Постанова 4857 № 803/172/16

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 17 листопада 2020 рокуЛьвівСправа № 803/172/16 пров. № А/857/8602/20 Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі: головуючого судді Довгополова О.М., суддів Гудима Л.Я., Святецького В.В., з участю секретаря судового засідання Стельмаха П.П., розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові апеляційні скарги ОСОБА_1 , Спеціалізованої лабораторії з питань експертизи та досліджень Держмитслужби та Державної фіскальної служби України на рішення Волинського окружного адміністративного суду від 29 травня 2020 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Державної фіскальної служби України, Державної митної служби України, Департаменту податкових та митних експертиз ДФС, Спеціалізованої лабораторії з питань експертизи та досліджень Держмитслужби, про скасування наказу та зобов`язання вчинити дії, - судді в суді першої інстанції - головуючий суддя Ковальчук В.Д., судді Валюх В.М., Костюкевич С.Ф., час ухвалення рішення: 12:34:20, місце ухвалення рішення - м. Луцьк, дата складання повного тексту рішення не вказана, ВСТАНОВИВ: ОСОБА_1 звернувся в суд із позовом, в якому, з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог та заяви про уточнення прохальної частини позовних вимог, просив суд визнати незаконним і скасувати наказ Міністерства доходів і зборів України від 20 січня 2016 року № 3-о "Про звільнення ОСОБА_1 "; поновити його в Державній митній службі України на посаді першого заступника керівника Спеціалізованої лабораторії з питань експертизи та досліджень Держмитслужби; стягнути з Державної митної служби України середню заробітну плату за час вимушеного прогулу з 21 січня 2016 року до дня поновлення на посаді, виходячи із середньоденного заробітку в сумі 834,03 грн за один робочий день з вирахуванням заробітної плати, отриманої у Східноєвропейському національному університеті імені Лесі Українки в сумі 187 739,95 грн та по 18 348,66 грн за кожен повний місяць, починаючи з лютого 2016 року; зобов`язати відповідачів проінформувати Міністерство юстиції України про відкликання відомостей про застосування до ОСОБА_1 заборони, передбаченої Законом України "Про очищення влади"; стягнути з Державної митної служби України та Спеціалізованої лабораторії з питань експертизи та досліджень Держмитслужби моральну шкоду в розмірі 500 000 грн., по 250 000 грн. з кожного з відповідачів; стягнути з Державної митної служби України та Спеціалізованої лабораторії з питань експертизи та досліджень Держмитслужби витрат на правову допомогу адвоката в розмірі 25 000 грн, по 12 500 грн з кожного з відповідачів. Рішенням Волинського окружного адміністративного суду від 29 травня 2020 року позов задоволено частково. Визнано протиправним і скасовано наказ Міністерства доходів і зборів України від 20 січня 2016 року № 3-о "Про звільнення ОСОБА_1 ". Поновлено ОСОБА_1 на посаді першого заступника начальника Департаменту податкових та митних експертиз Державної фіскальної служби України з 21 січня 2016 року. Стягнуто з Департаменту податкових та митних експертиз Державної фіскальної служби України на користь ОСОБА_1 середню заробітну плату за час вимушеного прогулу в сумі 645456,62 грн. Рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді першого заступника начальника Департаменту податкових та митних експертиз Державної фіскальної служби України та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць в розмірі 16680,60 грн. підлягало до негайного виконання. В задоволенні решти позовних вимог відмовлено. Стягнуто з Державної фіскальної служби України на користь ОСОБА_1 12000 грн понесених витрат на правову допомогу адвоката. Рішення мотивоване тим, що люстраційна процедура не може слугувати покаранням, оскільки це прерогатива кримінального права. Суд першої інстанції наголошує на тому, що якщо держава вживає заходів морального очищення, вона повинна гарантувати, що особи, які зачіпаються такими заходами, користуються всіма процесуальними гарантіями відповідно до Конвенції щодо будь-якого судового розгляду, що відноситься до застосування таких заходів. На переконання суду, перш ніж застосувати до позивача передбачені у цьому Законі № 1682-VII заходи відповідальності, Міністерство доходів і зборів України зобов`язане було встановити його особисту участь та довести вину у вчиненні правопорушень, що сприяли узурпації влади ОСОБА_2 , підриву основ національної безпеки і оборони, протиправному порушенню прав і свобод людини, натомість відповідачами не надано доказів вчинення конкретно позивачем зазначених вище правопорушень, проведення стосовно нього будь-яких службових розслідувань, не встановлено його особисту участь. Відмова суду першої інстанції у стягненні моральної шкоди мотивована ненаданням позивачем належних доказів заподіяння йому душевних страждань протиправними діями Державної митної служби України та Спеціалізованої лабораторії з питань експертизи та досліджень Держмитслужби, зокрема, доказів погіршення здоров`я або настання інших втрат немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, що настали внаслідок звільнення з посади. Не погодившись із ухваленим судовим рішенням, ОСОБА_1 , Державна фіскальна служба України та Спеціалізована лабораторія з питань експертизи та досліджень Держмитслужби подали апеляційні скарги. ОСОБА_1 з посиланням на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким задовольнити його уточнені позовні вимоги в повному обсязі. Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції, поновивши його на посаді першого заступника начальника Департаменту податкових та митних експертиз ДФС України, не захистив його права, свободи та інтереси, оскільки такий структурний підрозділ відповідно до інформації з ЄДРЮОФОПтГФ перебуває в стані припинення з 03.12.2019 року, а тому не здійснює функцій щодо забезпечення проведення податкових та митних експертиз. Натомість вважає, що належним захистом порушених прав стало б поновлення його у Спеціалізованій лабораторії з питань експертизи та досліджень Держмитслужби, яка є правонаступником Департаменту податкових та митних експертиз ДФС України. Щодо відмови у стягненні на його користь моральної шкоди, позивач зазначає, що до нього незаконно застосовано люстрацію, що і спричинило йому завдання моральної шкоди. Також скаржник наводить ряд доводів з посиланнями на норми матеріального права щодо безпідставності незобов`язання вилучення відомостей з реєстру люстрованих осіб, а також зменшення розміру витрат на правову допомогу. Державна фіскальна служба України та Спеціалізована лабораторія з питань експертизи та досліджень Держмитслужби з посиланням на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просять рішення суду першої інстанції скасувати в частині задоволених вимог та ухвалити нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні позову в повному обсязі. Вимоги апеляційних скарг обґрунтовані тим, що до прийняття рішення Конституційним Судом України про неконституційність положень Закону України «Про очищення влади», відсутні підстави для задоволення позову, оскільки саме по собі перебування позивача на керівній посаді в центральному органі виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, є підставою для застосування до нього положень Закону України «Про очищення влади». Також Державна фіскальна служба України вважає протиправним стягнення з неї середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки вважає, що саме з вини позивача розгляд справи тривав на протязі такого довгого часу, так як саме за його клопотанням від 11.03.2016 року провадження було зупинено. Державна митна служба України подала до суду відзив на апеляційну скаргу позивача, в якому покликається на законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції та просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги позивача. Позивач подав до суду відзиви на апеляційні скарги Спеціалізованої лабораторії з питань експертизи та досліджень Держмитслужби та Державної фіскальної служби України, в яких просить такі відхилити. Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги (частина перша статті 308 КАС України). Заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторони позивача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційних скарг і відзивів на них в їх сукупності, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з наступних підстав. Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, ОСОБА_1 02 липня 2013 року був призначений на посаду першого заступника начальника Спеціалізованої лабораторії з питань експертизи та досліджень Міндоходів відповідно до наказу Міністерства доходів і зборів України № 1620-о від 02 липня 2013 року. 16 жовтня 2014 року набув чинності Закон України "Про очищення влади" № 1682-VII від 16.09.2014. Як слідує з довідки Міністерства доходів і зборів України про результати перевірки, передбаченої Законом України "Про очищення влади" від 18 січня 2016 року, ОСОБА_1 у період з 21 листопада 2013 року по 22 лютого 2014 року займав посаду, передбачену пунктом 4 частини другої статті 3 Закону України "Про очищення влади", зокрема з 02 липня 2013 року по т/ч працює на посаді першого заступника начальника Спеціалізованої лабораторії з питань експертизи та досліджень Міндоходів. У вказаній довідці зазначено, що відповідно до Закону України "Про очищення влади", звіту про результати проведеної перевірки щодо виконання ДФС норм Закону України "Про очищення влади", пункту 6 витягу з протоколу № 116 засідання Кабінету Міністрів України від 21 жовтня 2015 року, листа Міністерства юстиції України від 12.10.2015 №11.0.2/1777 "Про надання роз`яснень", до ОСОБА_1 застосовується заборона, визначена частиною третьою статті 1 Закону України "Про очищення влади", на підставі критеріїв, передбачених пунктами 7, 8 частини