Постанова 4855 № 640/1211/20

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа № 640/1211/20 Суддя (судді) першої інстанції: Смолій І.В. ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 11 лютого 2021 року м. Київ Шостий апеляційний адміністративний суд у складі: головуючого - судді Ключковича В.Ю., суддів Парінова А.Б., Беспалова О.О., за участю секретаря судового засідання Вітчинкіної К.О., позивача ОСОБА_1 , представника позивача Леськова В.П., представника відповідача Стрельця В.О., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Міністерства аграрної політики та продовольства України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 21 жовтня 2020 року (прийняте в порядку спрощеного позовного провадження, в порядку письмового провадження, суддя Смолій І.В.) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Міністерства аграрної політики та продовольства України про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, - В С Т А Н О В И В : ОСОБА_1 звернулася до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовною заявою до Міністерства аграрної політики та продовольства України, в якій просила: - визнати протиправним та скасувати наказ Міністерства аграрної політики та продовольства України від 20.12.2019 № 875-к "Про звільнення ОСОБА_1 "; - поновити ОСОБА_1 на посаді головного спеціаліста відділу податкової політики та кредитування управління фінансової політики Господарсько-фінансового департаменту Міністерства аграрної політики та продовольства України в цьому (або іншому) державному органі з дня звільнення, а за відсутності такої посади - на іншій рівнозначній посаді в цьому (або іншому) державному органі; - стягнути з Міністерства аграрної політики та продовольства України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з дня наступного за днем звільнення по день постанови рішення суду. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 21 жовтня 2020 року адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено повністю; визнано протиправним та скасовано наказ Міністерства аграрної політики та продовольства України від 20.12.2019 № 875-к "Про звільнення ОСОБА_1 "; поновлено ОСОБА_1 на посаді головного спеціаліста відділу податкової політики та кредитування управління фінансової політики Господарсько-фінансового департаменту Міністерства аграрної політики та продовольства України з 21.12.2019, а у разі відсутності такої посади - на іншій рівнозначній посаді відповідно до її кваліфікації та професійної компетентності в цьому або державному органі, який є правонаступником Міністерства аграрної політики та продовольства України; стягнуто з Міністерства аграрної політики та продовольства України (ідентифікаційний код ЄДРПОУ 37471967, адреса: 01001, м. Київ, вул. Хрещатик, 24) на користь ОСОБА_1 (ідентифікаційний код НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу з 21.12.2019 по 21.10.2020 в сумі 273020,72 грн.; стягнуто з Міністерства аграрної політики та продовольства України (ідентифікаційний код ЄДРПОУ 37471967, адреса: 01001, м. Київ, вул. Хрещатик, 24) на користь ОСОБА_1 (ідентифікаційний код НОМЕР_1 ) судові витрати по сплаті судового збору в сумі 2100,00 (вісімсот сорок гривень вісімдесят копійок); допущено негайне виконання рішення в частині: - поновлення ОСОБА_1 на посаді головного спеціаліста відділу податкової політики та кредитування управління фінансової політики Господарсько-фінансового департаменту Міністерства аграрної політики та продовольства України з 21.12.2019, а у разі відсутності такої посади - на іншій рівнозначній посаді відповідно до її кваліфікації та професійної компетентності в цьому або державному органі, який є правонаступником Міністерства аграрної політики та продовольства України; - стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць в розмірі 26988,41 грн., з якої мають бути відраховані податки та обов`язкові платежі. Не погоджуючись із вказаним рішенням, Міністерство аграрної політики та продовольства України подало апеляційну скаргу, з підстав порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, в якій просить скасувати рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 21.10.2020 та прийняти нове судове рішення, яким відмовити повністю у задоволенні позовних вимог. В апеляційній скарзі відповідач зазначає, що як трудовим законодавством так і судовою практикою чітко встановлені умови праці, серед яких відсутні обов`язки роботодавця щодо обов`язку попередження про майбутнє звільнення за визначених підстав чи пропонування у посад у новоствореному чи реорганізованому органі. Апелянт вказує, що оскільки на момент звільнення позивача порядок припинення державної служби було визначено спеціальним законодавчим актом, а саме Законом України «Про державну службу» та який чітко, без прогалин та всебічно унормовує процедуру звільнення, то норми КЗпП України у даному спорі не підлягають застосуванню. До обставин звільнення ОСОБА_1 при вирішенні спору підлягає застосуванню той нормативний акт (чи його редакція), який врегульовував спірні правовідносини на момент виникнення спірних правовідносин, тобто станом на момент звільнення - 20.12.2019. Крім того, апелянт звертає увагу, що Законом України «Про внесення змін до деяких законів України щодо перезавантаження влада» від 19.09.2019 № 117 (набрав чинності 25.09.2019) внесено зміни до норм законодавчих актів, зокрема, до Закону України «Про державну службу». 