Постанова 4801 № 127/2394/20

Справа № 127/2394/20 Провадження № 22-ц/801/1246/2021 Категорія: 77 Головуючий у суді 1-ї інстанції Воробйов В. В. Доповідач:Копаничук С. Г. ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 21 жовтня 2021 рокуСправа № 127/2394/20м. Вінниця Колегія суддів судової палати у цивільних справах Вінницького апеляційного суду в складі: Головуючої: Копаничук С.Г. Суддів: Денишенко Т.О., Медвецького С.К., за участю секретаря Очеретної М.Ю., розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Вінницького міського суду Вінницької області від 15 грудня 2020 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Державного підприємства «Лісогосподарський інноваційно-аналітичний центр» про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, - В с т а н о в и в : 30.01.2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до ДП «Лісогосподарський інноваційно-аналітичний центр», відповідно до остаточних позовних вимог, про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, посилаючись на те, що 08.06.2010 його було призначено на посаду юрисконсульта ДП «Інформаційно-координаційний центр аналізу ринку лісопродукції», яке в результаті було реорганізоване у ДП «Лісогосподарський інноваційно-аналітичний центр» (далі ДП «ЛІАЦ»). З 01.06.2017 позивач займав посаду начальника управління юридичного, кадрового та організаційного забезпечення ДП «ЛІАЦ» Наказом №273-к від 31.10.2019, зі змінами, внесеними наказом №319-к від 28.12.2019, ОСОБА_1 було звільнено з займаної посади у зв`язку зі скороченням чисельності штату працівників за ч.1 ст.40 КзПП України. Вважає вказане звільнення незаконним, оскільки відповідач порушив порядок звільнення його, як члена виконавчого комітету первинної профспілкової організації ДП «Укрлісконсалтинг» ( далі-ПП) - без згоди відповідного профспілкового органу і до закінчення року після терміну, на який він 18.01.2017 обирався, а також з недотриманням переважного права на залишення на роботі , не запропоновано посаду, що б відповідала рівню його кваліфікації та досвіду роботи і рівню оплати. Враховуючи викладене та заяви про збільшення та зміну позовних вимог, просив визнати накази ДП «ЛІАЦ» №273-к від 31.10.2019 та №319-к від 28.12.2019 про звільнення його з посади незаконними та скасувати їх; зобов`язати ДП «ЛІАЦ» поновити його на посаді начальника управління юридичного, кадрового та організаційного забепечення ДП «ЛІАЦ» з дати незаконного звільнення; стягнути з ДП «ЛІАЦ» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 28.12.2019 по дату винесення судом рішення; стягнути з ДП «ЛІАЦ» на користь ОСОБА_1 понесені судові витрати по сплаті судового збору. Рішенням Вінницького міського суду Вінницької області від 15 грудня 2020 року в задоволенні позову відмовлено. У апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить зазначене рішення скасувати через порушення судом норм матеріального і процесуального права, а по справі ухвалити нове рішення, яким його позовні вимоги задовольнити повністю. Зазначив, що суд першої інстанції невірно оцінив докази у справі, внаслідок чого неповно з`ясував обставини справи і вимоги закону та здійснив висновки, які їм не відповідають. Суд не надав оцінки порушенням відповідачем гарантій позивача як члена виборного органу профспілки від звільнення та обставинам недодержання вимог законодавства щодо його переважного права на залишення на роботі ,як працівника з більш високою кваліфікацією та продуктивністю праці порівняно з іншими працівниками - наявністю дипломів про дві вищі освіти за спеціальностями «Правознавство» і «Державне управління», стажем роботи на даному підприємстві 9,5 років та дійсною наявністю підстав для розірвання трудового договору з ним на підставі п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України. У відзиві на апеляційну скаргу ДП «ЛІАЦ» просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги та залишити рішення суду першої інстанції без змін, оскільки вважає оскаржуване рішення обґрунтованим та законним, а доводи апеляційної скарги та позовної заяви безпідставними. Заслухавши доповідача, осіб, які беруть участь в справі, перевіривши матеріали справи, рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав. Суд першої інстанції встановив, що 08.06.2010 ОСОБА_1 був прийнятий на посаду юрисконсульта сектора юридичної, кадрової роботи та документообігу у ДП «Інформаційно-координаційний центр аналізу ринку лісопродукції», яке в подальшому було реорганізовано та перейменовано в ДП «Лісогосподарський аналітично-інформаційний центр»(далі -ДП «ЛІАЦ). 