першої та пунктом 4 частини 2 статті 3 Закону України "Про очищення влади". На підставі пункту 7-2 частини першої статті 36 КЗпП України, Закону України "Про очищення влади", довідки про результати перевірки, передбаченої законом України "Про очищення влади", наказом голови Комісії з реорганізації Міністерства доходів і зборів від 20 січня 2016 року №3-о "Про звільнення ОСОБА_1 ", 20 січня 2016 року звільнено ОСОБА_1 з посади першого заступника начальника Спеціалізованої лабораторії з питань експертизи та досліджень Міндоходів з підстав, передбачених Законом України "Про очищення влади". Також згідно даних Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України «Про очищення влади», позивач рахується особою, щодо якої застосовано положення Закону. Аналізуючи наявність правових підстав для видання оскаржуваного наказу про звільнення позивача, суд зазначає, що 16 жовтня 2014 року набув чинності Закон України "Про очищення влади", яким передбачені підстави та порядок проведення процедури люстрації щодо посадових осіб органів державної влади та місцевого самоврядування. Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції і вважає його таким, що відповідає правильно застосованим нормам матеріального та процесуального права з огляду на наступне. Відповідно до частин першої, другої та третьої статті 242 КАС України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з наступного. Щодо твердження Спеціалізованої лабораторії з питань експертизи та досліджень Держмитслужби про те, що до прийняття рішення Конституційним Судом України про неконституційність положень Закону України «Про очищення влади» відсутні підстави для задоволення позову, оскільки саме по собі перебування позивача на керівній посаді в центральному органі виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, є підставою для застосування до нього положень Закону України «Про очищення влади», колегія суддів зазначає наступне. Статтею 8 Конституції України встановлено, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй. Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується. Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Стаття 43 Конституції України передбачає, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Відносини щодо звільненням з публічної служби врегульовані як загальним законодавством України про працю, так і спеціальним законодавством. При цьому, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а норми трудового законодавства підлягають застосуванню лише у випадках, якщо спеціальними нормами не врегульовано спірних відносин, та/або коли про можливість такого застосування прямо зазначено у спеціальному законі. Так, відповідно до п.7-2 ст.36 КЗпП України, підставами припинення трудового договору є, зокрема, підстави, передбачені Законом України «Про очищення влади». Закон України «Про очищення влади» №1682-VII від 16 вересня 2014 року, який набрав чинності 16 жовтня 2014 року, визначає правові та організаційні засади проведення очищення влади (люстрації) для захисту та утвердження демократичних цінностей, верховенства права та прав людини в Україні. У частині першій статті 1 цього Закону України «Про очищення влади» визначено, що очищення влади (люстрація) - це встановлена цим Законом або рішенням суду заборона окремим фізичним особам обіймати певні посади (перебувати на службі) (крім виборних посад) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування. Відповідно до частини другої статті 1 цього Закону, очищення влади (люстрація) здійснюється з метою недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_3 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, і ґрунтується на принципах: верховенства права та законності; відкритості, прозорості та публічності; презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності; гарантування права на захист. Згідно з частиною третьою статті 1 вказаного Закону, протягом десяти років з дня набрання чинності цим Законом посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація), не можуть обіймати особи, зазначені у частинах першій, другій, четвертій та восьмій статті 3 цього Закону, а також особи, які не подали у строк, визначений цим Законом, заяви, передбачені частиною першою статті 4 цього Закону. Відповідно до ч.1 ст.3 Закону України «Про очищення влади», заборона, передбачена частиною третьою статті 1 цього Закону, застосовується до осіб, які обіймали сукупно не менше одного року посаду (посади) у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року, зокрема: керівника, заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України, Служби безпеки України, Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, податкової міліції в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі. Отже, заборона, передбачена частиною третьою статті 1 Закону України «Про очищення влади» та, відповідно, процедура звільнення за нормами пункту 2 Прикінцевих та перехідних