Постанова Третій апеляційний адміністративний суд № 280/7020/21

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД П О С Т А Н О В А і м е н е м У к р а ї н и 07 березня 2023 року м. Дніпросправа № 280/7020/21 Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого - судді Олефіренко Н.А. (доповідач), суддів: Білак С.В., Шальєвої В.А., за участю секретаря судового засідання Соловей Л.О. за участю представників: позивача- Горський А.О., відповідача Левіт А.Р. розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, в залі судового засідання Третього апеляційного адміністративного суду в м. Дніпрі апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 07.02.2022 ( суддя першої інстанції Прасов О.О.) в адміністративній справі №280/7020/21 за позовом ОСОБА_1 до Запорізької обласної державної адміністрації, Управління стратегічних галузей виробництва Запорізької обласної державної адміністрації, Департаменту промисловості та розвитку інфраструктури Запорізької обласної державної адміністрації про визнання протиправним та скасування розпорядження, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,- ВСТАНОВИВ: ОСОБА_1 звернулась до суду з вимогами визнати протиправним та скасувати п.п.1-4, 6-11, 13-16 розпорядження голови облдержадміністрації від 20.05.2021 за №343 «Про зміну структури та штатної чисельності структурних підрозділів обласної державної адміністрації»; визнати протиправним та скасувати розпорядження голови облдержадміністрації від 05.07.2021 за №140-к «Про звільнення ОСОБА_1 », яким 05.07.2021 було звільнено позивача з посади директора Департаменту промисловості та розвитку інфраструктури Запорізької обласної державної адміністрації у зв`язку з його ліквідацією; поновити ОСОБА_1 на посаді директора Департаменту промисловості та розвитку інфраструктури облдержадміністрації; стягнути з Департаменту промисловості та розвитку інфраструктури облдержадміністрації на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з дати звільнення і до дня ухвалення судом рішення у справі. За змістом викладеного позові позивача звільнено на підставі п. 1 ч. 1 ст. 87 Закону України «Про державну службу» через скорочення штату. Позивач вважає, що його звільнено протиправно, оскільки посада, з якої його було звільнено, є в наявності у зміненій структурі державного органу, що свідчить про те, що дійсного скорочення посади не відбулось. Крім того, Запорізька обласна державна адміністрація не відмовилася від виконання завдань та функцій ліквідованого Департаменту, що свідчить фактично про його реорганізацію та, як висновок, про обрання неправомірного способу припинення юридичної особи. Посилаючись на протиправність звільнення, позивач зауважив на тому, що його має бути поновлено на посаді із виплатою йому середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 07 лютого 2022 року у задоволенні позову відмовлено. З апеляційною скаргою на рішення суду звернулася позивачка. Апеляційна скарга фактично обґрунтована доводами адміністративного позову. У відповідності до ст. 308 КАС України справа переглядається колегією суддів в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла переконання, що подана апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступних підстав. Під час апеляційного перегляду справи судом встановлено. Відповідно до Розпорядження голови Запорізької обласної державної адміністрації від 20.05.2021 №343 «Про зміну структури та штатної чисельності структурних підрозділів облдержадміністрації» утворено з 01.07.2021 року Управління транспорту та зв`язку Запорізької обласної державної адміністрації як самостійний структурний підрозділ Запорізької обласної державної адміністрації без статусу юридичної особи публічного права, щодо забезпечення реалізації державної політики, у тому числі інвестиційної та інноваційної, у галузях транспорту (авіаційного, автомобільного, залізничного, морського і річкового, міського електричного транспорту), зв`язку, забезпечення організації та вдосконалення пасажирських перевезень у межах області, підвищення якості надання послуг транспорту і зв`язку, реалізації єдиної державної політики у сфері функціонування ринків нафти та нафтопродуктів. Встановлено з 01.07.2021 року граничну чисельність працівників Управління транспорту та зв`язку Запорізької обласної державної адміністрації у кількості 18 штатних одиниць. Також у відповідності до Розпорядження утворено з 01.07.2021 року Управління промисловості Запорізької обласної державної адміністрації як самостійний структурний підрозділ Запорізької обласної державної адміністрації без статусу юридичної особи публічного права. Встановлено з 01.07.2021 року