16.01.2021 до суду апеляційної інстанції від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу, у якому ОСОБА_1 просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 21 жовтня 2020 року - без змін, оскільки таке є законним та обґрунтованим. 21.01.2021 до суду апеляційної інстанції від Міністерства аграрної політики та продовольства України надійшли додаткові докази по справі - довідка про середній заробіток від 16.12.2020 №102,розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу ОСОБА_1 з 21.12.2019 по 21.10.2020, відповідь на звернення від 16.12.2020 №37-35-23/25, витяг з розрахунково-платіжної відомості та платіжне доручення №267 від 26.11.2020. 04.02.2021 до суду апеляційної інстанції від позивача надійшла заява про часткове визнання апеляційної скарги. У відповідності до ст. 308 КАС України справа переглядається колегією суддів в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Заслухавши суддю - доповідача, думку позивача та її представника, думку представника відповідача, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, заяви про часткове визнання апеляційної скарги, колегія суддів зазначає наступне. Судом апеляційної інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджено, що ОСОБА_1 перебуває на державній службі у Міністерстві аграрної політики України з 28.11.2008, при зарахуванні на посаду провідного спеціаліста сектору інвестиційної політики Департаменту розвитку сільських територій. Присвоєно одинадцятий ранг державного службовця. Згідно наказу Міністерства аграрної політики України від 28.12.2009 №428-к ОСОБА_1 переведено на посаду головного спеціаліста сектору інвестиційної політики Департаменту сільських територій, як таку що перебуває у кадровому резерві на заміщення даної посади. Наказом від 15.11.2011 №641-к ОСОБА_1 звільнено у порядку переведення для подальшої роботи в Українському державному центрі стандартизації та сертифікації. Відповідно до наказу від 18.09.2012 №716-к ОСОБА_1 призначено на посаду радника Міністра відділу з упровадження економічних реформ Департаменту організаційного забезпечення діяльності Міністра (патронатна служба).Присвоєно дев`ятий ранг державного службовця. Наказом від 21.09.2012 №727-к ОСОБА_1 призначено на посаду головного спеціаліста відділу податкової політики Департаменту фінансово-кредитної політики. Згідно наказу Міністерства агарної політики та продовольства України від 19.04.2018 №182-к ОСОБА_1 з 19.04.2018 переведено на рівнозначну посаду головного спеціаліста відділу податкової політики та кредитування управління фінансової політики Господарсько-фінансового департаменту. Наказом Міністерства аграрної політики та продовольства України від 23.04.2019 №270-к ОСОБА_1 присвоєно сьомий ранг державного службовця. Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 02.09.2019 № 829 "Деякі питання оптимізації системи центральних органів виконавчої влади", вирішено реорганізувати Міністерство аграрної політики та продовольства України шляхом приєднання до Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України. Наказом Міністерства аграрної політики та продовольства України від 20.09.2019 №507, підписаним Головою комісії з реорганізації Міністерства аграрної політики та продовольства України, було затверджено план заходів, пов`язаних з реорганізацією Міністерства аграрної політики та продовольства України (в подальшому - План). Згідно з Планом пункту 1 кадрових питань було передбачено письмове попередження працівників Мінагрополітики про можливе вивільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці із одночасним внесенням пропозицій щодо заміщення посад у Мінекономіки та їх призначення у порядку переведення строк виконання якого відбудеться після затвердження штатного розпису Мінекономіки. Наказом Міністерства аграрної політики та продовольства України № 537 від 31.10.2019, підписаним Головою комісії з реорганізації Міністерства аграрної політики та продовольства України, було затверджено зміни до плану заходів з реорганізації Міністерства аграрної політики та продовольства України. Наказом Міністерства аграрної політики та продовольства України № 565 від 23.12.2019, підписаним Головою комісії з реорганізації Міністерства аграрної політики та продовольства України, було затверджено зміни до плану заходів з реорганізації Міністерства аграрної політики та продовольства України. Головою комісії з реорганізації Міністерства аграрної політики та продовольства України Миловановим Т. видано наказ № 875-к від 20.12.2019, згідно з яким звільнено ОСОБА_1 , головного спеціаліста відділу податкової політики та кредитування управління фінансової політики Господарсько-фінансового департаменту, 20.12.2019 у зв`язку із реорганізацією Міністерства аграрної політики та продовольства України, відповідно до пункту 1 частини першої статті 87 Закону України "Про державну службу". Вважаючи протиправним вищезазначений наказ відповідача від 20.12.2019 № 875-к, ОСОБА_1 звернулася до суду з даним позовом. Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що позивач призначалася на відповідну посаду у порядку, визначеному положеннями Закону № 889-VIII до набрання чинності вищенаведеними змінами та доповненнями, внесеними Законом від 19.09.2019 № 117-IX, що надавало їй певні соціальні гарантії, впевненість у майбутньому тощо, проте позивач була звільнена саме на підставі зміненої Законом від 19.09.2019 № 117-IX статті 87 Закону № 889-VIII, яка набрала чинності 25.09.2019 та виключала норму щодо процедури вивільнення державних службовців за ініціативою суб`єкта призначення, погіршивши становище позивача, яке існувало до прийняття нової норми закону. Надаючи правову оцінку обставинам справи у взаємозв`язку з нормами законодавства, що регулюють спірні правовідносини, в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів апеляційного суду виходить з наступного. Статтею 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Згідно з ч. 2 ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку. Згідно з ст. 38 Конституції України, громадяни мають право брати участь в управлінні державними справами, у всеукраїнському та місцевих референдумах, вільно обирати і бути обраними до органів державної влади та органів місцевого самоврядування. Громадяни користуються рівним правом доступу до державної служби, а також до служби в органах місцевого самоврядування. Принципи, правові та організаційні засади забезпечення публічної, професійної, політично неупередженої, ефективної, орієнтованої на громадян державної служби, яка функціонує в інтересах держави і суспільства, а також порядок реалізації громадянами України права рівного доступу до державної служби, що базується на їхніх особистих якостях та досягненнях визначає Закон України 10.12.2015 № 889-VIII «Про державну службу». (надалі по тексту також - Закон № 889-VIII, у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) Згідно з нормами ст. 5 Закону № 889-VIII, правове регулювання державної служби здійснюється Конституцією України, цим та іншими законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, постановами Верховної Ради України, указами Президента України, актами Кабінету Міністрів України та центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері державної служби. Відносини, що виникають у зв`язку із вступом, проходженням та припиненням державної служби, регулюються цим Законом, якщо інше не передбачено законом. Дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом. Відповідно до ч. 2 ст. 1 Закону № 889-VIII державний службовець - це громадянин України, який займає посаду державної служби в органі державної влади, іншому державному органі, його апараті (секретаріаті) (далі - державний орган), одержує заробітну плату за рахунок коштів державного бюджету та здійснює встановлені для цієї посади повноваження, безпосередньо пов`язані з виконанням завдань і функцій такого державного органу, а також дотримується принципів державної служби. Законом України від 19.09.2019 № 117-IX «Про внесення змін до деяких законів України щодо перезавантаження влади» були внесені зміни та доповнення до Закону № 889-VIII, зокрема, відповідно до положень ч. ч. 1-3 ст. 87 Закону № 889-VIII (у редакції, що діє з 19.09.2019, була чинною на момент прийняття оскаржуваного наказу) державна служба припиняється: 1) у разі втрати права на державну службу або його обмеження (стаття 84 цього Закону); 2) у разі закінчення строку призначення на посаду державної служби (стаття 85 цього Закону); 3) за ініціативою державного службовця або за угодою сторін (стаття 86 цього Закону); 4) за ініціативою суб`єкта призначення (статті 87, 87-1 цього Закону); 5) у разі настання обставин, що склалися незалежно від волі сторін (стаття 88 цього Закону); 6) у разі незгоди державного службовця на проходження державної служби у зв`язку із зміною її істотних умов (стаття 43 цього Закону); 7) у разі досягнення державним службовцем 65-річного віку, якщо інше не передбачено законом; 8) у разі застосування заборони, передбаченої Законом України "Про очищення влади"; 9) з підстав, передбачених контрактом про проходження державної служби (у разі укладення) (стаття 88-1 цього Закону). Зміна керівників або складу державних органів, керівників державної служби в державних органах та безпосередніх керівників не може бути підставою для припинення державним службовцем державної служби на займаній посаді з ініціативи новопризначених керівників, крім випадків, передбачених статтею 87-1 цього Закону. У разі звільнення з державної служби, на підставі пунктів 6 і 7 частини першої цієї статті, державному службовцю виплачується вихідна допомога у розмірі середньої місячної заробітної плати. Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 87 Закону № 889-VIII, підставами для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є: скорочення чисельності або штату державних службовців, скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізація державного органу. Таким чином, на час звільнення позивача, редакція Закону № 889-VIII, не передбачала обов`язку роботодавця пропонувати працівнику можливість переведення на іншу посаду відповідно до його кваліфікації перед звільненням. Згідно з пунктом 2 постанови Кабінету Міністрів України від 02 вересня 2019 року № 829 "Деякі питання оптимізації системи центральних органів виконавчої влади" було прийнято рішення реорганізувати Міністерство аграрної політики та продовольства України (далі - Мінагрополітики) шляхом приєднання до Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України (далі - Мінекономіки). Пунктом 7 цієї постанови установлено, що Міністерство розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України є правонаступником майна, прав і обов`язків Міністерства аграрної політики та продовольства України. В подальшому, постановою Кабінету Міністрів України від 11.09.2019 №838 "Питання Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства" (із змінами, внесеними згідно постанови Кабінету Міністрів України від 18.12.2019 № 1053) були внесені зміни до деяких постанов Кабінету Міністрів України та затверджено Положення про Міністерство розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства, а також внесено зміни до постанови Кабінету Міністрів України від 05.04.2014 № 85 "Деякі питання затвердження граничної чисельності працівників апарату та територіальних органів виконавчої влади, інших державних органів" - збільшено чисельність апарату Мінекономіки до 1355 одиниць, у тому числі державних службовців - 1351 одиниця, враховуючи приєднану чисельність реорганізованого Міністерства агарної політки та продовольства України. Постановою Кабінету Міністрів України від 05.04.2014 № 85 "Деякі питання затвердження граничної чисельності працівників апарату та територіальних органів виконавчої влади, інших державних органів" (зі змінами згідно з Постановою Кабінету Міністрів України від 18.12.2019 № 1053) у додатку 1 затверджено граничну чисельність працівників апарату Мінекономіки у кількості 1335 одиниць, у тому числі державних службовців - 1331 одиниця. Відповідно до наказу Мінекономіки від 05.11.2019 № 322 "Про внесення змін до структури апарату Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України" в. о. державного секретаря Мінекономіки О.О. Черних 07.11.2019 затверджено та надіслано на розгляд та погодження до Міністерства фінансів України листом з вихідним номером 2102-14/46241-03 від 07.11.2019, Штатний розпис на 2019 рік апарату Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України у кількості 1335 штатних одиниць. Враховуючи викладене, чисельність працівників апарату Мінагрополітики в структурі Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства у 2019 році була збережена повністю. Крім того, наказом Міністерства аграрної політики та продовольства України від 20.09.2019 року № 507, підписаним Головою комісії з реорганізації Міністерства аграрної політики та продовольства України Т. Миловановим, затверджено План заходів, пов`язанні з реорганізацією Мінагрополітики. Пунктом 1 заходу з кадрових питань було передбачено письмове попередження працівників Мінагрополітики про можливе наступне вивільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці із одночасним внесенням пропозицій щодо заміщення посад у Мінекономіки та їх призначення у порядку переведення (після затвердження штатного розпису Мінекономіки). Судом під час розгляду справи встановлено, що позивач у будь-якій формі не зверталася до відповідача з приводу звільнення та припинення державної служби та не був попереджений відповідачем про наступне вивільнення не пізніше ніж за два місяці до зміни істотних умов державної служби. Відповідачем перед звільненням не запропоновано позивачу жодної іншої рівноцінної посади державної служби та (або) іншої роботи, навіть нижчої посади (посади державної служби), в тому числі декретної у цьому або іншому державному органі. Відповідачем жодним чином не було мотивовано та аргументовано звільнення позивача з державної служби та відсутності можливості подальшого використання позивача на державній