положень цього Закону, може бути застосована у відношенні до особи, яка відповідає наступним критеріям: - обіймала посаду (посади), перелік яких наведено вище, у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року; - сукупний строк обіймання такої посади складає не менше одного року. Водночас, судом першої інстанції вірно враховано, що положеннями Закону України «Про очищення влади» фактично установлюється додаткова підстава припинення трудового договору - звільнення керівника, заступника керівника територіального (регіонального) органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику України на підставі люстрації у зв`язку із самим фактом зайняття ним посади, передбаченої статті 3 цього Закону, а вказаний Закон застосовується до певного кола громадян України, а саме до осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_4 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини. Тобто, люстрація застосовується до осіб, які перебували (перебувають) на конкретній публічній посаді та вчинили певне правопорушення, передбачене статтями 1, 2, 3 Закону України «Про очищення влади». Підстави, порядок, мета та сутність люстрації в національному та міжнародному правопорядках свідчить, що люстрація є видом юридичної відповідальності, а отже, при її проведенні має бути дотриманий індивідуальний характер такої відповідальності, тобто вина працівника має бути встановлена в кожному конкретному випадку. Аналіз норм міжнародного права та положень національного законодавства дають підстави для висновку про те, що приписами Закону України «Про очищення влади» створюються передумови для порушення рівності можливостей реалізації права доступу до державної служби, служби в органах місцевого самоврядування та в управлінні державними справами, яку має забезпечити держава відповідно до ч.2 ст.38 Конституції України, адже в його положеннях простежується дискримінаційний підхід щодо підстав та порядку звільнення керівника, заступника керівника структурного підрозділу органу державної влади, місцевого самоврядування чи іншого державного органу тільки з тієї підстави, що він обіймає відповідну керівну посаду в самостійному структурному підрозділі протягом не менше визначеного Законом України «Про очищення влади» строку. Заборона перебування на посадах, визначених в ч.1 ст.3 Закону України «Про очищення влади» та, як наслідок, звільнення з цих посад, розглядається як установлення презумпції колективної вини, а не презумпції невинуватості, визначеної як один із принципів очищення влади (ч.2 ст.1 Закону України «Про очищення влади»), що вказує на ігнорування принципу індивідуального підходу при притягненні особи до юридичної відповідальності, та порушує ст.61 Конституції України. Положення п.2 «Прикінцеві та перехідні положення» та ст.3 Закону України «Про очищення влади», мають бути застосовані у нерозривній сукупності із положеннями ст.1 Закону України «Про очищення влади», якою встановлено мету люстрації - недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_4 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, та передбачено обов`язкові до застосування принципи: верховенства права та законності; відкритості, прозорості та публічності; презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності; гарантування права на захист. При застосуванні до особи положень Закону України «Про очищення влади» мало б бути з`ясовано, чи здійснювала така особа заходи (та/або сприяла їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади ОСОБА_4 , підрив основ національної безпеки й оборони України, або протиправне порушення прав і свобод людини. В іншому випадку вказані особи визнаються колективно винними без забезпечення індивідуального підходу відповідальності, що є порушенням статей 61 і 62 Конституції України в аспекті забезпечення індивідуального характеру відповідальності та забезпечення презумпції невинуватості. Дотримання презумпції невинуватості при здійсненні люстраційних заходів є фундаментальним принципом у забезпеченні демократичного шляху очищення влади. Водночас, без доведення вини в передбаченому законом порядку, без установленого права на оскарження, Законом «Про очищення влади» запроваджується заборона обіймати посади (перебувати на службі) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування лише у зв`язку з перебуванням на такій посаді в певний проміжок часу. Колегія суддів апеляційного суду також зазначає, що питання конституційності, зокрема, положень пунктів 7, 8, 9 частини першої пункту 4 частини другої статті 3 у взаємозв`язку із частиною третьою статті 1 та пунктом 2 Розділу «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №1682-VII на відповідність положенням статті 38, частини другої статті 61, частини першої статті 62 Конституції України вирішуються Конституційним Судом України. На розгляді Великої Палати Конституційного Суду України тривалий час перебуває справа за конституційними