граничну чисельність працівників Управління промисловості Запорізької обласної державної адміністрації у кількості 15 штатних одиниць. На підставі Розпорядження припинено шляхом ліквідації з 01.07.2021 року юридичну особу публічного права - Департамент промисловості та розвитку інфраструктури Запорізької обласної державної адміністрації, функції якого з питань: забезпечення реалізації державної політики у галузях транспорту (авіаційного, автомобільного, залізничного, морського і річкового, міського електричного транспорту), зв`язку, забезпечення організації пасажирських перевезень у межах області, реалізації єдиної державної політики у сфері функціонування ринків нафти та нафтопродуктів передаються до Управління транспорту та зв`язку Запорізької обласної державної адміністрації; забезпечення реалізації державної політики у промисловості області передаються до Управління промисловості Запорізької обласної державної адміністрації; забезпечення реалізації державної політики у галузі дорожнього господарства, в тому числі функції головного розпорядника коштів на утримання та розвиток автомобільних доріг та дорожньої інфраструктури, у паливно-енергетичному комплексі (за винятком сфери функціонування ринків нафти та нафтопродуктів) та у сфері енергозбереження передаються до Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Запорізької обласної державної адміністрації. Відповідно до Розпорядження скорочено з 01.07.2021 року граничну штатну чисельність таких структурних підрозділів обласної державної адміністрації: - Департаменту соціального захисту населення обласної державної адміністрації на 27 одиниць; - Служби у справах дітей обласної державної адміністрації на 4 одиниці. 6.Збільшити з 01.07.2021 граничну штатну чисельність Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва обласної державної адміністрації на 13 одиниць. - Скорочено з 01.07.2021 року посаду директора Департаменту промисловості та розвитку інфраструктури Запорізької обласної державної адміністрації. - Введено з 01.07.2021 року посади: начальника Управління транспорту та зв`язку Запорізької обласної державної адміністрації; начальника Управління промисловості Запорізької обласної державної адміністрації. - Затверджено перелік структурних підрозділів Запорізької обласної державної адміністрації, граничну штатну чисельність їх працівників, максимальну кількість управлінь і відділів у їх структурі та чисельність заступників керівників структурних підрозділів Запорізької обласної державної адміністрації, що додаються до цього розпорядження, які вводяться з 01.07.2021року. - Заступника голови обласної державної адміністрації Едуарда Брутмана до 10.06.2021 року внести на затвердження пропозиції щодо персонального складу комісії з ліквідації Департаменту промисловості та розвитку інфраструктури Запорізької обласної державної адміністрації. - Директора Департаменту промисловості та розвитку інфраструктури обласної державної адміністрації Марину Барановську до 31.05.2021 забезпечити попередження державних службовців Департаменту промисловості та розвитку інфраструктури Запорізької обласної державної адміністрації про наступне звільнення на підставі пункту 1-1 частини першої статті 87 Закону України «Про державну службу» у зв`язку з ліквідацією державного органу - Департаменту промисловості та розвитку інфраструктури Запорізької обласної державної адміністрації. - Директора Департаменту соціального захисту населення обласної державної адміністрації ОСОБА_2 та начальника Служби у справах дітей обласної державної адміністрації ОСОБА_3 до 31.05.2021 забезпечити попередження державних службовців Департаменту соціального захисту населення Запорізької обласної державної адміністрації та Служби у справах дітей обласної державної адміністрації відповідно про наступне звільнення на підставі пункту 1 частини першої статті 87 Закону України «Про державну службу» та пропонування державним службовцям іншої рівнозначної посади державної служби або, як виняток, нижчої посади державної служби відповідно до професійної підготовки та професійних компетентностей згідно з частиною третьою статті 87 Закону України «Про державну службу». - Директора Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва обласної державної адміністрації ОСОБА_4 до 10.06.2021 забезпечити підготовку проектів розпоряджень голови обласної державної адміністрації про затвердження у новій редакції положення про Департамент житлово-комунального господарства та будівництва Запорізької обласної державної адміністрації та статуту державного підприємства «Місцеві дороги Запорізької області». - Керівника апарату обласної державної адміністрації