експертизи в суду першої інстанції не заявляв; в апеляційній скарзі клопотання про призначення судової земельно-технічної експертизи в апеляційній скарзі ОСОБА_3 не заявляв, а заявляв про те, що ухвала про призначення судової земельно-технічної експертизи була скасована апеляційним судом, тому суд першої інстанції був позбавлений можливості об`єктивно вирішити спір; 20 липня 2020 року, тобто, після закінчення підготовки справи до апеляційного розгляду та призначення справи до розгляду в суді апеляційної інстанції звернувся із клопотанням про призначення судової земельно-технічної експертизи без клопотання про продовження строку; за таких обставин суд апеляційної інстанції обґрунтовано залишив клопотання про призначення судової земельно-технічної експертизи без розгляду.

4. У частині першій та другій статті 2 ЦПК України закріплено, що завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави. Суд та учасники судового процесу зобов`язані керуватися завданням цивільного судочинства, яке превалює над будь-якими іншими міркуваннями в судовому процесі. 4.1. Згідно статті 12 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій. Суд, зберігаючи об`єктивність і неупередженість: 1) керує ходом судового процесу; 2) сприяє врегулюванню спору шляхом досягнення угоди між сторонами; 3) роз`яснює у випадку необхідності учасникам судового процесу їхні процесуальні права та обов`язки, наслідки вчинення або невчинення процесуальних дій; 4) сприяє учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом; 5) запобігає зловживанню учасниками судового процесу їхніми правами та вживає заходів для виконання ними їхніх обов`язків. 4.2. У пункті 5 частини третьої статті 2 ЦПК України вказано, що основною засадою (принципом) цивільного судочинства є, зокрема, диспозитивність. 4.3. Європейський суд з прав людини зауважує, що принцип «процесуальної рівності сторін» передбачає, що у випадку спору, який стосується приватних інтересів, кожна зі сторін повинна мати розумну можливість представити свою справу, включаючи докази, в умовах, які не ставлять цю сторону в істотно більш несприятливе становище стосовно протилежної сторони (DOMBO BEHEER B.V. v. THE NETHERLANDS, № 14448/88, § 33, ЄСПЛ, від 27 жовтня 1993 року). 4.4. Оскільки після скасування ухвали Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 26 червня 2019 року ОСОБА_3 , з урахуванням принципу диспозитивності, клопотань про призначення судової земельно-технічної експертизи в суду першої інстанції не заявляв, а в суді апеляційної інстанції заявив тільки 20 липня 2020 року, то неможливо погодитися із висновком колегії суддів про те, що «суд першої інстанції, не забезпечивши проведення судової земельно-технічної експертизи, та апеляційний суд безпідставно позбавивши права заявників на призначення земельно-технічної експертизи, не дотримали основного принципу цивільного судочинства - змагальності сторін та позбавили ОСОБА_3 і його правонаступників права доводити обґрунтованість зустрічних позовних вимог та порушення права власності на землю, а також спростувати належними та достатніми доказами позицію ОСОБА_2 , викладену у первісному позові».

5. Не можу погодитися й з тим, що колегії суддів вказала про те, що «лише експерт може надати відповідь на питання, чи накладаються земельні ділянки одна на одну, і встановити площу такого накладення» та «належним та достовірним доказом щодо встановлення таких обставин є висновок судової земельно-технічної експертизи». 5.1. Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи (частина перша статті 76 ЦПК України). 5.2. Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування (частина перша статті 77 ЦПК України). 5.3. У постанові Великої Палати Верховного Суду від 20 березня 2019 року у справі № 514/1571/14-ц (провадження № 14-552цс18) зазначено, що «у матеріалах справи відсутні докази на підтвердження, що право ОСОБА_3 порушене, оскільки для таких висновків мають бути надані належні та допустимі докази, які б беззаперечно вказували, яка саме земельна ділянка перебувала у власності позивачки, де проходить її межа, чи порушена межа її земельної ділянки відповідачем. Такі докази зазвичай можуть підтверджуватися висновками експерта чи спеціаліста». 5.4. Тому питання щодо накладення земельних ділянок може бути підтверджено й іншими засобами доказування, але не лише висновком експертизи.

6. За таких обставин, колегії суддів слід було касаційну скаргу залишити без задоволення а оскаржені рішення залишити без змін. Суддя В. І. Крат