20 січня 2017 ОСОБА_1 було переведено на посаду начальника управління юридичного та кадрового забезпечення. З 18.01.2017 ОСОБА_1 став членом виконавчого комітету первинної профспілкової організації ДП «Укрлісконсалтинг»( далі-ППО) Наказом №273-к від 31.10.2019 ДП «ЛІАЦ», зі змінами, внесеними наказом №319-к від 28.12.2019, ОСОБА_1 було звільнено з 28 грудня 2019 року у зв`язку зі скороченням чисельності та штату працівників, відповідно до п. 1 ст. 40 КЗпП України. Підставою звільнення зазначено наказ ДП «ЛІАЦ» №29 від 28.08.2019 «Про внесення змін до структури та штатного розпису з 01.11.2019; лист ДП «ЛІАЦ» від 28.08.2019 №07-03-1/404 «Про заплановане вивільнення», листи ДП «ЛІАЦ» від 19.09.2019 №07-03-1/467, від 28.10.2019 №07-01/635 «Щодо наявних вакантних посад» та відсутність згоди працівника для переведення на іншу посаду. Листом генерального директора ДП`ЛІАЦ» від 17.04.2019 до первинної профспілкової організації ДП «Укрлісконсалтинг» (далі- ППО») ,членами якої були працііники відповідача, повідомлено останнього про заплановану зміну структури і штатного розпису ДП «ЛІАЦ» і скорочення чисельності та штату працівників у зв`язку з приведенням їх у відповідність до чинного законодавства та додано списки посад, що підлягають скороченню, в яких міститься посада, яку займав ОСОБА_1 . У відповіді ППО ДП «Укрлісконсалтинг» в листі від 16.05.2019 року №02/5 зазначає, що перераховані працівники є членами ППО, просить додатково надати інформацію, оскільки без них профспілка не може погодити подальші можливі скорочення зазначених посад та можливі вивільнення працівників. Листом від 20.06.2019, ДП «ЛІАЦ» надає ППО уточнення щодо причин необхідності оптимізації внутрішньої структури управління шляхом скорочення посад , створення нових відділів та підрозділів і повідомляє про вакантні посади. Листом № 02/6 від 12.07.2019 року на ім`я генерального директора ДП`ЛІАЦ» первинна профспілкова організація доводить до відома ,що можливі скорочення посад будуть порушувати Закон України «Про професійні спілки» та КЗпП України, а тому не може погодити подальші можливі скорочення зазначених посад та можливі вивільнення працівників. Наказом ДП «ЛІАЦ» № 29 від 28.08.2019 внесено зміни до структури та штатного розпису вказаного підприємства з 01.11.2019 , виключено зі структури ДП «ЛІАЦ» управління фінансово-економічного забезпечення, управління юридичного, кадрового та організаційного забезпечення та створено відділи: бухгалтерського обліку та звітності; матеріального забезпечення; економіки; юридичного забезпечення; організаційного забезпечення; з управління персоналом. У штатному розкладі скорочено, зокрема, посаду начальника управління юридичного, кадрового та організаційного забезпечення; зобов`язано відділ з управління персоналом управління юридичного, кадрового та організаційного забезпечення попередити працівників про скорочення їх посад та можливе вивільнення і запропонувати всім працівникам, що підпадають під скорочення штату, переведення за їх згодою на інші вакантні посади. У разі відмови від переведення або браку вільних посад підготувати документи для скорочення відповідних працівників та звільнення їх за п. 1 ст. 40 КЗпП України. Вивільнення працівників провести 31.10.2019 року . Листом ДП «ЛІАЦ» від 28.08.2019 ОСОБА_1 було попереджено про наступне звільнення з посади начальника управління юридичного, кадастрового та організаційного забезпечення на підставі п.1 ст. 40 КЗпП України, яке відбудеться 31.10.2019 року та запропоновано переведення на посаду менеджера з персоналу відділу з управління персоналом з посадовим окладом 7668 грн. або на посаду менеджера І категорії відділу організаційного забезпечення з посадовим окладом 6345 грн. У листі ОСОБА_1 зазначив, що повідомлення складено та вручено з порушенням КЗпП України, а скорочення посади є порушенням Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності». Листом №07-03-1/467 від 19.09.2019 року ДП «ЛІАЦ» ОСОБА_1 було додатково запропоновано для подальшого працевлаштування наявні наступні вакантні посади: провідний юрисконсульт відділу юридичного забезпечення з посадовим окладом 7668 грн. - на час перебування основного працівника у відпустці без збереження заробітної плати для догляду за дитиною до досягнення нею шестирічного віку ; менеджер І категорії відділу господарського забезпечення управління господарського та автотранспортного забезпечення з посадовим окладом 6345 грн.; менеджер І категорії відділу аналізу ринку деревини з посадовим окладом 6345 грн.; менеджер І категорії відділу статистики управління інноваційного розвитку з посадовим окладом 6345 грн.; менеджер І категорії відділу розробок та інновацій управління інноваційного розвитку з посадовим окладом 6345 грн. Отримуючи лист , ОСОБА_1 зазначив, що очікує на пропозиції, які відповідають рівню його кваліфікації та досвіду роботи. 