поданнями Верховного Суду України щодо відповідності Конституції України (конституційності) пункту 6 частини першої, пунктів 2, 13 частини другої, частини третьої статті 3 Закону України «Про очищення влади», 47 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) частин третьої, шостої статті 1, частин першої, другої, третьої, четвертої, восьмої статті 3, пункту 2 частини п`ятої статті 5, пункту 2 Розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» цього закону, Верховного Суду України щодо відповідності Конституції України (конституційності) частини третьої статті 1, пунктів 7, 8, 9 частини першої, пункту 4 частини другої статті 3, пункту 2 Розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» цього закону, Верховного Суду України щодо відповідності Конституції України (конституційності) частини третьої статті 4 цього закону. На момент розгляду апеляційним судом цієї адміністративної справи рішення Конституційним Судом України за наслідками розгляду вищевказаного конституційного провадження не ухвалено. Розглядаючи даний адміністративний спір, слід також зазначити, що у проміжному Висновку від 16 грудня 2014 року №788/2014 СDL-АD (2014)044 щодо Закону України «Про очищення влади» (Закону «Про люстрацію») Венеціанська комісія констатувала, крім іншого, що «Відповідно до Керівних принципів люстрація має стосуватися осіб, які відіграли важливу роль у вчиненні серйозних порушень прав людини або які обіймали керівну посаду в організації, відповідальній за серйозні порушення прав людини; ніхто не може бути предметом люстрації виключно через особисті думки і переконання; свідомі співробітники можуть бути люстровані тільки якщо їх дії насправді завдали шкоди іншим і вони знали або повинні були знати про це» (пункт 62). Також Європейська Конвенція про захист прав людини та основоположних свобод від 04.11.1950 року, що була ратифікована Законом України №475/97-ВР від 17.07.1997 року, та відповідно до ст.9 Конституції України є частиною національного законодавства, вказує в статті 8, що кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб. Втручання згідно з вимогами буде вважатись «необхідним у демократичному суспільстві» для законної мети, якщо воно відповідає «нагальній соціальній потребі», і, зокрема, якщо воно пропорційне законній меті, що переслідується. Судом першої інстанції також вірно враховано, що Європейський Суд з прав людини прийняв рішення у справі «Полях та інші проти України» від 19 жовтня 2019 року щодо спірних правовідносин. У даному рішенні Суд зазначив, що заявники працювали над тим, що було державою, заснованою на демократичних конституційних засадах. Натомість заходи, вжиті на підстав Закону про люстрацію ґрунтувалися на тому, що здавалося своєрідною колективною відповідальністю за працю за часів ОСОБА_4, не враховуючи жодної індивідуальної ролі чи зв`язку з будь-якими антидемократичними подіями. Існувала ймовірність того, що закон було прийнято проти тих, хто працював на державній службі за попередніх урядів, що передбачало політизацію державної служби, що само по собі суперечило проголошеній цілі законодавства. Це був усталений принцип судової практики Суду, що люстрація не може служити покаранню, відплаті чи помстою, і це стосується також українського Закону про люстрацію. Ключовим у позиції ЄСПЛ зазначено, що у цій справі поведінка заявників, щодо якої до них було застосовано заходи відповідно до Закону України «Про очищення влади», не була класифікована як «кримінальна» в національному законодавстві і не була схожа на якусь злочинну поведінку: вона полягала в тому, щоб залишатися на своїх постах, поки при владі перебував президент ОСОБА_4. Отже, не було доведено, що втручання у відношенні будь-якого із заявників було необхідним у демократичному суспільстві і тому ЄСПЛ визнав порушення ст.8 Конвенції щодо всіх заявників. Отже, Європейський Суд з прав людини дійшов висновку, що безумовне застосування люстраційної процедури на підставі Закону України «Про очищення влади» до осіб, які в період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року перебували на окремих посадах державної служби без встановлення причетності вказаних осіб до негативних і антидемократичних подій в Україні, що мали місце за часів ОСОБА_4, суперечить проголошеній цілі законодавства і свідчить про наявність своєрідної колективної відповідальності без врахування жодної індивідуальної ролі чи зв`язку відповідних осіб з такими подіями. Згідно з ч.1 ст.6 КАС України, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Відповідно до ч.2 ст.6 КАС України, суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини. Як видно з матеріалів справи, підставою для звільнення позивача стала довідка про результати перевірки, в якій зазначено, що відповідно до Закону України "Про очищення влади", звіту про результати проведеної перевірки щодо виконання ДФС норм Закону України "Про очищення влади", пункту 6 