службі. Перед звільненням позивача Відповідачем не з`ясовано питання наявності у позивача переважного права на залишення на роботі (посаді), а також не проводився порівняльний аналіз продуктивності праці працівників за період їх роботи при вивільненні. Згідно змісту оскаржуваного у даному спорі наказу, позивача звільнено з посади у зв`язку із реорганізацією Міністерства аграрної політики та продовольства України, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 87 Закону України «Про державну службу». Проте, не можна залишити поза увагою приписи ст. 43 Конституції України, за якими, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Колегія суддів звертає увагу на те, що якщо реорганізація державного органу є підставою для припинення відносин державної служби, недостатньо для звільнення лише простої констатації цього факту, а мають бути і інші об`єктивні підстави для звільнення державних службовців, і такими причинами не може бути лише бажання суб`єкта призначення. При цьому, під час розгляду спору по суті, відповідачем не було надано переконливих та достатніх пояснень, в чому полягала необхідність звільнення позивача з посади головного спеціаліста відділу податкової політики та кредитування управління фінансової політики Господарсько-фінансового департаменту, адже згідно доданого до матеріалів справи штатного розпису, Штатний розпис на 2019 рік апарату Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України становив 1335 штатних одиниць, тобто чисельність працівників апарату Мінагрополітики в структурі Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства у 2019 році була збережена повністю. Тож, посада, яку обіймала позивач, все ж таки за своєю суттю та функціоналом не була скорочена, а тому, у відповідача не було правових підстав для звільнення останньої з підстав, передбачених п. 1 ч. 1 ст. 87 Закону № 889-VIII. На противагу зазначеному, апелянт (відповідач) вказує на те, що судом не досліджувались зміни, які відбулися в структурі апарату Міністерства, проте, і в апеляційній скарзі не наведено жодного достатнього аргументу на користь того, що за функціоналом чи іншими обставинами посада, яка створилась у оновленому департаменті, відрізняється від посади, яку обіймала позивач. Також, необхідно зважити й на те, що згідно з ч. 3 ст. 87 Закону № 889-VIII (в редакції до набрання чинності Законом України від 19.09.2019 № 117-IX), процедура вивільнення державних службовців на підставі пункту 1 частини першої цієї статті визначається законодавством про працю. Звільнення на підставі пункту 1 частини першої цієї статті допускається лише у разі, якщо державного службовця не може бути переведено на іншу посаду відповідно до його кваліфікації або якщо він відмовляється від такого переведення. Законом № 117-IX, вказані положення були виключені без визначення будь-якої процедури. Натомість, задля розуміння загального відношення до вказаного питання з боку законодавця, слід навести, що Законом України «Про внесення змін до Митного кодексу України та деяких інших законодавчих актів України у зв`язку з проведенням адміністративної реформи» від 14.01.2020 № 440-IX, ч. 3 ст. 87 доповнено новим абзацом першим такого змісту: "3. Суб`єкт призначення або керівник державної служби попереджає державного службовця про наступне звільнення на підставі пунктів 1 та 1-1 частини першої цієї статті у письмовій формі не пізніше ніж за 30 календарних днів. Суб`єкт призначення або керівник державної служби може пропонувати державному службовцю будь-яку вакантну посаду державної служби у тому самому державному органі (за наявності). При цьому не застосовуються положення законодавства про працю щодо обов`язку суб`єкта призначення отримання згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) на звільнення". Тобто, з 13.02.2020, після набрання Законом № 440-IX чинності, процедура звільнення державних службовців знову була встановлена, і вона як і попередньо існуюча передбачала попередження про звільнення та пропонування вільних посад. Дійсно, позивача було звільнено саме в період після набуття чинності Законом № 117-IX та до набуття чинності Законом № 440-IX, коли приписи Закону № 889-VIII формально жодної процедури звільнення не містили. На думку відповідача, вказана обставина надавала підстави для звільнення позивача на підставі п. 1 ч. 1 ст. 87 Закону № 889-VIII - за відсутності будь-якої процедури. Однак, колегія суддів вважає, що за відсутності встановленої Законом № 889-VIII спеціальної процедури звільнення державних службовців застосуванню підлягає загальне правило, передбачене ст. 5 Закону № 889-VIII, згідно з яким дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом. Так, необхідність врегулювання процедури звільнення державного службовця, зокрема, з передбачених п. 1 ч. 1 ст. 87 Закону № 889-VIII, підстав, як однієї з гарантій державної служби, власне і