27.09.2019 року за №07-03-1/481 ДП «ЛІАЦ» направило голові ППО ДП «Укрлісконсалтинг» подання про розірвання трудового договору з начальником управління юридичного, кадрового та організаційного забезпечення , членом виконавчого комітету ППО ДП «Укрлісконсалтинг» ОСОБА_1 ,у якому відповідач просив розглянути зазначене подання та надати попередню згоду на розірвання 31.10.2019 року трудового договору зі ОСОБА_1 за п.1 ст. 40 КЗпП України, в разі його відмови продовжити трудові відносини з підприємством на одній із запропонованих вакантних посад. У відповідь листом №02/7 від 10 жовтня 2019 року ППО повідомила генерального директора ДП «ЛІАЦ» про відмову у дачі згоди на звільнення начальника управління юридичного, кадрового та організаційного забезпечення ОСОБА_1 з підстав зазначених у поданні за п.1 ст.40 КзПП України , оскільки воно суперечить законодавству України і може призвести до небажаних негативних наслідків у діяльності ДП «ЛІАЦ», таких як можливе звернення працівника до суду з позовом, з метою відновлення трудових прав та виплати компенсацій за вимушений прогул . Відмовляючи у задоволенні позову, суд виходив із того, що відповідач не допустив порушень трудового законодавства при звільненні позивача ,його було попереджено про наступне звільнення за декілька місяців та запропоновано різні посади на підприємстві , проте ОСОБА_1 від них відмовився. Оскільки профспілкова організація у встановлений строк не повідомила адміністрацію про прийняте рішення , чим фактично надала згоду на розірвання трудового договору, суд дійшов висновку про проведення звільнення позивача з дотриманням вимог законодавства. Колегія суддів з такими висновками суду першої інстанції погодитись не може , виходячи з наступного. Статтею 43 Конституції України передбачено право на працю. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників. Згідно з ч.2 цієї статті, звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу. Відповідно змісту ч.ч.1,2,5 ст.43 КзПП України ,розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 статті 40 і пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, крім випадків, передбачених цією частиною . У випадках, передбачених законодавством про працю, виборний орган первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, розглядає у п`ятнадцятиденний строк обгрунтоване письмове подання власника або уповноваженого ним органу про розірвання трудового договору з працівником. Виборний орган первинної профспілкової організації (профспілковий представник) повідомляє власника або уповноважений ним орган про прийняте рішення у письмовій формі в триденний строк після його прийняття. У разі пропуску цього строку вважається, що виборний орган первинної профспілкової організації (профспілковий представник) дав згоду на розірвання трудового договору. Власник або уповноважений ним орган має право розірвати трудовий договір не пізніш як через місяць з дня одержання згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника). Згідно ч.ч.1,3,4 ст. 41 ЗУ «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» працівникам підприємств, установ або організацій, обраним до складу виборних профспілкових органів, гарантуються можливості для здійснення їх повноважень. Звільнення членів підприємства, установи, організації (у тому числі структурних підрозділів), його керівників, профспілкового представника (там, де не обирається виборний орган профспілки), крім додержання загального порядку, допускається за наявності попередньої згоди виборного органу, членами якого вони є, а також вищестоящого виборного органу цієї профспілки (об`єднання профспілок). Звільнення з ініціативи роботодавця працівників, які обиралися до складу профспілкових органів підприємства, установи, організації, не допускається протягом року після закінчення терміну, на який він обирався, крім випадків повної ліквідації підприємства, установи, організації, виявленої невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок стану здоров`я, який перешкоджає продовженню даної роботи, або вчинення працівником дій, за які законодавством передбачена можливість звільнення з роботи чи зі служби. Така гарантія не надається працівникам у разі дострокового припинення повноважень у цих органах у зв`язку з неналежним виконанням своїх обов`язків або за власним бажанням, за винятком випадків, коли це обумовлено станом здоров`я. Відповідно до роз`яснень п. 19 Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 №9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за п. 1 ст. 40 КЗпП, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він за 2 місяці про наступне вивільнення. Відповідно до ст. 49-2 КзПП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації, крім випадків, передбачених цим Кодексом. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. Стаття 42 КзПП України передбачає переважне право на залишення на роботі при вивільненні працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, а саме: при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці, а при рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається: 1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців; 2) особам, в сім`ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком; 3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації; 4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва; 5) учасникам бойових дій, постраждалим учасникам Революції Гідності, особам з інвалідністю внаслідок війни та особам, на яких поширюється чинність Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту», а також особам, реабілітованим відповідно до Закону України «Про реабілітацію жертв репресій комуністичного тоталітарного режиму 1917-1991 років», із числа тих, яких було піддано репресіям у формі (формах) позбавлення волі (ув`язнення) або обмеження волі чи примусового безпідставного поміщення здорової людини до психіатричного закладу за рішенням позасудового або іншого репресивного органу; 6) авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій; 7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання; 8) особам з числа депортованих з України, протягом п`яти років з часу повернення на постійне місце проживання до України; 9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби, військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, військової служби за призовом осіб офіцерського складу та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби; 10) працівникам, яким залишилося менше трьох років до настання пенсійного віку, при досягненні якого особа має право на отримання пенсійних виплат. Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України. Тобто, при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, визначальним критерієм переважного права залишитись на роботі є саме рівень кваліфікації працівника та продуктивність його праці. Тому щоби скласти об`єктивну оцінку, роботодавець зобов`язаний перевірити наявність у працівників, посади яких скорочують, більш високої чи більш низької кваліфікації і порівняти продуктивність їх праці. Відповідне положення містить постанова Верховного суду у справі № 161/7196/19, провадження № 61-4375св20 від 22.09.2020. Для такої перевірки повинні досліджуватись документи та інші відомості про освіту і присвоєння кваліфікаційних розрядів (класів, категорій, рангів), про підвищення кваліфікації, про навчання без відриву від виробництва, про винаходи і раціоналізаторські пропозиції, авторами яких є відповідні працівники, про тимчасове виконання обов`язків більш кваліфікованих працівників, про досвід трудової діяльності, про виконання норм виробітку (продуктивність праці), про розширення зони обслуговування, про збільшення обсягу виконуваної роботи, про суміщення професій тощо. Продуктивність праці і кваліфікація працівника повинні оцінюватися окремо, але в кінцевому підсумку роботодавець повинен визначити працівників, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці за сукупністю цих двох показників. При відсутності різниці у кваліфікації і продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені в частині другій статті 42 КЗпП. Для виявлення працівників, які мають це право, роботодавець повинен зробити порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишилися на роботі, і тих, які підлягають звільненню. Відповідно до ч.1, 6 ст.81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях. Згідно з ч.ч.1, 2 ст. 77 ЦПК належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Згідно ч.2 ст.78 ЦПК обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування ,згідно ст.79 цього Кодексу достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. Відповідно до ст. 80 ЦПК достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання. Згідно ст.89 ЦПК суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. З матеріалів справи і наявних у ній доказів вбачається, що в ДП «ЛІАЦ» дійсно відбулись зміни в організації виробництва і праці, а саме в структурі та штатному розкладі підприємства ,що привело до скорочення чисельності (штату) працівників. Так ,із наказу №29 від 28.08.2019 ДП «ЛІАЦ» «Про внесення змін до структури та штатного розпису з 01 листопада 2019 року» вбачається, що зі структури ДП «ЛІАЦ» виключили два управління - фінансово-економічного забезпечення і юридичного, кадрового та організаційного забезпечення, створивши відділи - відділ бухгалтерського