ОСОБА_5 до 10.06.2021 забезпечити підготовку проектів розпоряджень голови обласної державної адміністрації про затвердження положень про Управління транспорту та зв`язку Запорізької обласної державної адміністрації, Управління промисловості Запорізької обласної державної адміністрації та внесення в установленому порядку на затвердження пропозицій щодо структури, штатного розпису та кошторису видатків Управління транспорту та зв`язку Запорізької обласної державної адміністрації, Управління промисловості Запорізької обласної державної адміністрації. - Керівників структурних підрозділів обласної державної адміністрації, зазначених у пунктах 5-6 цього розпорядження, внести до 10.06.2021 відповідні зміни до структури та штатних розписів відповідних структурних підрозділів облдержадміністрації. 16.Департамент фінансів обласної державної адміністрації при визначенні обсягів фондів оплати праці працівників і видатків на утримання структурних підрозділів облдержадміністрації врахувати зміни, зазначені в пунктах 1-9 цього розпорядження. 17.Контроль за виконанням цього розпорядження покласти на керівника апарату обласної державної адміністрації Зінаїду Бойко. Відповідно до іншого Розпорядження голови Запорізької обласної державної адміністрації від 17.06.2021 року за №404 «Про внесення змін до розпорядження голови обласної державної адміністрації від 20.05.2021 №343 «Про зміну структури та штатної чисельності структурних підрозділів облдержадміністрації»» внесено зміни до розпорядження голови обласної державної адміністрації від 20.05.2021 №343 «Про зміну структури та штатної чисельності структурних підрозділів облдержадміністрації»: 1) замінено слова «Управління промисловості Запорізької обласної державної адміністрації» на слова «Управління стратегічних галузей виробництва Запорізької обласної державної адміністрації» по тексту розпорядження в усіх відмінках; 2) пункт 5 викласти в такій редакції: «5.Скоротити з 01.07.2021 граничну штатну чисельність таких структурних підрозділів обласної державної адміністрації: 1) Департаменту соціального захисту населення обласної державної адміністрації на 27 одиниць; 2) Департаменту фінансів обласної державної адміністрації на 2 одиниці; 3) Служби у справах дітей обласної державної адміністрації на 2 одиниці.». 2.Затвердити перелік структурних підрозділів Запорізької обласної державної адміністрації, граничну штатну чисельність їх працівників, максимальну кількість управлінь і відділів у їх структурі та чисельність заступників керівників структурних підрозділів Запорізької обласної державної адміністрації, які вводяться з 01.07.2021, в новій редакції, що додаються до цього розпорядження. 3.Департамент фінансів обласної державної адміністрації при визначенні обсягів фондів оплати праці працівників і видатків на утримання структурних підрозділів облдержадміністрації врахувати зміни, зазначені в пунктах 1-2 цього розпорядження. 4.Контроль за виконанням цього розпорядження покласти на керівника апарату обласної державної адміністрації Зінаїду Бойко. …» Вподальшому, відповідно до Розпорядження голови Запорізької обласної державної адміністрації від 05.07.2021 року за №140-к «Про звільнення ОСОБА_1 » позивачку станом на 05 липня 2021 року звільнено з посади директора Департаменту промисловості та розвитку інфраструктури Запорізької обласної державної адміністрації, у зв`язку ліквідацією державного органу - Департаменту промисловості та розвитку інфраструктури Запорізької обласної державної адміністрації. Підстава звільнення: відповідно до статті 6 Закону України «Про місцеві державні адміністрації», пункту 1-1 частини першої статті 87, частини четвертої статті 87, статті 89 Закону України «Про державну службу», зі змінами та доповненнями, розпорядження голови обласної державної адміністрації від 20.05.2021 №342 «Про зміну структури та штатної чисельності структурних підрозділів облдержадміністрації». З попередженням про наступне вивільнення ОСОБА_1 під підпис ознайомилась 21.05.2021 (т.1 а.с.138). Відповідач не ініціював питання про переведення. Вважаючи своє звільнення протиправним позивачка звернулася до суду. Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції погодився позицією відповідача, що законодавцем чітко визначено, що питання створення та ліквідації структурних підрозділів обласної державної адміністрації, а також обрання їх виду та статусу (юридична особа публічного права чи ні) відноситься до власних владних (дискреційних) повноважень голови державної адміністрації. Суд першої інстанції визнав Розпорядження голови Запорізької обласної державної адміністрації від 20.05.2021 за №343 «Про зміну структури та штатної чисельності структурних підрозділів облдержадміністрації» в оскаржуваній частині правомірним та таким, що не підлягає скасуванню. Судом зазначено, що Позивачем не доведено не дотримання при його звільненні приписів ст.11 Закону України «Про місцеві державні адміністрації», п.9 «Типового положення про структурний підрозділ місцевої державної адміністрації» щодо погодження звільнення. Встановивши, що Розпорядження голови Запорізької обласної державної адміністрації від 05.07.2021 року за №140-к «Про звільнення ОСОБА_1 » не є протиправним, а тому не підлягає скасуванню. Колегія суддів частково не погоджується з висновками суду першої інстанції з огляду на наступне. Відповідно до ч. 1 статті 3 Закону України від 10.12.2015 №889-VIII «Про державну службу» цей Закон регулює відносини, що виникають у зв`язку із вступом на державну службу, її проходженням та припиненням, визначає правовий статус державного службовця. Пунктом 4 частини першої статті 83 Закону №889-VIII визначено, що державна служба припиняється за ініціативою суб`єкта призначення. У силу пункту 11 частини першої статті 87 Закону №889-VIII однією з підстав для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є ліквідація державного органу. Верховний Суд України в постановах від 17 жовтня 2011 року (справа № 21-237а11), від 04 березня 2014 року (справа № 21-8а14), від 27 травня 2014 року (справа № 21-108а14), від 28 жовтня 2014 року (справа №21-484а14), від 19 січня 2016 року (справа № 810/1783/13-а) неодноразово висловлював правову позицію, згідно з якою ліквідація юридичної особи публічного права має місце у випадку, якщо в розпорядчому акті органу державної влади або органу місцевого самоврядування наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи. У разі ж покладення виконання завдань і функцій ліквідованого органу на інший орган мова йде фактично про його реорганізацію. Таким чином, встановлена законодавством можливість ліквідації державної установи (організації) з одночасним створенням іншої, яка буде виконувати повноваження (завдання) установи, що ліквідується, не виключає, а передбачає зобов`язання роботодавця (держави) по працевлаштуванню працівників ліквідованої установи. З огляду на викладене у контексті положень статті 104 Цивільного кодексу України, колегія суддів зазначає, що на підставі розпорядчого акта фактично відбулася не ліквідація, а реорганізація Департамент промисловості та розвитку інфраструктури Запорізької обласної державної адміністрації. Виходячи з цього, колегія суддів зазначає про обов`язок держави в особі Запорізької обласної державної адміністрації дотримуватися у спірній ситуації процедури припинення державної служби, встановленої для реорганізації державного органу (пункт 1 частини першої статті 87 Закону №889-VIII). З метою визначення норм права, які на момент виникнення спірних правовідносин підлягали застосуванню до процедури звільнення державних службовців у зв`язку з реорганізацією державного органу, колегія суддів досліджує відповідні положення Закону №889-VIII у взаємозв`язку з нормами КЗпП України. Відповідно до положень п.1 ч.1 статті 87 Закону №889-VIII (у первинній редакції, чинній до 25.09.2019), передбачено, що однією з підстав для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є скорочення чисельності або штату державних службовців, ліквідація державного органу, реорганізація державного органу у разі, коли відсутня можливість пропозиції іншої рівноцінної посади державної служби, а в разі відсутності такої пропозиції - іншої роботи (посади державної служби) у цьому державному органі. При цьому ч.3 статті 87 Закону №889-VIII (у первинній редакції) було встановлено, що процедура звільнення державних службовців на підставі п.1 ч.1 статті 87 визначається законодавством про працю (абз.1). Звільнення на підставі п.1 ч.1 статті 87 допускається лише у разі, якщо державного службовця не може бути переведено на іншу посаду відповідно до його кваліфікації або якщо він відмовляється від такого переведення (абзац другий). Відповідно до п.