Постанова 4803 № 201/4003/20

ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД Провадження № 22-ц/803/9075/20 Справа № 201/4003/20 Суддя у 1-й інстанції - Наумова О. С. Суддя у 2-й інстанції - Свистунова О. В. ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 24 грудня 2020 року м. Дніпро Колегія суддів судової палати у цивільних справах Дніпровського апеляційного суду у складі: головуючого судді Свистунової О.В., суддів Лаченкової О.В., Єлізаренко І.А., за участю секретаря Гулієва М.І.о., розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Дніпро апеляційну скаргу Державної установи Український державний науково-дослідний інститут медико-соціальних проблем інвалідності Міністерства охорони здоров`я України на рішення Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 14 вересня 2020 року по цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Державної установи Український державний науково-дослідний інститут медико-соціальних проблем інвалідності Міністерства охорони здоров`я України про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди, В С Т А Н О В И Л А: У квітні 2020 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Державної установи Український державний науково-дослідний інститут медико-соціальних проблем інвалідності Міністерства охорони здоров`я України (далі ДУ УкрДержНДІМСПІ МОЗ України) про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди. Позовна заява мотивована тим, що вона з 22 жовтня 2002 року працює у ДУ УкрДержНДІМСПІ МОЗ України. Наказом від 02 вересня 2019 року № 235-к/тр переведена на посаду провідного інженера з організації експлуатації та ремонту рентгенівської апаратури клініки. Наказом від 02 квітня 2020 року № 102-к/тр «З кадрових питань тривалого строку зберігання» її вивільнено з посади інженера з експлуатації та ремонту медичної та електронної техніки (II категорії) апарату управління за сумісництвом, на 0,5 ставки, у зв`язку із звільненням 31 березня 2020 року, згідно п.4 ст. 40 КЗпП України. Звільнено з посади провідного інженера з організації експлуатації та ремонту рентгенівської апаратури апарату управління 31 березня 2020 року, згідно п.4 ст. 40 КЗпП України. Зазначала, що звільненню передував моральний тиск з боку директора інституту і голови профспілки 27 березня 2020 року та 30 березня 2020 року з приводу написання заяви про звільнення за власним бажанням. Однак, вона не погодилася, адже завжди працювала сумлінно. Пояснювала, що у зв`язку із запровадженим карантину не зможе працевлаштуватися на іншу роботі. Живе з матір`ю похилого віку, яку доглядає. Позивачці вручені акти № 1 від 27 березня 2020 року і № 2 від 30 березня 2020 року про відсутність на роботі без поважних причин, з якими вона не погодилася і не підписала. В результаті морального тиску того дня вона перенесла душевні страждання, стан її здоров`я погіршився, вона викликати швидку. 01 квітня 2020 року телефоном вона повідомила заступника головного лікаря ОСОБА_2 (безпосереднього керівника) і секретаря директора інституту про неможливість прибути на роботу у зв`язку із незадовільним станом здоров`я та знаходженням на лікарняному. У період з 01 квітня 2020 року по 21 квітня 2020 року (включно) перебувала на лікарняному. А 09 квітня 2020 року чоловік на поштовому відділенні отримав копію оскаржуваного наказу, з якого позивачка дізналася про своє вивільнення і звільнення з 31 березня 2020 року. Позивачка вважала звільнення незаконним, оскільки відповідачем не додержаний порядок застосування дисциплінарного стягнення, звільнення відбулося у період тимчасової непрацездатності. Засідання первинної профспілкової організації ДУ УкрДержНДІМСПІ МОЗ України, якою надана згода на її звільнення, відбулося без її присутності. Також, незаконним звільненням їй заподіяно моральну шкоду, яка полягає у тому, що після звільнення позивачка перенесла хвилювання і душевні страждання, що негативно відобразилося на стані здоров`я, необхідності перебувати на лікарняному, купувати ліки. Потім їй довелося перебувати у вимушеному прогулі. В результаті чого були втрачені нормальні