обліку та звітності; відділ матеріального забезпечення; відділ економіки, відділ юридичного забезпечення, відділ організаційного забезпечення, відділ з управління персоналом. Цим же наказом було скорочено посади начальників управлінь, зокрема, посаду начальника управління юридичного, кадрового та організаційного забезпечення, яку обіймав ОСОБА_1 , та введено посади ,які раніше існували у складі управління - начальника відділу з управління персоналом з посадовим окладом 8964 грн., начальника відділу юридичного забезпечення з посадовим окладом 9855 грн., начальника відділу організаційного забезпечення з посадовим окладом 8964 грн., переведення на жодну з яких позивачу не пропонували. Як вбачається з матеріалів справи та неспростованих відповідачем пояснень про кваліфікацію позивача ,останній здобув дві вищі освіти і отримав диплом спеціаліста за спеціальністю «Правознавство» від 27.02.2011 року ,кваліфікацію юрист, а також диплом магістра за спеціальністю «Державне управління» від 28.02.2015 року ,кваліфікацію - магістр державного управління. Стаж його роботи на даному підприємстві з 08.06.2010 року складав 9 років 6 місяців. До звільнення за п.1 ч.1 ст,40 КзПП з 2017 року займав посаду начальника управління юридичного, кадрового та організаційного забезпечення , в складі якого існували відділи юридичного, кадрового та організаційного забезпечення ,які після виключення зі структури підприємства зазначеного управління були створені і продовжили існувати у вказаній структурі в якості окремих відділів . Як визнав відповідач у своєму відзиві на апеляційну скаргу ( т.2 а.с.152-153), посади начальників відділів юридичного, кадрового та організаційного забезпечення виключеного зі структури підприємства управління ,після проведених змін у структурі і штатному розписі, продовжили займати начальники цих відділів відповідно - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 і ОСОБА_4 . Разом із тим, ОСОБА_1 пропонувались посади менеджерів різних відділів та провідного юрисконсульта відділу юридичного забезпечення. При цьому відповідач ,крім аргументів у відзиві, не надав суду допустимих, достовірних і достатніх доказів здійснення розгляду ним питання щодо наявності у позивача переважного перед іншими працівниками права на залишення на роботі на вказаному підприємстві. Відсутні дані кваліфікаційних вимог щодо рівня необхідної профільної освіти та здобутої кваліфікації для заняття вказаних посад і докази наявності їх у інших працівників, оскільки наявність переважного права на залишення на роботі передбачає можливість звільнення іншого працівника з нижчим рівнем кваліфікації і продуктивністю праці ,порівняно із тим, чия посада скорочується і працевлаштуванням працівника , у кого такі показники вищі. Доказів того, що адміністрація підприємства і профспілкові органи, вирішуючи питання вивільнення працівників за скороченням штату, дослідивши документи та інші відомості про освіту і присвоєння кваліфікаційних розрядів (класів, категорій, рангів), про підвищення кваліфікації, про навчання без відриву від виробництва, про виконання обов`язків більш кваліфікованих працівників, про досвід трудової діяльності, про виконання норм виробітку (продуктивність праці), про розширення зон обслуговування, про збільшення обсягу виконуваної роботи, про суміщення професій і перевіривши наявність у працівників, посади яких скорочують, більш високої чи більш низької кваліфікації , порівняли продуктивність їх праці з працівниками , які залишились працювати на підприємстві на посадах, що потребували такого ж рівня освіти та кваліфікації, оформивши їм відповідним документом, відповідач суду не надав . На підставі викладеного колегія суддів вважає ,що питання щодо переважного перед іншими права на залишення на роботі відповідачем не розглядалося і не вирішувалось , що є порушенням статті 42 КЗпП України, на що не звернув увагу суд першої інстанції, а доводи апеляційної скарги щодо цього заслуговують на увагу . Так само обгрунтованими є доводи скарги щодо порушення відповідачем гарантій від звільнення за скороченням штату ОСОБА_1 , який 18.01.2017 обирався до складу виконавчого комітету первинної профспілкової організації ДП «Укрлісконсалтинг» зі строком повноважень до січня 2020 року, як члена профспілки та виборного профспілкового органу. За приписами ч.