підтверджується наявністю цієї процедури в первісній редакції Закону № 889-VIII і встановлення такої процедури Законом № 440-IX. Тимчасова відсутність законодавчого регулювання такої процедури, на переконання колегії суддів, не може бути підставою для свавільного звільнення державних службовців, без надання будь-яких обґрунтованих підстав, тоді як є підставою для застосування вказаного вище загального правила ст. 5 Закону № 889-VIII. За правилами п. 1 ч. 1 ст. 40 Кодексу законів про працю України, трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників. Одночасно, частиною другою вказаної статті КЗпП встановлено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу. Згідно з нормами ч. ч. 1-3 ст. 49-2 КЗпП, про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України "Про зайнятість населення", власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників. Власник є таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто, вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо. Роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював. Оскільки, обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду, і які існували на день звільнення. За таких обставин оскаржуваний наказ не може бути визнаний обґрунтованим і підлягає скасуванню, адже такий не відповідає принципу обґрунтованості, та прийнятий з порушенням встановленої процедури звільнення. Частиною 2 ст.235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу. Згідно із правовим висновком зазначеним у Постанові Верховного Суду України від 14 січня 2014 року по справі №21-395а13, суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у порядку. Крім того, відповідно до п. 32 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», при присудженні оплати за час вимушеного прогулу зараховується заробіток за місцем нової роботи (одержана допомога по тимчасовій непрацездатності, вихідна допомога, середній заробіток на період працевлаштування, допомога по безробіттю), який працівник мав в цей час. Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати, відповідно до п.2 якого середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. За приписами абз.3 п.3 Порядку усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі. Згідно абз. 1 п. 3 Порядку при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження включаються: основна заробітна плата; доплати і надбавки (за надурочну роботу та роботу в нічний час; суміщення професій і посад; розширення зон обслуговування або виконання підвищених обсягів робіт робітниками-почасовиками; високі досягнення в праці (високу професійну майстерність); умови праці; інтенсивність праці; керівництво бригадою, вислугу років та інші); виробничі премії та премії за економію конкретних видів палива, електроенергії і теплової енергії; винагорода за підсумками річної роботи та вислугу років тощо. Премії включаються в заробіток того місяця, на який вони припадають згідно з розрахунковою відомістю на заробітну плату. Премії, які виплачуються за квартал і більш тривалий проміжок часу, при обчисленні середньої заробітної плати за останні два календарні місяці, включаються в заробіток в частині, що відповідає кількості місяців у розрахунковому періоді. У разі коли число робочих днів у розрахунковому періоді відпрацьовано не повністю, премії, винагороди та інші заохочувальні виплати під час обчислення середньої заробітної плати за останні два календарні місяці враховуються пропорційно часу, відпрацьованому в розрахунковому періоді. Відповідно до пп. «б» абз. 1 п. 4 та абз. 2 п.3 Порядку при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження згідно з чинним законодавством, не враховуються: одноразові виплати (компенсація за невикористану відпустку, матеріальна допомога, допомога працівникам, які виходять на пенсію, вихідна допомога тощо). При обчисленні середньої заробітної плати за останні два місяці, крім перелічених вище виплат, також не враховуються виплати за час, протягом якого зберігається середній заробіток працівника (за час виконання державних і громадських обов`язків, щорічної і додаткової відпусток, відрядження тощо) та допомога у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю. Пунктом 5 Порядку передбачено, що нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати. Пунктом 8 вищезазначеного Порядку встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. Відтак, при обчисленні розміру середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу обрахуванню підлягає сума заробітку за робочі дні, виходячи із середньоденного заробітку, обчисленого відповідно до положень Порядку обчислення середньої заробітної плати. Так, за період з 21 грудня 2019 року (дати, наступної за днем звільнення позивача) по 21 жовтня 2020 року (дата прийняття рішення Окружним адміністративним судом міста Києва) кількість робочих днів, включаючи день прийняття рішення суду