життєві зв`язки, а для відновлення попереднього стану здоров`я знадобилися додаткові зусилля. Моральну шкоду оцінила у 23 615,00 грн (п`ять мінімальних заробітних плат). Ураховуючи викладене, позивачка просила суд: скасувати наказ № 102-к/тр від 02 квітня 2020 року «З кадрів тривалого строку зберігання» про своє вивільнення і звільнення з 31 березня 2020 року згідно п.4 ст. 40 КЗпП України; поновити її на роботі на посаді провідного інженера з організації експлуатації та ремонту рентгенівської апаратури апарату управління, на посаді інженера з експлуатації та ремонту медичної та електронної техніки (II категорії) апарату управління, за сумісництвом, на 0,5 ставки; стягнути з відповідача на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу в загальному розмірі 9 699,27 грн, моральну шкоду в розмірі 23 615,00 грн; компенсувати судові витрати. Рішенням Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 14 вересня 2020 року позовні вимоги задоволено частково. Визнано незаконним наказ № 102-к/тр від 02 квітня 2020 року «З кадрів тривалого строку зберігання» про вивільнення ОСОБА_1 , інженера з експлуатації та ремонту медичної та електронної техніки (II категорії) апарату управління, від сумісництва, 0,5 ставки, у зв`язку із звільненням 31 березня 2020 року, згідно п.4 ст. 40 КЗпП України, про звільнення ОСОБА_1 , провідного інженера з організації експлуатації та ремонту рентгенівської апаратури апарату управління, 31 березня 2020 року, згідно п.4 ст. 40 КЗпП України. Поновлено ОСОБА_1 на посаді провідного інженера з організації експлуатації та ремонту рентгенівської апаратури апарату управління у ДУ УкрДержНДІМСПІ МОЗ України з 31 березня 2020 року. Поновлено ОСОБА_1 на посаді інженера з експлуатації та ремонту медичної та електронної техніки (II категорії) апарату управління, за сумісництвом, на 0,5 ставки у ДУ УкрДержНДІМСПІ МОЗ України з 31 березня 2020 року. Стягнуто з ДУ УкрДержНДІМСПІ МОЗ України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 31 березня 2020 року по день ухвалення рішення в розмірі 77 311,62 грн без утриманні з цієї суми податків та інших обов`язкових платежів. Стягнуто з ДУ УкрДержНДІМСПІ МОЗ України на користь ОСОБА_1 в рахунок відшкодування моральної шкоди 2 000,00 грн. У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено. Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення на роботі та присудження виплати заробітної плати в межах суми платежу за один місяць. Вирішено питання щодо розподілу судових витрат. В апеляційній скарзі ДУ УкрДержНДІМСПІ МОЗ України, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить рішення скасувати та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі. Апеляційна скарга мотивована тим, що 27 березня 2019 року ОСОБА_1 покинула робоче місце о 15 год. 05 хв. без будь-яких пояснень, у верхній одежі та з власними речами. Акт складений наприкінці робочого дня (робочий день за правилами внутрішнього трудового розпорядку до 16:30). На роботу за сумісництвом також не з`явилась (робочий час з 17 год. 00 хв. по 21 год. 00 хв.). Тобто, загальна відсутність на робочому місці склала 5 год. 25 хв., що зафіксовано атом № 1 про відсутність на робочому місці від 27 березня 2020 року. 30 березня 2020 року позивачка також покинула робоче місце о 15 год. 00 хв., без будь-яких пояснень, у верхній одежі та з власними печами, про що також був складений акт № 2 про відсутність на робочому місці від 30 березня 2020 року. Загальна відсутність на робочому місці склала 5 год. 30 хв. Підписувати акти або надавати письмові пояснення позивачка відмовилась, що зафіксовано актом № 3 «Про відмову підписання актів (про відсутність на роботі)» від 31 березня 2020 року. 01 квітня 2020 року позивачка телефоном повідомила, що викликала швидку у зв`язку із поганим почуттям та знаходиться на лікарняному. На прохання відділу кадрів надати лікарняний відмовилась. 01 квітня 2020 року на підставі подання директора інституту ОСОБА_3 відбулося засідання профспілкової організації інституту, на яке позивачку запрошувати телефоном, проте вона відмовилась приймати участь. 