Постанова 4817 № 607/1383/20

ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД Справа № 607/1383/20Головуючий у 1-й інстанції Грицай К.М. Провадження № 22-ц/817/931/20 Доповідач - Шевчук Г.М. Категорія - П О С Т А Н О В А І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И 14 грудня 2020 року м. Тернопіль Тернопільський апеляційний суд в складі: головуючого - Шевчук Г.М. суддів - Костів О. З., Міщій О. Я., за участю секретаря Іванюти О. М., сторін : позивача ОСОБА_1 , представника позивача ОСОБА_2 , представників відповідача Нужди Ф. Г., Запольського В. Г., розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі Тернопільського апеляційного суду цивільну справу № 607/1383/20 за апеляційною скаргою Комунального некомерційного підприємства Тернопільський регіональний фтизіопульмонологічний медичний центр Тернопільської обласної ради на рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 31 липня 2020 року, ухваленого суддею Грицай К. М. у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Комунального некомерційного підприємства Тернопільський регіональний фтизіопульмонологічний медичний центр Тернопільської обласної ради про скасування наказу про звільнення з роботи, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, ВСТАНОВИЛА: 27 січня 2020 року представник позивача ОСОБА_3 звернувся до Тернопільського міськрайонного суду з позовом до Комунального некомерційного підприємства Тернопільський регіональний фтизіопульмонологічний медичний центр Тернопільської обласної ради про скасування наказу про звільнення з роботи, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. В обґрунтування вимог посилався на те, що з 21 січня 1994 року позивача прийнято безстроково на роботу в Тернопільський облтубдиспансер на посаду лікаря-фтизіохірурга згідно наказу №4 від 21 січня 1994 року. 02 вересня 2019 року відповідач "ТОПД" вручив позивачу ОСОБА_1 персональне попередження по скорочення посади, яку він займає, згідно наказу №61 від 01 серпня 2019 року, і аж 29 жовтня 2019 року запропонував працевлаштування на 0,5 посади лікаря-хірурга Фтизіо-хірургічного відділення у диспансерно-поліклінічному відділенні. Наказом Генерального директора (головного лікаря) КНП «Тернопільський регіональний фтизіопульмонологічний медичний центр» Тернопільської обласної ради Рудика В.Д. №93 від 03 грудня 2019 року з позивачем ОСОБА_1 припинений трудовий договір (контракт), та він був звільнений з посади лікаря хірурга торакального Фтизіо-хірургічного відділення з 31 грудня 2019 року на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України, у зв`язку з виданням наказу №61 від 01 серпня 2019 року «Про оптимізацію ліжкового фонду та скорочення чисельності працівників». Так, позивач ОСОБА_1 не був згідний з пропозицією відповідача КНП «ТРФПМЦ» ТОР на працевлаштування на 0,5 посади лікаря-хірурга в диспансерно-поліклінічному відділенні, оскільки мав переважне право над іншими працівниками на залишення саме на посаді лікаря хірурга торакального Фтизіохірургічного відділення, виходячи із наступних аргументів. Позивач ОСОБА_1 має 25 років безперервного стажу роботи у відповідача КНП «ТРФПМЦ» ТОР, йому залишилося півтора року до досягнення пенсійного віку, він є автором ряду винаходів. У 2018 році він захистив дисертацію по спеціальності «хірургія», отримавши диплом та звання Кандидата медичних наук. Від 23 березня 2019 року по 30 березня 2019 року він пройшов науково-практичне стажування за кордоном у Вроцлавському медичному університеті, Республіка Польща, на Кафедрі та Клініці грудної клітки, про що видано відповідний сертифікат. Він пройшов курси підвищення кваліфікації з 11 листопада 2019 року по 29 листопада 2019 року в Тернопільському національному медичному університеті імені І.Я. Горбачевського МОЗ України з курсу «Педагогічна майстерність викладачів вищих навчальних закладів». Він є автором більше 30-ти наукових робіт та монографії з приводу діагностики та хірургічного лікування туберкульозу легень. Також, позивач посилається на те, що у нього на утриманні двоє неповнолітніх дітей та його кваліфікація є більш вищою в порівняні із призначеними на посади у Фтизіохірургічному відділенні працівниками ОСОБА_4 та ОСОБА_5 .. Між тим, відповідачем КНП «ТРФПМЦ» ТОР не пропонувались позивачу ОСОБА_1 всі посади, рівнозначні тій, яку він займав. Крім того, ОСОБА_1 є уповноваженим представником Всеукраїнської незалежної професійної спілки «Захист праці», яка є вищим виборним органом щодо первинних профспілкових організацій та уповноважених профспілкових представників, що підтверджується повідомленням від 20 жовтня 2019 року №05-п/19, яке надсилалося та отримано відповідачем КНП «ТРФПМЦ» ТОР 28 жовтня 2019 року. Згідно листа Всеукраїнської незалежної професійної спілки «Захист праці» від 20 січня 2020 року №5-л/2020, подання на надання попередньої згоди на звільнення позивача ОСОБА_1 від відповідача КНП «ТРФПМЦ» ТОР не надходило. З врахуванням вищевказаного, позивач вважає дане звільнення незаконним та просить суд скасувати наказ Генерального