у даній справі судом першої інстанції складає 207 днів. Так, згідно довідки Міністерства аграрної політики та продовольства України від 16.12.2020 №102 (таку довідку як належний доказ колегія суддів бере до уваги, адже представник відповідача в судовому засіданні суду апеляційної інстанції обґрунтував неподання такого доказу до суду першої інстанції тим, що така довідка судом не витребовувалась, а справа слухалась в порядку письмового провадження), середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 становить 959, 17 грн. (41244, 44 грн./43 робочих дні). Таким чином, колегія суддів приходить висновку, що загальна сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача, який слід стягнути з відповідача, становить 198548, 19 грн. (959,17 грн. *207 робочих днів). Відповідно до ч. 6 ст. 303 КАС України визнання апеляційної скарги іншою стороною враховується судом апеляційної інстанції у частині наявності або відсутності фактів, які мають значення для вирішення справи. Так, колегія суддів враховує, що позивачем подано заяву про часткове визнання апеляційної скарги в частині необхідності зміни рішення суду першої інстанції щодо розміру стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Відтак, з огляду на вищевказане, колегія суддів приходить висновку про наявність підстав для задоволення апеляційної скарги в цій частині та зміни рішення суду першої інстанції щодо визначення розміру стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки судом першої інстанції неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи та порушено норми процесуального права в частині не дослідження питання та не витребування необхідних для повного з`ясування обставин справи доказів щодо розміру середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу. Отже, доводи апеляційної скарги частково знайшли своє підтвердження під час перегляду справи судом апеляційної інстанції, та є підставою для часткової зміни рішення суду першої інстанції. Згідно п. 2-3 ч. 1 ст. 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць, поновлення на посаді у відносинах публічної служби; Відповідно до абз. 2 п. 8 Порядку №100 у разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді. Абзацом 3 п. 8 Порядку №100 визначено, що середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства. З урахуванням вказаних правил середньомісячне число робочих днів за період січень-лютий 2020 року (оскільки в грудні 2019 року позивач не пропрацювала лише 6 робочих днів) становило 21 ((21+20) / 2), у зв`язку з чим сума заробітної плати за один місяць, яка належить до стягнення шляхом негайного виконання за правилами п. 2 ч. 1 ст. 371 КАС України, складає 20142, 57 грн. (959,17 грн. х 21). Згідно п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення. Відповідно до ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи та порушення норм процесуального права призвели до помилкового вирішення справи в частині визначення середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача, а відтак, рішення суду першої інстанції слід змінити в цій частині. Керуючись ст.ст. 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд П О С Т А Н О В И В: Апеляційну скаргу Міністерства аграрної політики та продовольства України задовольнити частково. Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 21 жовтня 2020 року змінити в мотивувальній та резолютивній частині. Викласти абзац четвертий та шостий резолютивної частини рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 21 жовтня 2020 року в наступній редакції: «

4. Стягнути з Міністерства аграрної політики та продовольства України (ідентифікаційний код ЄДРПОУ 37471967, адреса: 01001, м. Київ, вул. Хрещатик, 24) на користь ОСОБА_1 (ідентифікаційний код НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу з 21.12.2019 по 21.10.2020 в сумі 198548 (сто дев`яності вісім тисяч п`ятсот сорок вісім) грн. 19 коп.» «

6. Допустити негайне виконання рішення в частині: - поновлення ОСОБА_1 на посаді головного спеціаліста відділу податкової політики та кредитування управління фінансової політики Господарсько-фінансового департаменту Міністерства аграрної політики та продовольства України з 21.12.2019, а у разі відсутності такої посади - на іншій рівнозначній посаді відповідно до її кваліфікації та професійної компетентності в цьому або державному органі, який є правонаступником Міністерства аграрної політики та продовольства України; - стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць в розмірі 20142, 57 грн., з якої мають бути відраховані податки та обов`язкові платежі». В іншій частині рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 21 жовтня 2020 року залишити без змін. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду. Повний текст постанови складено 11 лютого 2021 року. Головуючий суддя В.Ю. Ключкович Судді А.Б. Парінов О.О. Беспалов