02 квітня 2020 року позивачку повторно запрошено на засідання профспілкового органу, однак вона не з`явилася. Тому, 02 квітня 2020 року на засіданні профспілкової організації ДУ УкрДержНДІМСПІ МОЗ України прийнято рішення про надання згоди на звільнення ОСОБА_1 з займаних посад за прогули. 02 квітня 2020 року наказом директора інституту № 102-к/тр ОСОБА_1 звільнено з займаних посад (основаної і за сумісництвом) з 31 березня 2020 року за прогули. Відповідач вважав, що позивачка вирішала скористатись станом карантину для виправдування неналежного виконання своїх обов`язків за займаними посадами. У відзиві на апеляційну скаргу, позивачка просить рішення суду першої інстанції залишити без змін, а скаргу відповідача без задоволення. Згідно з частиною 3 статті 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи. Згідно з положенням частини 2 статті 374 ЦПК України підставами апеляційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права. Відповідно до вимог частини 1 статті 367 ЦПК України під час розгляду справи в апеляційному порядку суд переглядає справу за наявними і ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Розглянувши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги та заявлених вимог, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав. Судом першої інстанції установлено, що ОСОБА_1 з 22 жовтня 2002 року працює в ДУ УкрДержНДІМСПІ МОЗ України. Наказом від 02 вересня 2019 року № 235-к/тр вона переведена на посаду провідного інженера з організації експлуатації та ремонту рентгенівської апаратури клініки, що видно з копії її трудової книжки (а.с.12-13). Наказом від 02 квітня 2020 року № 102-к/тр «З кадрових питань тривалого строку зберігання» її вивільнено з посади інженера з експлуатації та ремонту медичної та електронної техніки (II категорії) апарату управління за сумісництвом, на 0,5 ставки, у зв`язку із звільненням 31 березня 2020 року згідно п.4 ст. 40 КЗпП України. Звільнено з посади провідного інженера з організації експлуатації та ремонту рентгенівської апаратури апарату управління 31 березня 2020 року, згідно п.4 ст. 40 КЗпП України (а.с.14). Як вказувала позивачка, її звільненню передував моральний тиск на неї з боку директора інституту та голови первинної профспілкової організації, що виражався у пропозиції написати заяву про звільнення за власним бажанням, однак позивачка відмовилася. З матеріалів справи вбачається, що заступником головного лікаря інституту Євсюковим А.В. складені декілька доповідних від 26 березня 2020 року, від 27 березня 2020 року, від 30 березня 2020 року на ім`я головного лікарям інституту ОСОБА_4 про те, що ОСОБА_1 провідний інженер з організації експлуатації та ремонту рентгенівської апаратури апарату управління, інженер з експлуатації та ремонту медичної та електронної техніки (II категорії) апарату управління, за сумісництвом, періодично порушує трудову дисципліну, а саме, залишає робоче місце в робочий час без поважної причини, про що складені відповідні акти про порушення трудової дисципліни (а.с.65-67, 69-70). 27 березня 2020 року складений акт № 1 про відсутність ОСОБА_1 на роботі 27 березня 2020 року без поважних причин з 15 год. 05. хв. до кінця робочого дня, а також, що на посаді за сумісництвом на 0,5 ставки не з`явилась (час складання 16 год. 47 хв.), підписаний ОСОБА_5 (головою профспілки), ОСОБА_4 і ОСОБА_6 (а.с.68). 30 березня 2020 року складений акт № 2 про відсутність ОСОБА_1 на роботі 30 березня 2020 року без поважних причин з 15 год. 00. хв. до кінця робочого дня, а також, на посаді за сумісництвом на 0,5 ставки не з`явилась (час складання 17 год. 05 хв.) підписаний ОСОБА_5 (головою профспілки), ОСОБА_7 , ОСОБА_8 (а.с.71). Як вказувала позивачка, акти надані були їй на ознайомлення, однак вона їх не підписала. 31 березня 2020 року позивачка викликала швидку, бригадою швидкої надана допомога о 22 год. 00 хв., що підтверджується довідкою КЗ Обласний центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф ДОР від 31 березня 2020 року (а.