директора (головного лікаря) Комунального некомерційного підприємства «Тернопільський регіональний фтизіопульмонологічний медичний центр» Тернопільської обласної ради Рудика Вадима Дмитровича №93 від 03 грудня 2019 року про звільнення ОСОБА_1 з посади лікаря хірурга торакального Фтизіо-хірургічного відділення з 31 грудня 2019 року на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України. Поновити ОСОБА_1 на посаді лікаря хірурга торакального Фтизіохірургічного відділення Комунального некомерційного підприємства «Тернопільський регіональний фтизіопульмонологічний медичний центр» Тернопільської обласної ради. Стягнути з Комунального некомерційного підприємства «Тернопільський регіональний фтизіопульмонологічний медичний центр» Тернопільської обласної ради на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу на день ухвалення рішення по справі. Стягнути з Комунального некомерційного підприємства «Тернопільський регіональний фтизіопульмонологічний медичний центр» Тернопільської обласної ради на користь ОСОБА_1 понесені ним судові витрати по справі. Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення на роботі ОСОБА_1 і стягнення заробітної плати, але не більше чим за один місяць. Рішенням Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 31 липня 2020 року позов представника позивача ОСОБА_1 адвоката Вароди П. Б. до Комунального некомерційного підприємства Тернопільський регіональний фтизіопульмонологічний медичний центр Тернопільської обласної ради про скасування наказу про звільнення з роботи, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задоволено. Скасовано наказ Генерального директора (головного лікаря) Комунального некомерційного підприємства «Тернопільський регіональний фтизіопульмонологічний медичний центр» Тернопільської обласної ради №93 від 3 грудня 2019 року «Про припинення трудового договору», яким звільнено ОСОБА_1 з посади лікаря хірурга торакального фтизіо-хірургічного відділення з 31 грудня 2019 року на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України. Поновлено ОСОБА_1 на посаді лікаря хірурга торакального фтизіохірургічного відділення Комунального некомерційного підприємства «Тернопільський регіональний фтизіопульмонологічний медичний центр» Тернопільської обласної ради. Стягнуто з Комунального некомерційного підприємства «Тернопільський регіональний фтизіопульмонологічний медичний центр» Тернопільської обласної ради на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 01 січня 2020 року по 31 липня 2020 року включно в сумі 198557 (сто дев`яносто вісім тисяч п`ятсот п`ятдесят сім) грн. 20 коп., дану суму виплат зазначено без урахування податків та зборів. Стягнуто із Комунального некомерційного підприємства «Тернопільський регіональний фтизіопульмонологічний медичний центр» Тернопільської обласної ради на користь ОСОБА_1 понесені витрати на професійну правничу допомогу в сумі 7179 грн. 00 коп. та сплачений судовий збір в сумі 840 грн. 80 коп. Стягнуто з Комунального некомерційного підприємства «Тернопільський регіональний фтизіопульмонологічний медичний центр» Тернопільської обласної ради на користь держави судовий збір у розмірі 840 грн. 80 коп. Рішення суду в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за січень 2020 року у розмірі 28756 грн. 56 коп. (дану суму виплат зазначено без урахування податків та зборів) допущено до негайного виконання. Не погоджуючись з рішенням місцевого суду, представник відповідача Комунального некомерційного підприємства «Тернопільський регіональний фтизіопульмонологічний медичний центр» Тернопільської обласної ради Нужда Ф. Т. подав апеляційну скаргу, в якій просить оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове, яким у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовити. Вказує, що згідно зі ст. 42 КзпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю. Стверджує, що таке право було надано саме працівнику ОСОБА_6 , оскільки у нього, на відміну від ОСОБА_1 , продуктивність праці значно вища. Крім того вказує, що ОСОБА_1 , у зв`язку з перетворенням Тернопільського обласного протитуберкульозного диспансера в КНП «Тернопільський регіональний фтизіопульмонологічний медичний центр» Тернопільської обласної ради та скороченням штатного розпису працівників, було запропоновано посаду лікаря-хірурга торакального 0,5 ставки в диспансерно-поліклінічному відділенні даного КНП від якої він відмовився. При цьому інших посад, які б могли бути запропоновані ОСОБА_1 , у вказаному КНП відсутні. Також стверджує, що місцевий суд безпідставно вказав на звільнення ОСОБА_1 з порушенням вимог ст. 43 та ч. 3 ст. 252 КзпП України, оскільки членів Всеукраїнської незалежної професійної спілки Захист праці у Тернопільському обласному протитуберкульозному диспансері не було, а тому і згоди на його звільнення потрібно не було. Своє членство в профспілковій організації Тернопільського обласного протитуберкульозного диспансера ОСОБА_1 припинив 29 жовтня 2019 року на підставі відповідної заяви ще до свого звільнення. Крім того вказує, що відповідно