ч.1,2,5 ст.43 КзПП України ,розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктом 1 статті 40 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник. У випадках, передбачених законодавством про працю, виборний орган первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, розглядає у п`ятнадцятиденний строк обгрунтоване письмове подання власника або уповноваженого ним органу про розірвання трудового договору з працівником. Виборний орган первинної профспілкової організації (профспілковий представник) повідомляє власника або уповноважений ним орган про прийняте рішення у письмовій формі в триденний строк після його прийняття. У разі пропуску цього строку вважається, що виборний орган первинної профспілкової організації (профспілковий представник) дав згоду на розірвання трудового договору. Власник або уповноважений ним орган має право розірвати трудовий договір не пізніш як через місяць з дня одержання згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника). Статтею 252 КЗпП України та частинами 1,3,4 статті 41 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» визначено, що працівникам підприємств, обраним до складу виборних профспілкових органів, гарантуються можливості для здійснення їх повноважень. Звільнення членів виборного профспілкового органу підприємства, установи, організації (у тому числі структурних підрозділів), його керівників, профспілкового представника (там, де не обирається виборний орган професійної спілки), крім випадків додержання загального порядку, допускається за наявності попередньої згоди виборного органу, членами якого вони є, а також вищого виборного органу цієї професійної спілки (об`єднання професійних спілок). Звільнення з ініціативи роботодавця працівників, які обиралися до складу профспілкових органів підприємства, установи, організації, не допускається протягом року після закінчення терміну, на який він обирався, крім випадків повної ліквідації підприємства, установи, організації, виявленої невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок стану здоров`я, який перешкоджає продовженню даної роботи, або вчинення працівником дій, за які законодавством передбачена можливість звільнення з роботи чи зі служби. Така гарантія не надається працівникам у разі дострокового припинення повноважень у цих органах у зв`язку з неналежним виконанням своїх обов`язків або за власним бажанням, за винятком випадків, коли це обумовлено станом здоров`я. Відповідачем не доведено і судом не встановлено факти наявності попередньої згоди на звільнення ОСОБА_1 за п.1 ч.1 ст.40 КзПП виборного органу, членом якого він являвся, а також вищого виборного органу цієї профспілки (об`єднання профспілок). Крім того, згідно приписів ч.4 ст.41 ЗУ «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» за непідтверджених фактів ліквідації підприємства, виявленої невідповідності його займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок стану здоров`я, який перешкоджає продовженню даної роботи, вчинення ним дій, за які законодавством передбачена можливість звільнення з роботи чи зі служби, протягом року після закінчення терміну його повноважень ,тобто до січня 2021 року , він не міг бути звільнений з ініціативи роботодавця за скороченням штату працівників. Оскільки відповідач не надав суду доказів додержання ним норм трудового законодавства при проведенні звільнення позивача ,колегія суддів вважає доведеними обставини того, що при звільненні ОСОБА_1 за скороченням штату був порушений порядок вивільнення не вирішено у передбаченому законом порядку питання щодо наявності у позивача переважного права на залишення на роботі, яке надається працівникам із більш високою кваліфікацією й продуктивністю праці, а також були порушені його гарантії як члена виборного профспілкового органу від звільнення. На підставі викладеного не можна вважати звільнення позивача таким ,що відповідає вимогам закону , відтак, висновок суду про відсутність порушень прав позивача є необґрунтованим і рішення суду про відмову в задоволенні позовних вимог підлягає скасуванню, а порушені права підлягають захисту шляхом постановлення нового рішення про часткове задоволення позовних вимог . Згідно ст.235 КзПП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу. За часткової вини працівника розмір оплати вимушеного прогулу за період понад один рік може бути відповідно зменшений. Висновок суду про наявність вини працівника (не з`являвся на виклик суду, вчиняв інші дії з метою зволікання розгляду справи) та про межі зменшення розміру оплати вимушеного прогулу має бути вмотивованим (абз. 4 п. 32 Постанови № 9 Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» від 06.11.92 р.) Оскільки апеляційним судом встановлена незаконність звільнення ОСОБА_1 за п.1 ч.1 ст.40 КзПП , підлягають скасуванню накази ДП «ЛІАЦ» про його звільнення з роботи та про внесення виправлень у дату звільнення , він підлягає поновленню на роботі ,а також на його користь підлягав би виплаті на його користь середній заробіток за увесь час вимушеного прогулу до дати ухвалення апеляційним судом рішення. Однак, колегія суддів вважає ,що у тому ,що заява про поновлення на роботі розглядалась більше одного року, є й часткова вина ОСОБА_1 . Так, ОСОБА_1 неодноразово подавав заяви про відкладення розгляду справи ,був присутній у судовому засіданні 14.12.2020 року ,коли суд видалився для прийняття рішення у нарадчу кімнату ,проте в судове засідання 15.12.2020 року, в якому проголошувалась вступна та резолютивну частину рішення, не з`явився і в подальшому рішенням суду щодо нього не цікавився. 