с.25). Як вказувала ОСОБА_1 , 01 квітня 2020 року вона телефоном повідомила свого безпосереднього керівника заступника головного лікаря ОСОБА_2 , секретаря приймальної директора інституту про не можливість прибути на роботу у зв`язку із незадовільним станом здоров`я та знаходженням на лікарняному. У період з 01 квітня 2020 року по 21 квітня 2020 року позивачка знаходилась на лікарняному, що підтверджується листком непрацездатності серія АДЮ № 141760 та листком непрацездатності серія АДЮ № 531253 (а.с.26-27). 31 березня 2020 року директором інституту Іпатовим А.В. внесене подання голові первинної профспілкової організації ДУ УкрДержНДІМСПІ МОЗ України Орлову С.Є. про надання згоди на звільнення ОСОБА_1 за відсутність на робочому місці більше ніж 3 години, а саме з 15 год. 05 хв. 27 березня 2020 року та з 15 год. 00 хв. 30 березня 2020 року, що зафіксовано доповідними записками від 27 березня 2020 року та від 30 березня 2020 року, ОСОБА_1 відмовилась надати пояснення про причину відсутності на робочому місці, про що було складено акт від 31 березня 2020 року (а.с.75). Рішенням первинної профспілкової організаціїДУ УкрДержНДІМСПІ МОЗ України, оформленим протоколом засідання № 7 від 01 квітня 2020 року, слухання щодо вивільнення ОСОБА_1 було перенесене на 02 квітня 2020 року, оскільки остання не з`явилася на засідання (а.с.76). Рішенням первинної профспілкової організації ДУ УкрДержНДІМСПІ МОЗ України, оформленим протоколом засідання № 8 від 02 квітня 2020 року, підтримано вивільнення ОСОБА_1 від сумісництва інженера з експлуатації та ремонту медичної та електронної техніки (ІІ категорії), а також звільненні з посади провідного інженера з організації експлуатації та ремонту рентгенівської апаратури апарату управління (а.с.77-78). Того ж дня, наказом від 02 квітня 2020 року № 102-к/тр ОСОБА_1 звільнено з займаних посад. Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з доведення позивачкою належними і допустимими доказами порушення її трудових прав незаконним звільненням на підставі пункту 4 частини першої статті 40 КЗпП України, тому дійшов висновку про незаконність наказу про звільнення позивачки, поновлення її на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Однак, з висновками суду першої інстанції в частині вирішення позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу колегія суддів погодитися не може, виходячи з наступного. Відповідно до ч.1 ст. 43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації або з фізичною особою, отже, трудовий договір є основною, базовою формою виникнення трудових правовідносин. Відповідно до ст. 139 КЗпП України працівники зобов`язані працювати чесно і сумлінно, своєчасно і точно виконувати розпорядження власника або уповноваженого ним органу, додержуватися трудової і технологічної дисципліни, вимог нормативних актів про охорону праці, дбайливо ставитися до майна власника, з яким укладено трудовий договір. Згідно з п.4 ч.1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадку: прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин. При розгляді позовів про поновлення на роботі осіб, звільнених згідно з п.4 ч.1 ст. 40 КзпП України, суди повинні виходити з того, що передбаченим цією нормою закону прогулом визнається відсутність працівника на роботі як протягом усього робочого дня, так і більше трьох годин безперервно або сумарно протягом робочого дня без поважних причин (наприклад, самовільне використання без погодження з власником або уповноваженим ним органом днів відгулів, чергової відпустки). Прогул є дисциплінарним проступком, до звільнення з цієї підстави застосовується положення статей 147, 148, 149 КЗпП України. Згідно з ч.1 ст. 147 КЗпП України за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення: догана або звільнення. Згідно зі ст. 149 КЗпП України до застосування дисциплінарного стягнення до працівника, власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення. За кожне порушення трудової дисципліни може бути застосовано лише одне дисциплінарне стягнення. При обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника. Стягнення оголошується в наказі (розпорядженні) і