до Постанови КМУ №100 від 08 лютого 1995 року Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється, виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою повязана відповідна виплата. Таким чином, на думку апелянта, для розрахунку середньомісячної заробітної плати слід враховувати виплати за жовтень-листопад 2019 року, без врахування виплат які при розрахунку середньої заробітної плати не враховуються, що становить 96 746, 90 грн. У судовому засіданні представники відповідача підтримали подану апеляційну скаргу та просили її задовольнити з мотивів викладених в ній. ОСОБА_1 та його представник апеляційну скаргу заперечили, рішення суду просять залишити без змін. Заслухавши доповідача, пояснення сторін, перевіривши матеріали справи, доводи, зазначені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення, виходячи із наступних підстав. Згідно ч.1 ст.367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Судом встановлено, що 21 січня 1994 року позивача ОСОБА_1 зараховано на посаду лікаря-фтизіохірурга Тернопільського облтубдиспансера. 12 березня 1999 року позивачу присвоєна ІНФОРМАЦІЯ_1 зі спеціальністю торакальна хірургія згідно наказу №12 від 12 березня 1999 року. 26 лютого 2004 року позивачу присвоєна вища категорія зі спеціальності торакальна хірургія. 01 січня 2009 року позивача переведено на посаду лікаря хірурга торакального фтизіохірургічного відділення згідно наказу №81 від 29 грудня 2008 року. 25 червня 2009 року останньому підтверджена вища категорія зі спеціальністю торакальна хірургія. 01 квітня 2013 року змінено назву установи на КУТОР «Тернопільський обласний протитуберкульозний диспансер» згідно наказу №22 від 1 квітня 2013 року. 30 травня 2014 року ОСОБА_1 підтверджена вища кваліфікаційна категорія зі спеціальності «Торакальна хірургія». 30 грудня 2016 року змінено назву закладу на Тернопільський обласний протитуберкульозний диспансер згідно наказу №48 від 30 грудня 2016 року. 01 квітня 2019 року позивачу підтверджена кваліфікаційна категорія зі спеціальності «Торакальна хірургія». 01 жовтня 2019 року змінено назву закладу на КНП «Тернопільський регіональний фтизіопульмонологічний медичний центр» Тернопільської обласної ради згідно наказу №75 від 01 жовтня 2019 року. Позивачу на підставі рішення Атестаційної колегії від 05 липня 2018 року отримав Диплом кандидата наук серії НОМЕР_1 Наказом по Тернопільському УОЗ від 01 квітня 2019 року № 16-к ОСОБА_1 підтверджена кваліфікаційна категорія зі спеціальності «Торакальна хірургія». Позивач є одним із винахідників, а саме: винаходу № НОМЕР_2 від 27 травня 2013 року «Способу медіастинальної лімфаденектомії в хірургії поєднаних форм туберкульозу та раку»; винаходу № НОМЕР_3 від 25 листопада 2013 року «Спосіб ранньої діагностики поєднаних форм легеневого туберкульозу та раку». Від 23 березня 2019 року по 30 березня 2019 року позивач пройшов науково-практичне стажування за кордоном у Вроцлавському медичному університеті, Республіка Польща, на Кафедрі та Клініці грудної клітки, про що видано відповідний сертифікат. Згідно з рішенням Тернопільської обласної ради від 25 червня 2019 року №1409 «Про перетворення Тернопільського обласного протитуберкульозного диспансера в комунальне некомерційне підприємство «Тернопільський регіональний фтизіопульмонологічний медичний центр» Тернопільської обласної ради вирішено припинити юридичну особу Тернопільський обласний протитуберкульозний диспансер шляхом перетворення в комунальне некомерційне підприємство «Тернопільський регіональний фтизіопульмонологічний медичний центр» Тернопільської обласної ради, утворена комісія з припинення Тернопільського обласного протитуберкульозного диспансеру (голова комісії головний лікар диспансеру ОСОБА_7 ), до комісії перейшли повноваження щодо управління справами диспансеру. Відповідно до наказу головного лікаря Тернопільського обласного протитуберкульозного диспансера від 01 липня 2019 року №55 «Про перетворення в комунальне некомерційне підприємство «Тернопільський регіональний фтизіопульмонологічний медичний центр» Тернопільської обласної ради та можливі зміни істотних умов трудових договорів» підтверджено створення комісії у складі, передбаченому рішенням Тернопільської обласної ради та передачу до її повноважень управління справами диспансеру, передбачено повідомити всіх працівників диспансеру про реорганізацію шляхом перетворення Тернопільського обласного протитуберкульозного диспансеру в комунальне некомерційне підприємство «Тернопільський регіональний фтизіопульмонологічний медичний центр» Тернопільської обласної ради, та можливі зміни істотних умов трудових договорів, подати до Тернопільського міськрайонного центру зайнятості повідомлення про реорганізацію та можливі зміни істотних умов трудових договорів, повідомити про це профспілковий комітет, у разі скорочення чисельності або штату працівників під час реорганізації провести вивільнення працівників відповідно до чинного законодавства. Наказом головного лікаря Тернопільського обласного протитуберкульозного диспансера від 01 серпня 2019 року №61 «Про оптимізацію ліжкового фонду та скорочення чисельності працівників», виданий на підставі наказу від 01 липня 2019 року №55 передбачено скорочення з 01 листопада 2019 року: 1.2 20 хірургічних ліжок у фтизіо-хірургічному відділенні. 