п 53 п.6 розділу I Закону №117-IX, що набрав чинності з 25.09.2019 року та діяв на момент виникнення спірних правовідносин, до статті 87 Закону №889-VIII були внесені зміни, які, зокрема, встановлювали такі підстави для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення: - скорочення чисельності або штату державних службовців, скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізація державного органу (п.1 ч.1); - ліквідація державного органу (п.11 ч.1). Цим Законом були виключені положення абз.1 та абз.2 ч.3 статті 87 Закону №889-VIII, які стосувалися застосування законодавства про працю та допускали звільнення з підстави реорганізації або ліквідації державного органу лише в разі неможливості переведення державного службовця на іншу посаду чи його відмови від такого переведення. За приписами ч.2 і 3 статті 5 Закону №889-VIII відносини, що виникають у зв`язку із вступом, проходженням та припиненням державної служби, регулюються цим Законом, якщо інше не передбачено законом. Дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом. Процедура вивільнення працівників на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України (у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників) регламентована положеннями частини другої статті 40, статей 42, 492 цього Кодексу, що містять юридичні гарантії забезпечення прав працівників від незаконного звільнення та сприяння у збереженні роботи, до яких можна віднести обов`язок роботодавця попередити працівника про наступне вивільнення не пізніше ніж за два місяці та вчинити дії щодо працевлаштування працівника, в тому числі з урахуванням переважного права на залишення на роботі, а також заборону на звільнення працівника в період його тимчасової непрацездатності або відпустки, крім випадку повної ліквідації підприємства, установи, організації. Законом №117-IX статтю 40 КЗпП України доповнено ч. 5 такого змісту: «Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 421, частин першої, другої і третьої статті 492, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус». Водночас аналіз положень Закону №889-VIII дає підстави для висновку, що стаття 87 цього Закону до набрання чинності Законом №117-IX (до 25.09.2019 року) визначала як підставу для звільнення державного службовця (скорочення чисельності або штату державних службовців, ліквідація державного органу, реорганізація державного органу), так і особливості її застосування (у разі, коли відсутня можливість пропозиції іншої рівноцінної посади державної служби, а в разі відсутності такої пропозиції - іншої роботи (посади державної служби) у цьому державному органі) поряд із прямою вказівкою на застосування загальної процедури вивільнення працівників, установленої законодавством про працю. Після внесених Законом №117-IX змін до статті 87 Закону №889-VIII підстава звільнення державних службовців, раніше визначена п.1 ч.1 статті 87, була розділена окремо на випадки скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізації державного органу (п. 1 ч.1) та ліквідації державного органу (п. 11 ч.1). В частині процедури звільнення з цих підстав стаття 87 Закону №889-VIII містила єдину норму про можливість видання наказу про звільнення в період тимчасової непрацездатності або відпустки державного службовця із зазначенням датою звільнення першого робочого дня останнього (ч.5). Таким чином, не можна вважати, що стаття 87 Закону №889-VIII у редакції Закону №117-IX визначала особливості процедури звільнення державних службовців на підставі пунктів 1 і 11 частини першої цієї статті, які б мали перевагу у застосуванні порівняно із загальним порядком звільнення працівників, установленим КЗпП України. Зміст наведених положень статті 87 Закону №889-VIII свідчить про відсутність будь-якого правового регулювання правовідносин, пов`язаних із звільненням державних службовців у випадку реорганізації або ліквідації державного органу. При цьому виключення зі статті 87 Закону №889-VIII бланкетної (відсилочної) норми щодо застосування законодавства про працю при визначенні процедури вивільнення державних службовців на підставі пунктів 1 і 11 частини першої цієї статті не вказує на заборону щодо його застосування, враховуючи приписи частини третьої статті 5 Закону №889-VIII та неврегульованість цим Законом відповідних правовідносин. При цьому приписи ч.5 статті 40 КЗпП України вказують лише на можливість врегулювання спеціальним законом особливостей застосування порядку звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених п.1 ч.1 цієї статті. Крім того, обґрунтованість застосування законодавства про працю до спірних правовідносин, що виникли у період дії статті 87 Закону №889-VIII у редакції Закону №117-IX, є наступні зміни до цієї статті, внесені згідно із Законами України від 14.01.2020 року №440-IX та від 23.02.2021 року №1285-IX, якими законодавець врегулював особливості процедури звільнення державних службовців на підставі пунктів 1 і 11 частини першої статті 87 Закону №889-VIII, зокрема, в частині строку попередження про наступне звільнення, пропозиції посад державної служби та визначення випадків застосування законодавства про працю. З огляду на викладене колегія суддів дійшла висновку, що при проведенні заходів з припинення одних та одночасного утворення інших територіальних органів як юридична особа публічного права, з якою позивач перебував у трудових відносинах, мало додержуватися встановленого КЗпП України порядку вивільнення працівників, в основу якого покладено вимогу щодо працевлаштування працівників ліквідованої (реорганізованої) установи, тобто запропонувати працівнику наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації і досвіду. Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 09 жовтня 2019 року (справа №208/3390/16-а) і від 24 квітня 2020 року (справа №824/168/19-а). Відповідно до ч.5 статті 22 і п. 2 ч.1 статті 41 Закону №889-VIII працевлаштування державного службовця у випадку реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації державного органу передбачає його переведення на рівнозначну або нижчу (за його згодою) посаду в державному органі, якому передаються повноваження та функції такого органу. Переведення у такому випадку відбувається за рішенням суб`єкта призначення або керівника державної служби в державному органі, з якого переводиться державний службовець, та суб`єкта призначення або керівника державної служби в державному органі, до якого переводиться державний службовець. Як встановлено під час перегляду справи апеляційним адміністративним судом, Департамент промисловості та розвитку інфраструктури Запорізької обласної державної адміністрації не вживало жодних заходів з метою працевлаштування ОСОБА_1 , обмежившись виключно попередженням її про наступне звільнення. Також встановлено, що до новоутворених структурних підрозділів Запорізької обласної державної адміністрації як правонаступника було переведено абсолютну більшість працівників ліквідованого Запорізької обласної державної адміністрації за винятком окремих працівників, в тому числі позивачки. Разом з тим, відповідачами не надано жодних обґрунтувань щодо критеріїв визначення кола працівників для такого переводу. Колегія суддів враховує вимоги Закону України "Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні", якими гарантується недопущення дискримінації у всіх сферах суспільних відносин, в тому числі на державній службі. За наведених обставин колегія суддів зазначає, що порушення відповідачем установленого законом порядку звільнення позивачки свідчить про незаконність такого звільнення, що в силу частин першої і другої статті 235 КЗпП України є підставою для поновлення її на попередній роботі з виплатою сере Що стосується позовних вимог про поновлення позивача на посаді на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, колегія суддів зазначає наступне. Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті 235 та статті 240 - 1 Кодексу законів про працю України, а відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі. Отже, позивачка підлягає поновленню на посаді директора Запорізької обласної державної адміністрації, з якої її було звільнено. Якщо працівника поновлено на роботі за рішенням суду, а на його посаді вже працює інший працівник, то цей інший працівник підлягає звільненню на підставі пункту 6 статті 40 КЗпП України (у зв`язку з поновленням на роботі працівника, який раніше виконував цю роботу). При цьому необхідно пам`ятати, що звільнення на цій підставі допускається, якщо неможливо перевести працівника за його згодою на іншу роботу (частина друга ст. 40 КЗпП). Таким чином, роботодавець зобов`язаний запропонувати працівникові, який підлягає звільненню за пунктом 6 статті 40 КЗпП України, іншу роботу на тому ж підприємстві. Інакше він порушить права працівника, що загрожує черговими судовими спорами. Якщо на посаді поновлюваного працівника працює особа, яка не може бути звільнена з ініціативи роботодавця, вона підлягає обов`язковому працевлаштуванню. У разі скорочення посади, на якій працював незаконно звільнений працівник, для виконання рішення суду роботодавець повинен поновити працівника на рівнозначній посаді або внести відповідні зміни до штатного розпису - ввести скорочену посаду. Якщо підприємство реорганізовано, рішення про поновлення працівника на роботі має бути виконано правонаступником. Вирішуючи питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд повинен визначити розмір такого заробітку за правилами, які закріплені в Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100. При цьому обов`язковість визначення судом розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу прямо слідує з положень частини другої статті 235 КЗпП України до нього заробітку за час вимушеного прогулу. Згідно з п. 32 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.92 р. N 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи - невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. Для працівників, які пропрацювали на даному підприємстві (в установі, організації) менш двох місяців, обчислення проводиться з розрахунку середнього заробітку за фактично відпрацьований час. При цьому враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року N