повідомляється працівникові під розписку. Порушення трудової дисципліни це невиконання чи неналежне виконання працівником без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку. Трудові обов`язки працівника визначаються у посадовій (робочій) інструкції. КЗпП України не містить переліку випадків, в яких може застосовуватися догана чи звільнення. Притягнення до дисциплінарної відповідальності і накладення стягнення це право роботодавця, а не його обов`язок. При визначенні виду стягнення враховуються попередня робота працівника, його ставлення до праці. До застосування дисциплінарного стягнення власник повинен зажадати від працівника письмові пояснення. Якщо працівник відмовився від цього, власник повинен скласти акт про відмову від дачі пояснень і провести дисциплінарне розслідування порушення трудової дисципліни. Власник підприємства зобов`язаний, застосовуючи певний вид дисциплінарного стягнення, видати наказ (розпорядження), в якому в обов`язковому порядку зазначити мотиви застосування стягнення. Дисциплінарний проступок визначається як винне невиконання чи неналежне виконання працівником своїх трудових обов`язків. Складовими дисциплінарного проступку є дії (бездіяльність) працівника; порушення або неналежне виконання покладених на працівника трудових обов`язків; вина працівника; наявність причинного зв`язку між діями (бездіяльністю) і порушенням або неналежним виконанням покладених на працівника трудових обов`язків. Правова оцінка дисциплінарного проступку проводиться на підставі з`ясування усіх обставин його вчинення, у тому числі з урахуванням письмового пояснення працівника. Невиконання власником або уповноваженим ним органом обов`язку зажадати письмове пояснення від працівника та неодержання такого пояснення не є підставою для скасування дисциплінарного стягнення, якщо факт порушення трудової дисципліни підтверджений представленими суду доказами. У справах про поновлення на роботі осіб, звільнених за порушення трудової дисципліни, підлягають з`ясуванню обставини, в чому конкретно полягало порушення, що стало приводом до звільнення, чи могло воно бути підставою для розірвання трудового договору за п.4 ч.1 ст. 40, чи додержані власником або уповноваженим ним органом передбачені статтями 147-1, 148, 149 КЗпП України правила і порядок застосування дисциплінарних стягнень, зокрема, чи не закінчився встановлений для цього строк, чи застосовувалось вже за цей проступок дисциплінарне стягнення, чи враховувались при звільненні ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяна ним шкода, обставини, за яких вчинено проступок, і попередня робота працівника. Законодавством не визначено переліку обставин, за яких прогул вважається вчиненим з поважних причин, а тому, вирішуючи питання про поважність причин відсутності на роботі працівника, звільненого за пунктом четвертим статті 40 КЗпП України, суд повинен виходити з конкретних обставин і враховувати докази, передбачені статтею 76 ЦПК України. Судом установлено, що при звільнені позивачки з займаних посад власником не був дотриманий порядок звільнення, передбачений статтями 147-1, 148, 149 КЗпП України. Так, ОСОБА_1 не надавалася пропозиція надати письмові пояснення до застосування дисциплінарного стягнення, не з`ясовано чи застосовувалось вже до неї за цей проступок дисциплінарне стягнення, чи враховувались при звільненні ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяна нею шкода, обставини, за яких вчинено проступок, і попередня робота працівника. Службове розслідування проведено не було. При цьому, суд не приймає доводи відповідача про те, що відмова ОСОБА_1 від надання пояснень зафіксована актом № 3 «Про відмову підписання актів (про відсутність на роботі)» від 31 березня 2020 року (а.