2 В зв`язку з скороченням ліжкового фонду та скороченням штатної чисельності працівників створити комісію в складі головного бухгалтера інспектора з кадрів голови профспілкового комітету та представника трудового колективу. Даним наказом відділ кадрів зобов`язаний до 01 вересня 2019 року запропонувати працівникам, що підпадають під скорочення штату переведення за їхньою згодою на інші вакантні посади, при відмові - підготувати документи для звільнення за п.1 ст.40 КЗпІІ України (пункт 4.1.), за три місяці повідомити про це профспілковий комітет, не пізніше, ніж за два місяці перед звільненням вручити під розписки персональні повідомлення працівникам, що підлягають звільненню, за два місяці до вивільнення працівників інформувати про це центр зайнятості за місцем реєстрації. 01 серпня 2019 року профспілковому комітету направлене подання про скорочення з 01 листопада 2019 року чисельності працівників, вказаних у додатку до наказу №61 від 01 серпня 2019 року. В поданні зазначено, що вказані у списку працівники не мають переважного права на залишення на роботі, іншої роботи, яку б вони могли виконувати за своїм фахом та кваліфікацією, в диспансері немає, запропоновано розглянути подання на засіданні профспілкового комітету і дати згоду на звільнення цих працівників в зв`язку із скороченням штатної чисельності відповідно до п.1 ст.40 КЗпП України. Матеріали справи не містять списку працівників, які будуть вивільнятись із займаних посад. 02 вересня 2019 року позивачу вручено персональне попередження, у якому вказано про скорочення штату працівників та посади, яку він займає, згідно наказу №61 від 01 серпня 2019 року. 26 вересня 2019 року наказом головного лікаря Тернопільського обласного протитуберкульозного диспансера №74 «Про внесення змін до наказу» через незатвердження штатного розпису, у наказі від 01 серпня 2019 року №61 «Про оптимізацію ліжкового фонду та скорочення чисельності працівників» внесено зміни до п. 1, яким змінено дату скорочення штату з 01 листопада 2019 року на 30 листопада 2019 року та п. 4.1 викладено у новій редакції, де вказано, що після затвердження штатного розпису запропонувати працівникам, що підпадають під скорочення штату переведення за їх згодою на інші вакантні посади. З Акту про відмову працівника від переведення на іншу роботу від 03.10.2019 року вбачається, що ОСОБА_1 було запропоновано вакантну посаду лікаря-хірурга торакального у диспансерно-поліклінічному відділенні 0,5 ставки від якої останній відмовився. Крім того, відмовився від підписання даного акту. Згідно з наказом Генерального директора комунального некомерційного підприємства «Тернопільський регіональний фтизіопульмонологічний медичний центр» Тернопільської обласної ради від 22 жовтня 2019 року №86 в зв`язку із затвердженням штатного розпису внесені зміни до наказу №61 від 01 серпня 2019 року - вказана нова дата скорочення чисельності працівників - 31 грудня 2019 року та кількість працівників по структурним підрозділам, що підлягали вивільненню, зокрема, фтизіо-хірургічне відділення (додаток 1) лікарі - 1,5. Із записів на даному наказі вбачається, що позивач ознайомився з даним наказом 30.10.2020 року. ОСОБА_1 29.10.2019 року звернувся до Голови профспілкової організації Тернопільського обласного протитуберкульозного диспансеру Проць Л.Р. із заявою в якій просить вивести його з членів профспілкової організації Тернопільського обласного протитуберкульозного диспансеру з моменту подачі даної заяви, оскільки Рішенням ЦК Всеукраїнської Незалежної Професійної спілки «Захист праці» № 05/р-19 від 21.10.2019 року став уповноваженим представником профспілки ВНПС «Захист праці» в КНП «Тернопільський регіональний фтизіопульмоногічний медичний центр» ТОР та припинити перерахування членських внесків із його заробітної плати на рахунок профспілкової організації Тернопільського обласного протитуберкульозного диспансеру, так як він не давав на це письмової згоди. Згідно із штатним розписом, затвердженим відповідачем КНП «ТРФПМЦ» ТОР, від 01 січня 2020 року у Фтизіохірургічному відділенні є дві штатні посади лікаря-хірурга торакального, та в поліклінічному відділені 0,5 штатної посади лікаря-хірурга торакального в.к. 31 грудня 2019 року ОСОБА_1 звільнено на підставі ст. 40 ч. 1 КЗпП України, згідно наказу № 93-к про припинення трудового договору (контракту) від 03.12.2019 року виданого Генеральним директором (головним лікарем) КНЛ «Тернопільський регіональний фтизіопульмонологічний медичний центр» Рудиком В.