100. Верховний Суд України у постанові від 14 січня 2014 року (справа N 21-395а13) зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у порядку. Середній заробіток працівника згідно з ч. 1 ст. 27 Закону України "Про оплату праці" визначається за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України N 100 від 08.02.95 року. Відповідно до абз. 3 п. 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України N 100 від 08.02.95 року, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Згідно з п. 5 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України N 100 від 08.02.95 року, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати. Відповідно до п. 8 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України N 100 від 08.02.95 року, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного заробітку на число робочих днів, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів. Відповідно до довідки Запорізької обласної державної адміністрації управління стратегічних галузей виробництва, середньомісячна заробітна плата позивачки за останні 2 календарні місяці роботи перед звільненням склала 27 642 грн. 99 коп., а середньоденна заробітна плата складала 1 454 грн. 90коп. З урахуванням зазначеного, середній заробіток ОСОБА_6 за час вимушеного прогулу за період з 06.07.2021 року по 07.03.2023 року складає 624152 грн. 10 коп. (1 454 грн. 90 коп.* 429 робочих дні). Таким чином, суд вважає за необхідне стягнути з Запорізької обласної державної адміністрації управління стратегічних галузей виробництва на користь ОСОБА_6 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 06.07.2021 року по 07.03.2023 року (по день винесення рішення) з відрахуванням податків та інших обов`язкових платежів. Згідно з п. п. 2-3 ч. 1 ст. 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби. Таким чином, рішення суду в частині поновлення позивачки на посаді директора Департаменту промисловості та розвитку інфраструктури облдержадміністрації та в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць з відрахуванням податків та інших обов`язкових платежів підлягає негайному виконанню. З урахуванням викладеного суд дійшов висновку, що рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню. Керуючись ст. ст. 243, 250, 310, 317, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ: Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково. Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 07.02.2022 в адміністративній справі №280/7020/21 скасувати. У справі №280/7020/21 прийняти нову постанову, якою позовні вимоги ОСОБА_1 до Запорізької обласної державної адміністрації, Управління стратегічних галузей виробництва Запорізької обласної державної адміністрації, Департаменту промисловості та розвитку інфраструктури Запорізької обласної державної адміністрації про визнання протиправним та скасування розпорядження, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити частково. Визнати протиправним та скасувати розпорядження голови облдержадміністрації від 05.07.2021 за №140-к «Про звільнення ОСОБА_1 », яким 05.07.2021 було звільнено ОСОБА_1 з посади директора Департаменту промисловості та розвитку інфраструктури Запорізької обласної державної адміністрації у зв`язку з його ліквідацією. Поновити ОСОБА_1 на посаді директора Департаменту промисловості та розвитку інфраструктури облдержадміністрації. Стягнути з Запорізької обласної державної адміністрації управління стратегічних галузей виробництва на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 06.07.2021 року по 07.03.2023 року (по день винесення рішення) у розмірі 624152 грн. 10 коп., з відрахуванням податків та інших обов`язкових платежів. Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді директора Департаменту промисловості та розвитку інфраструктури облдержадміністрації та в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць з відрахуванням податків та інших обов`язкових платежів підлягає негайному виконанню. В іншій частині позовних вимог відмовити. Постанова набирає законної сили відповідно до ст.325 Кодексу адміністративного судочинства України, може бути оскаржена до касаційного суду в порядку, встановленому ст.ст.328,329 Кодексу адміністративного судочинства України. Повний текст рішення виготовлено 10 березня 2023 року. Головуючий - суддя Н.А. Олефіренко суддя С.В. Білак суддя В.А. Шальєва