с.21), оскільки у вказаному акті йдеться про те, що ОСОБА_1 не підписала акти від 27 березня 2020 року і від 30 березня 2020 року про відсутність на роботі, аргументуючи небажанням, а не про відмову надавати письмові пояснення з приводу порушення трудової дисципліни. Жодних мотивів застосування стягнення оскаржуваний наказ не містить. У ньому йдеться лише про доповідні головного лікаря про відсутність ОСОБА_1 на робочому місці, акти про відсутність на робочому місці та рішення профспілки, на зборах якої позивачка не була присутня, тобто які відображають лише позицію роботодавця. Суд наголошує, що прогул вважається вчиненим з поважних причин, які суд має оцінити на підставі наявних у справі доказів, за результатами чого може дійти висновку про те, що прогул має поважні причини, а тому дисциплінарне стягнення може не застосовуватися. Однак у зв`язку із тим, що при звільненні позивачки власником взагалі не був дотриманий порядок звільнення, передбачений статтями 147-1, 148, 149 КЗпП України, суд правильно вважав це достатньою підставою для визнання оскаржуваного наказу незаконним. До того ж роботодавцем також не дотримані вимог ч.3 ст. 149 КЗпП України, згідно із якою стягнення оголошується в наказі (розпорядженні) і повідомляється працівникові під розписку. Позивачка отримала оскаржуваний наказ 09 квітня 2020 року поштою, що відповідачем не спростовано. Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню. Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції дійшов правильного та обґрунтованого висновку, що звільнення позивачки на підставі п.4 ч.1 ст. 40 КЗпП України було здійснено з порушенням вимог ст.ст. 147, 149 КЗпП України. При звільненні працівника з підстав, передбачених нормою п.4 ст. 40 КЗпП України, організація повинна навести конкретні факти допущеного ним невиконання обов`язків, зазначити, коли саме вони мали місце, які проступки вчинив працівник після застосування до нього стягнення та коли. Крім того, необхідно з`ясувати, систематичне невиконання яких саме трудових обов`язків позивачем передувало його звільненню. При відсутності хоча б однієї з наведених підстав звільнення працівника буде незаконним. Крім того, за змістом закону, звільнення працівника за п.4 ст. 40 КЗпП України є крайньою мірою, коли подальше залишення на роботі порушника трудової дисципліни суперечить інтересам установи. При визначенні наявності вини працівника в невиконанні або неналежному виконанні обов`язків, покладених на нього трудовим договором, правилами внутрішнього трудового розпорядку або посадовими інструкціями, необхідно враховувати об`єктивні причини. Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, оскільки звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника. Доводи апеляційної скарги про те, що при звільненні позивачки з роботи відповідачем був дотриманий порядок, передбачений статтями 147-1, 148, 149 КЗпП України, колегія суддів не приймає до уваги як безпідставні. Колегія суддів звертає увагу, що на виконання вимог Дніпровського апеляційного суду ДУ УкрДержНДІМСПІ МОЗ України було надано суду: табеля обліку робочого часу за період: вересень 2019 року грудень 2019 року, січень 2020 року березень 2020 року; графіки обліку робочого часу за період: вересень 2019 року грудень 2019 року, січень 2020 року березень 2020 року; витяг із Колективного договору Інституту; витяг з протоколів загальних зборів ППО про продовження терміну дії колективного договору за 2018, 2019 та 2020 р.р.; копія особової картки з відміткою про ознайомлення ОСОБА_1 з колективним договором, правилами внутрішнього трудового розпорядку. Відповідно до пункту 4.6 колективного договору ДУ УкрДержНДІМСПІ МОЗ України встановлено такий режим роботи: початок роботи 8 год. 00 хв., закінчення роботи 16 год. 30 хв., перерва на обід з 12 год. 30 хв. до 13 год. 00 хв. Кожен працівник зобов`язаний відмітити свій прихід на роботу до початку роботи, а по закінченню робочого дня залишити робоче місце. Час, витрачений на переодягання перед початком і післі закінчення робочого дня, не входить в облік робочого часу. Встановити працівникам право працювати на умовах сумісництва, тобто виконувати, крім своєї основної, іншу роботу на умовах трудового договору на тому ж або іншому підприємстві, в установі, організації або у громадянина у вільний від основної роботи час. Таким чином, апеляційним судом установлено, що у ОСОБА_1 за основною посадою провідного інженера