29.12.2020 року копія судового рішення була направлена на його адресу засобами поштового зв`язку ,проте не отримувалась ним протягом майже 4 місяців . Із з заявою про видачу йому копії рішення до Вінницького міського суду протягом цього часу він також не звертався. І лише 11.05.2021 року ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу на рішення суду, в якій просив поновити йому строк на апеляційне оскарження, посилаючись на те, що оскаржуване судове рішення він отримав поштою лише 07.04.2021 року. Враховуючи викладене і часткову вину позивача, який не цікавився судовим рішенням постановленим щодо нього , не отримував рішення суду , тим самим зволікав із розглядом справи ,колегія суддів вважає, його вимоги про стягнення середнього заробітку за увесь час вимушеного прогулу підлягають частковому задоволенню ,а період відшкодування йому середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягає зменшенню на строк одного року з дня звільнення. З врахуванням виправлень у дату звільнення ОСОБА_1 , внесених наказом №319-к від 28.12.2019 «Про внесення змін до наказу ДП «ЛІАЦ» від 31.10.2019 №273-к «Про звільнення ОСОБА_1 », останній вважався звільненим з роботи з 28.12.2019 року і з цієї дати йому припинено нарахування заробітної плати. Згідно довідки ДП «ЛІАЦ» №10-02/1330 від 28.09.2021 року заробіток позивача за два місяці до цієї дати склав 25 519,01 грн., що з врахуванням 36 робочих днів у періоді складає середньоденний 708,86 грн. Відтак, позивач підлягає поновленню на роботі на займаній посаді зі стягненням на його користь середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу за період з дня звільнення 28.12.2019 року по 28.12.2020 року включно з врахуванням кількості робочих днів у вказаному періоді у розмірі 176 506, 14 грн. В задоволенні решти позовних вимог необхідно відмовити. Рішення в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за 1 (один) місяць в розмірі 15 594,92 грн. відповідно до ст. ч.1 ст.430 ЦПК України підлягає допущенню до негайного виконання. Враховуючи викладене і те, що доводи апеляційної скарги частково заслуговують на увагу ,а постановляючи рішення суд допустив неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи і порушив норми матеріального і процесуального права , рішення суду підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про часткове задоволення позовних вимог. Згідно зі ст.141 ЦПК України з відповідача на користь позивача підлягає стягненню судовий збір за розгляд справи в судах першої і апеляційної інстанцій. Керуючись ст. ст. 367,374,376,382,384 ЦПК України, П о с т а н о в и в : Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково. Рішення Вінницького міського суду Вінницької області від 15 грудня 2020 року - скасувати. Позов ОСОБА_1 до Державного підприємства «Лісогосподарський інноваційно-аналітичний центр» про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити частково. Скасувати наказ Державного підприємства «Лісогосподарський інноваційно-аналітичний центр» №273-к від 31.10.2019 «Про звільнення ОСОБА_1 » та наказ Державного підприємства «Лісогосподарський інноваційно-аналітичний центр» №319-к від 28.12.2019 «Про внесення змін до наказу ДП «ЛІАЦ» від 31.10.2019 №273-к «Про звільнення ОСОБА_1 ». Поновити ОСОБА_1 на посаді начальника управління юридичного, кадрового та організаційного забезпечення Державного підприємства «Лісогосподарський інноваційно-аналітичний центр». Стягнути з Державного підприємства «Лісогосподарський інноваційно-аналітичний центр» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 28.12.2019 по 28.12.2020 року включно в розмірі 176 506, 14 грн. Рішення в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за 1 (один) місяць в розмірі 15 594,92 грн. - допустити до негайного виконання. В задоволенні решти позовних вимог відмовити. Стягнути з Державного підприємства «Лісогосподарський інноваційно-аналітичний центр» на користь ОСОБА_1 понесені судові витрати по сплаті судового збору в розмірі 840,80 грн за подання позовної заяви та 1261,20 грн за подання апеляційної скарги. Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. Головуюча: С.Г. Копаничук Судді:Т.О. Денишенко С.К. Медвецький