Д. Задовільняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що звільнення позивача з роботи за п.1 ч.1 ст. 40 КЗпП України відбулось з порушенням статей 42, 43, 49-2, 252 КЗпП України, без дотримання прав та гарантій, наданих працівникові Кодексом законів про працю України, чим було допущено порушення трудових прав позивача, що згідно зі статтею 235 КЗпП України є підставою для його поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Колегія суддів погоджується з даним висновком суду, однак не погоджується з розрахунком середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу, що є підставою для зміни рішення в цій частині. Як вбачається із п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України, трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках: змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників. Згідно ч. 2 ст. 40 КЗпП України, звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу. Згідно вимог ст.42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається: 1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців; 2) особам, в сім`ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком; 3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації; 4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва; 5) учасникам бойових дій, постраждалим учасникам Революції Гідності, особам з інвалідністю внаслідок війни та особам, на яких поширюється чинність Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту", а також особам, реабілітованим відповідно до Закону України"Про реабілітацію жертв репресій комуністичного тоталітарного режиму 1917-1991 років", із числа тих, яких було піддано репресіям у формі (формах) позбавлення волі (ув`язнення) або обмеження волі чи примусового безпідставного поміщення здорової людини до психіатричного закладу за рішенням позасудового або іншого репресивного органу; 6) авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій; 7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання; 8) особам з числа депортованих з України, протягом п`яти років з часу повернення на постійне місце проживання до України; 9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби, військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, військової служби за призовом осіб офіцерського складу та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби; 10) працівникам, яким залишилося менше трьох років до настання пенсійного віку, при досягненні якого особа має право на отримання пенсійних виплат. Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України. Статтею 49-1 КЗпП України передбачено, що про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації, крім випадків, передбачених цим Кодексом. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України «Про зайнятість населення», власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників. Згідно роз`яснень, викладених у п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за п.1 ст.40 КЗпП, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення. В силу ч. 4 ст. 36 КЗпП України, у разі зміни власника підприємства, а також у разі його реорганізації (злиття, приєднання, поділу, виділення, перетворення) дія трудового договору працівника продовжується. Припинення трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу можливе лише у разі скорочення чисельності або штату працівників (пункт 1 частини першої статті 40). Судом встановлено, що 02 вересня 2019 року позивачу вручено персональне попередження, у якому вказано про скорочення штату працівників та посади, яку він займає, згідно наказу №61 від 01 серпня 2019 року. Як вірно зазначив суд першої інстанції, в порушення норми ст. 49-2 КЗпП України разом із особистим попередженням про наступне звільнення 02 вересня 2019 року у зв`язку із скороченням штату не було запропоновано іншу вакантну посаду. При вирішенні питання про те, чи мав змогу роботодавець виконати вимоги статті 49-2 КЗпП України про надання роботи працівникові, який вивільняється у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, суд має виходити з того, що за змістом цієї норми працівнику має бути запропонована наявна робота за відповідною професією чи спеціальністю і лише при відсутності такої роботи інша наявна робота. Власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо. При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював та які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду та які існували на день звільнення. Таким чином, однією з гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника. Відповідний правовий висновок викладений Верховним Судом України у справі за № 6-40цс15 від 01.04.2015 р., у постанові Великої Палати Верховного Суду від 18 вересня 2018 року у справі№ 800/538/17. Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що ОСОБА_1 відповідачем не було запропоновано усі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом періоду з 02.09.2019 року по 31.12.2019 року, та які існували на день звільнення, натомість запропоновано лише одну вакантну посаду лікаря-хірурга торакального у диспансерно-поліклінічному відділенні, 0,5 ставки, хоча із матеріалів справи вбачається, що протягом даного періоду декілька разів був змінений та затверджений штатний розпис. З матеріалів справи вбачається, що Тернопільський обласний протитуберкульозний диспансер було реорганізовано шляхом перетворення в Комунальне некомерційне підприємство «Тернопільський регіональний фтизіопульмонологічний медичний центр» Тернопільської обласної ради. З штатного розпису від 01.01.2020 року у комунальному некомерційному підприємстві «Тернопільський регіональний фтизіопульмонологічний медичний центр» Тернопільської обласної ради, і інших структурних підрозділах були наявні посади за професією позивача, які не були запропоновані ОСОБА_1 . В суді апеляційної інстанції представник відповідача підтвердив, що інші вакантні посади позивачу не пропонувалися з врахуванням того, що ОСОБА_1 є лікар-хірург, а тому йому було запропоновано посаду лікаря-хірурга торакального у диспансерно-поліклінічному відділенні 0,5 ставки. З огляду на викладене, апеляційний суд вважає, що за наявності вакантних посад у Комунальному некомерційному підприємстві «Тернопільський регіональний фтизіопульмонологічний медичний центр» Тернопільської обласної ради, які не були запропоновані позивачу, позовні вимоги щодо поновлення його на роботі є обґрунтованими, а тому доводи апеляційної скарги, що звільнення позивача відбулось без порушення вимог закону колегія суддів не приймає до уваги, як безпідставні. Відповідно до частини першої статті 43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 статті40і пунктами 2 і 3 статті 41 цьогоКодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник. Частиною 3 статті 252 КЗпП України визначено, що звільнення членів виборного профспілкового органу підприємства, установи, організації (у тому числі структурних підрозділів), його керівників, профспілкового представника (там, де не обирається виборний орган професійної спілки), крім випадків додержання загального порядку, допускається за наявності попередньої згоди виборного органу, членами якого вони є, а також вищого виборного органу цієї професійної спілки (об`єднання професійних спілок). Згідно з частиною третьою статті 22 «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» у разі, якщо роботодавець планує звільнення працівників з причин економічного, технологічного, структурного чи аналогічного характеру або у зв`язку з ліквідацією, реорганізацією, зміною форми власності підприємства, установи, організації, він повинен завчасно, не пізніше як за три місяці до намічуваних звільнень надати первинним профспілковим організаціям інформацію щодо цих заходів, включаючи інформацію про причини наступних звільнень, кількість і категорії працівників, яких це може стосуватися, про терміни проведення звільнень, а також провести консультації з профспілками про заходи щодо запобігання звільненням чи зведенню їх кількості до мінімуму або пом`якшення несприятливих наслідків будь-яких звільнень. Відповідно до частини першої статті 39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» у випадках, передбачених законодавством про працю, виборний орган первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, розглядає у п`ятнадцятиденний термін обґрунтоване письмове подання роботодавця про розірвання трудового договору з працівником. Судом встановлено, що 01 серпня 2019 року головний лікар звернувся із поданням до голови профспілкового комітету Тернопільського обласного протитуберкульозного диспансеру ОСОБА_8 про надання згоди на звільнення за скороченням штатної чисельності працівників відповідно до п. 1 ст. 40 КзПП України згідно доданого списку, проте матеріали справи не містять доказів які свідчать про направлення такого подання щодо позивача. Згідно матеріалів справи ОСОБА_1 був внесений у список працівників, які підлягають під скорочення згідно Додатку №1 до наказу від 01.11.2019 року, тобто пізніше, ніж було направлено вищезазначене подання. Судом встановлено, що позивач згідно заяви від 29 жовтня 2020 року вийшов із членів первинної профспілкової організації працівників Тернопільського обласного протитуберкульозного диспансеру та є профспілковим представником профспілки Всеукраїнської Незалежної Професійної Спілки «Захист праці», однак відповідач не звертався до даної профспілкової організації з письмовим поданням про надання згоди на звільнення ОСОБА_1 відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України. Враховуючи вищенаведене колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийшов до вірного висновку, що відповідач звільнив позивача без дотримання вимог ст. 43 та ч. 3 ст. 252 КЗпП України, а тому доводи в апеляційній скарзі про те, що не потрібно було згоди профспілкового комітету, колегія суддів не приймає до уваги, як необґрунтовані. Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що відповідачем, при звільненні позивача та розірвання із ним трудового договору за п.1 ст.40 КЗпП України, не було дотримано вимоги передбачені ст.42 КЗпП України. Слід зазначити, що визначальним критерієм для визначення наявності переважного права на залишенні на роботі при скороченні чисельності штату працівників, у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці є саме рівень кваліфікації працівника та продуктивність праці. Тому при вирішенні питання про звільнення працівника роботодавець зобов`язаний перевірити наявність у працівників, посади яких скорочуються, більш високої чи більш низької кваліфікації і продуктивності праці. Для такої перевірки повинні досліджуватись документи та інші відомості про освіту і присвоєння кваліфікаційних розрядів (класів, категорій, рангів), про підвищення кваліфікації, про навчання без відриву від виробництва, про винаходи і раціоналізаторські пропозиції, авторами яких є відповідні працівники, про тимчасове виконання обов`язків більш кваліфікованих працівників, про досвід трудової діяльності, про виконання норм виробітку (продуктивність праці), про розширення зони обслуговування, про збільшення обсягу виконуваної роботи, про суміщення професій тощо. Продуктивність праці і кваліфікація працівника повинні оцінюватися окремо, але в кінцевому підсумку роботодавець повинен визначити працівників, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці за сукупністю цих двох показників. При відсутності різниці у кваліфікації і продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені в частині другій статті 42 КЗпП України. Для виявлення працівників, які мають це право, роботодавець повинен зробити порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишилися на роботі, і тих, які підлягають звільненню. Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_6 має менший безперервний стаж роботи у даній установі у порівнянні із позивачем, який складає 17 років на посаді та у даній установі 14 років, а стаж роботи позивача на посаді становить 38 років, в даній установі складає 25 років на день звільнення, йому залишилося півтора року до досягнення пенсійного віку, він є автором ряду винаходів. У 2018 році він захистив дисертацію по спеціальності «хірургія», отримавши диплом та звання Кандидата медичних наук; від 23 березня 2019 року по 30 березня 2019 року пройшов науково-практичне стажування за кордоном у Вроцлавському медичному університеті, Республіка Польща, на Кафедрі та Клініці грудної клітки, про що видано відповідний сертифікат; пройшов курси підвищення кваліфікації з 11 листопада 2019 року по 29 листопада 2019 року в Тернопільському національному медичному університеті імені І.Я. Горбачевського МОЗ України з курсу «Педагогічна майстерність викладачів вищих навчальних закладів»; є винахідником, якому видано патенти на корисну модель. Має на утриманні двоє неповнолітніх дітей. В суді апеляційної інстанції представник відповідача зазначив, що оскільки ОСОБА_6 та ОСОБА_1 є лікарями хірургами вищої категорії то перевагу в залишенні на роботі надано ОСОБА_6 з вищою продуктивністю праці . Доводи апеляційної скарги щодо вищої продуктивності праці лікаря ОСОБА_6 , оскільки ним проліковано та прооперовано більше пацієнтів колегія суддів не приймає до уваги, оскільки відповідачем не надано доказів, з яких причин виникла така різниця в обсягах виконаної роботи та не спростовано доводи представника позивача, що ОСОБА_1 було доручено меншу кількість хворих та операцій з ініціативи головного лікаря. Відповідно до ч. 2ст. 235 КЗпП України, при ухваленні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст. 27Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995року №100 (далі Порядок). З урахуванням цих норм, зокрема абзацу 3 пункту 2 Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється, виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи. Відповідно до пункту 5 розділу ІV Порядку, основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з пунктом 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством календарних днів за цей період. Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику, здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац 2 пункту 8 Порядку). Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абзац 3 пункту 8 Порядку). Крім того, положеннями розділу ІІІ Порядку передбачені виплати, які не підлягають урахуванню при обчисленні середньої заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплати за час вимушеного прогулу, зокрема згідно п. 4 не враховуються: матеріальна допомога, виплати за щорічну і додаткову відпустки та допомога у зв`язку із тимчасовою непрацездатністю. Отже, згідно зазначених норм середньоденна заробітна плата визначається діленням заробітної плати, отриманої за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі дні, на число цих відпрацьованих робочих днів. Враховуючи, що звільнення позивача відбулось 31.12.2019 р. який був останнім робочим днем , середня заробітна плата позивача повинна обчислюватися з виплат, отриманих ним за попередні два місяці роботи а саме за листопад, грудень 2019 року. Вирішуючи спір суд проводив розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу на підставі довідки від 09.01.2020 року № 6, наданої КНП «ТРФПМЦ» ТОР, за останні дві місяці (листопад, грудень 2019 року) до дня звільнення з роботи 31 грудня 2019 року згідно якої розмір заробітної плати позивача становив 57513 грн. 44 коп. (листопад 19175,01 грн., грудень - 38338,34 грн.) без врахування виплати, які не підлягають урахуванню при обчисленні середньої заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплати за час вимушеного прогулу ,що на думку колегії суддів є порушенням вимог закону та привело до невірного розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу. За вказаних обставин колегія суддів приходить до висновку про зміну рішення суду першої інстанції відповідно до вимог п.4 ч.1 ст.376 ЦПК України в частині стягнення середньго заробітку за час вимушеного прогулу та стягнення середнього заробітку за один місяць зменшивши розмір стягнення. З довідки від 10.12.2020 року № 6, наданої КНП «ТРФПМЦ» ТОР,та витягу із зарплатної картки за останні дві місяці (листопад, грудень 2019 року) до дня звільнення з роботи 31 грудня 2019 року вбачається, що ОСОБА_1 в листопаді нараховано 697,54 грн. заробітної плати за 1 відпрацьований робочий день та 6043,70 грн матеріальної допомоги, яка не враховується для розрахунку середньої заробітної плати. За грудень 2019 року ОСОБА_1 нараховано 11162,98 грн заробітної плати за 16 відпрацьованих робочих днів та нараховано 14345,16 грн вихідної допомоги, 2476,43грн оплати листка непрацездатності, 10353,84 грн. компенсації за невикористану відпустку, які не враховуються для розрахунку середньої заробітної плати. Отже, в грудні 2019 року позивачем відпрацьовано 16 робочих днів, у листопаді - 1 робочий день, відтак середньоденна заробітна плата становить - 11162,98 грн. ( заробітна плата за грудень 2019 р.) + 697,54 грн( заробітна плата за листопад 2019 р.) =11860,52 : 17 ( робочих днів) =697,67грн. Для визначення середнього заробітку за час вимушеного прогулу необхідно помножити середньоденну заробітну плату на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді, яке розраховане згідно приписів абз. 2 і 3 п.8 Порядку (з 01.01.2020 р. до моменту ухвалення судового рішення), як просить позивач та становить 145 днів.( зокрема у: січні - 21, лютому 20, березні 20, квітні -21, травні -19, червні 20, липні 23.) Враховуючи вищенаведене, помноживши середньоденну заробітну плату позивачка 697,67грн. грн. на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді 145 дні отримаємо середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 101163 грн., який на думку колегії суддів підлягає стягненню на користь позивача. Враховуючи вищенаведене підлягає стягненню з відповідача на користь позивача середній заробіток за один місяць в розмірі 14651грн. Згідно з вимогами ст. 133 ЦПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи належать, у тому числі, витрати на професійну правничу допомогу. Відповідно до вимог ст. 137 ЦПК України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. Для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги. На підтвердження понесених витрат позивач надав договір про надання правничої допомоги від 14 січня 2020 року, укладений між адвокатом Варода П.Б. та Кошак Ю.Ф. та квитанція до прибуткового касового ордера №115 від 24 січня 2020 року за договором про надання професійної правничої допомоги від 14 січня 2020 року на суму 7179 грн. 00 коп. Згідно розрахунку гонорару адвоката, даним адвокатом Вародою П.Б. було витрачено 4 години 30 хв. (30 хв. консультація позивача, 3 год. складення позовної заяви із викопіюванням копій матеріалів, 1 год. представництво позивача в суді у справі за даним позовом) на надання правничої допомоги позивачу. Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що витрати позивача на професійну правничу допомогу адвоката належним чином підтверджені договором про надання такої допомоги укладеним із адвокатом Вародою П.Б. та чеком про оплату таких послуг адвокату позивачем, а тому підлягають стягненню на користь позивача всумі 7179 грн. 00 коп. . Керуючись ст.ст. 374, 376, 382, 389, 390 ЦПК України, колегія суддів, - постановила: Апеляційну скаргу Комунального некомерційного підприємства Тернопільський регіональний фтизіопульмонологічний медичний центр Тернопільської обласної ради задовольнити частково. Рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 31 липня 2020 року в частині стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу та стягнення середнього заробітку за один місяць змінити, зменшивши суму стягнення. Стягнути з Комунального некомерційного підприємства «Тернопільський регіональний фтизіопульмонологічний медичний центр» Тернопільської обласної ради на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 01 січня 2020 року по 31 липня 2020 року включно в сумі 101163 (сто одна тисяча сто шістдесят три) грн., дану суму виплат зазначено без урахування податків та зборів. Рішення суду в частині стягнення середнього заробітку за один місяць у розмірі 14651 (чотирнадцять тисяч шістсот п`ятдесят одна) грн. (дану суму виплат зазначено без урахування податків та зборів) допустити до негайного виконання. В решті рішення суду залишити без змін. Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту постанови. Повний текст постанови складений 18 грудня 2020 року. Головуючий Судді