з організації експлуатації та ремонту рентгенівської апаратури клініки інституту, робочий день починається з 08 год. 00 хв. та закінчується о 16 год. 30 хв., однак у матеріалах справи відсутні будь-які оформлені документи про відсутність ОСОБА_1 на роботі 27.03.2020 року та 30.03.2020 року (з 08 год. 00 хв. до 16 год 30 хв.) більше трьох годин або сумарно протягом вказаного робочого дня без поважних причин. Також, згідно наказу № 374 к-тр від 31.12.2019 року «З кадрових питань тривалого строку зберігання, дозволено: ОСОБА_1 , провідному інженеру з організації експлуатації та ремонту рентгенівської апаратури клініки інституту, сумісництво на 0,5 ставки як інженеру з експлуатації та ремонту медичної та електронної техніки (П категорії) апарату управління, тимчасово, з 02.01.2020 року по 31.12.2020 року, однак відповідачем не було складено та повідомлено працівнику графіку роботи за цією посадою, а було лише дозволено сумісництво, зокрема, виконувати крім своєї основної роботи, іншу роботу у вільний від основної роботи час після закінчення робочого часу за основною посадою, з оплатою праці за фактично відпрацьований час. ОСОБА_1 не була ознайомлена і не підписувала жодного графіку роботи за посадою інженера з експлуатації та ремонту медичної та електронної техніки (II категорії) апарату управління, на 0,5 ставки. Крім того, судом встановлено, що згідно наданого відповідачем табелю обліку робочого часу за березень 2020 року, затвердженого директором Інституту та підписаного головним лікарем, заступником головного лікаря з кадрів, зазначено, що 27.03.2020 року та 30.0332020 року ОСОБА_1 фактично відпрацювала на посаді провідного інженера з організації експлуатації та ремонту рентгенівської апаратури 08 год. 00 хв., що свідчить про відсутність прогулів. Також, відповідно до цього ж наданого відповідачем табелю обліку робочого часу за березень 2020 року, зазначено, що 27.03.2020 року та 30.03.2020 року ОСОБА_1 фактично відпрацювала на посаді інженера з експлуатації та ремонту медичної та електронної техніки (II категорії) за сумісництвом, на 0,5 ставки, 04 год. 00 хв., що свідчить про відсутність прогулів. Доводи апеляційної скарги ДУ УкрДержНДІМСПІ МОЗ України про те, що ОСОБА_1 запрошували в телефонному режимі на засідання профспілкового комітету 01.04.2020 року та 02.04.2020 року, проте вона відмовилась приймати у ньому участь та більше ОСОБА_1 на зв`язок не виходила, на робочому місці не з`являлась, колегія суддів відхиляє, як не доведені належними доказами. Крім того, звільнення 31.03.2020 року ОСОБА_1 відбулось раніше проведення самого засідання профспілкового комітету 02.04.2020 року. Відповідно до статті 43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктом 1 частини 1 статті 40 КЗпП України, має бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу первинної профспілкової організації, членом якої є працівник. У випадках, передбачених законодавством про працю, виборний орган первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, розглядає у п`ятнадцятиденний строк обґрунтоване письмове подання власника або уповноваженого ним органу про розірвання трудового договору з працівником. Виборний орган первинної профспілкової організації повідомляє власника або уповноважений ним орган про прийняте рішення у письмовій формі в триденний строк після його прийняття. У разі пропуску цього строку вважається, що виборний орган первинної профспілкової організації дав згоду на розірвання трудового договору. Крім того, колегія суддів звертає увагу, що позивачка у дні засідання профспілкового комітету перебувала на лікарняному, що підтверджується листками непрацездатності, згідно з якими лікарняний відкритий з 01.04.2020 року і тривав до 21 квітня 2020 року (а.с.26-27). Також, в судовому засіданні суду апеляційної інстанції, представник відповідача зазначила, що доказів повідомлення позивачки про засідання профспілкового комітету в телефонному режимі надати не може, журнал телефонограм в ДУ УкрДержНДІМСПІ МОЗ України не ведеться. Відповідно до статті 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Разом з тим, визначаючи до стягнення середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 31.03.2020 року по 14.09.2020 року в розмірі 77 311,62 грн, суд першої інстанції помилково при розрахунку включив до днів вимушеного прогулу 21 робочий день за березень 2020 року, оскільки в березні ОСОБА_1 працювала на посадах в ДУ УкрДержНДІМСПІ МОЗ України та отримала заробітну плату в повному обсязі за всі 21 робочих днів. Як вбачається із наданої відповідачем довідки про доходи ОСОБА_1 від 04.09.2020 року на посаді провідного інженера з організації експлуатації та ремонту рентгенівської апаратури, її сукупний дохід у січні 2020 року склав 8 320,61 грн (вже за вирахуванням податків), а в лютому 2020 року 11 713,03 грн (вже за вирахуванням податків), а всього 20 033,64 грн (а.с.112). 20 033,64 грн (сума заробітної плати за січень і лютий 2020 року (без податків і зборів)) : 41 (кількість робочих днів у січені і лютому 2020 року) = 488,62 грн (середньоденна заробітна плата). Кількість робочих днів за вказаний період (період вимушеного прогулу): квітень 2020 року 21 робочий день; травень 2020 року 19 робочих днів; червень 2020 року 20 робочий день; липень 2020 року 23 робочий день; серпень 2020 року 20 робочий день; вересень 2020 року 10 робочих днів; а всього 113 робочих днів. Відтак середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу за період з 31.03.2020 року (день звільнення) по 14.09.2020 року (день ухвалення рішення судом першої інстанції про поновлення на роботі) становить 55 214,06 грн. (488,62 грн. * 113 днів). При цьому, указаний розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу визначений без утримання податку й інших обов`язкових платежів. Відповідно до пункту 6 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 13 від 24.12.1999 року Про практику застосування судами законодавства про оплату праці задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення. Разом із тим, розрахунок належного до стягнення середнього заробітку в сумі 55 214,06 грн здійснено з урахуванням утриманого ПДФО (вказаного відповідачем у довідках), тому в резолютивній частині рішення визначена судом сума середнього заробітку вказується без урахування податків та інших обов`язкових платежів. Відповідно до частини 1 статті 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права. Ураховуючи викладене, рішення Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 14.09.2020 року в частині вирішення позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягає скасуванню з ухваленням в цій частині нового, яким стягнути з ДУ УкрДержНДІМСПІ МОЗ України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 31.03.2020 року по 14.09.2020 року в розмірі 55 214,06 грн без утриманні з цієї суми податків та інших обов`язкових платежів. В іншій частині оскаржуване рішення підлягає залишенню без змін. Керуючись ст.ст. 259,268,374,376,381-384 ЦПК України, колегія суддів, П О С Т А Н О В И Л А: Апеляційну скаргу Державної установи Український державний науково-дослідний інститут медико-соціальних проблем інвалідності Міністерства охорони здоров`я України задовольнити частково. Рішення Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 14 вересня 2020 року в частині вирішення позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу скасувати та ухвалити в цій частині нове. Стягнути з Державної установи Український державний науково-дослідний інститут медико-соціальних проблем інвалідності Міністерства охорони здоров`я України (код ЄДРПОУ 03191673) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 31 березня 2020 року по 14 вересня 2020 року в розмірі 55 214,06 грн без утриманні з цієї суми податків та інших обов`язкових платежів. В іншій частині рішення Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 14 вересня 2020 року залишити без змін. Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття та протягом тридцяти днів може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду з дня складання повного судового рішення. Головуючий О.В. Свистунова Судді: О.В. Лаченкова І.А. Єлізаренко