витягу з протоколу № 116 засідання Кабінету Міністрів України від 21 жовтня 2015 року, листа Міністерства юстиції України від 12.10.2015 №11.0.2/1777 "Про надання роз`яснень" до ОСОБА_1 застосовується заборона, визначена частиною третьою статті 1 Закону України "Про очищення влади", на підставі критеріїв, передбачених пунктами 7, 8 частини першої та пунктом 4 частини 2 статті 3 Закону України "Про очищення влади". Разом з тим, наведена довідка не містять відомостей про наявність фактів протиправної поведінки позивача, спрямованих на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_3 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, а спірний наказ Генерального прокурора України №1474к від 23.10.2014 року не містить обґрунтування, що позивач міг становити будь-яку загрозу для нового демократичного режиму. Колегія суддів також звертає увагу на те, що аналізований Закон України «Про очищення влади» не передбачав жодних реальних процедурних гарантій, за якими особи мали б можливість довести, що, незважаючи на посаду, яку вони обіймали, вони не брали участі в будь-яких порушеннях прав людини і не вживали або не підтримували антидемократичні заходи. Така заборона автоматично застосовувалася рівною мірою як до політичних посад, перебуваючи на яких особи безпосередньо формували державну політику певного періоду, так і до посад керівників державних органів та їх структурних підрозділів, які не мали об`єктивної можливість впливати на формування державної політики цього періоду, незалежно від того, чи особи, які займали посаду/посади, наведені у статтях 2 і 3 вказаного Закону, своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їхньому здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_3 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини. Венеціанська комісія у пункті 65 Проміжного висновку №788/2014 вказала, що той факт, що Закон №1682-VII виключає фактор часу в цілому, незалежно від тяжкості минулої поведінки, вступає в конфлікт із принципом індивідуальної відповідальності, на якому має бути заснована люстрація. Без аналізу індивідуальної поведінки неможливо встановити особисту вину осіб, до яких застосовано означені заборони, для того, щоб переконатися у застосуванні до цих осіб індивідуальної відповідальності, а не колективної, як це задекларовано у принципах Закону №1682-VII, що мали б спрямовувати процес очищення влади (люстрації). Без встановлення зв`язку між указаними особами та узурпацією влади неможливо дійти висновку, що було досягнуто легітимної мети Закону №1682-VII - недопущення до участі в управлінні державними справами саме осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_3 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини. Отже, не можливо і дійти висновку, що було досягнуто справедливого балансу між захистом інтересів демократичного суспільства, з одного боку, та повагою до прав позивача - з іншого. Тож заборона перебування на зазначених у Законі №1682-VII посадах та, як наслідок, звільнення з цих посад, розглядається як установлення презумпції колективної вини, а не презумпції невинуватості, що вказує на невідповідність меті й принципам Закону №1682-VII, визначеним у частині другій статті 1 цього Закону. Оцінюючи пропорційність обмежень, застосованих до позивача, щодо легітимної мети (очищення влади), якої прагнули досягти органи державної влади, Суд вважає їх непропорційними, невиправданими та не необхідними у демократичному суспільстві. Відсутність у Законі №1682-VII процедури та механізму, які б визначали індивідуальний підхід під час застосування встановлених ним заборон, не знімає обов`язку із суду застосовувати індивідуальний підхід при вирішенні кожного конкретного спору за критеріями правомірності та законності рішень суб`єктів владних повноважень, визначених частиною третьою статті 2 КАС України. Цей обов`язок випливає із завдань адміністративного судочинства, змістом яких є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень. З врахуванням наведеного вище, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про обґрунтованість і правильність висновків суду першої інстанції щодо незаконності звільнення позивача згідно оскарженого наказу Міністерства доходів і зборів України від 20 січня 2016 року № 3-о "Про звільнення ОСОБА_1 ", а тому такий наказ підлягає скасуванню. Щодо твердження Державної фіскальної служби України про протиправність стягнення з неї середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки саме з вини позивача розгляд справи тривав на протязі такого довгого часу, так як саме за його клопотанням від 11.03.2016 року провадження було зупинено, колегія суддів зазначає таке. Відповідно до ч.2 ст.235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу. Колегія суддів враховує, що період вимушеного прогулу позивача становить з 21 січня 2016 року по 29 травня 2020 року включно, тобто період із першого дня вимушеного прогулу по день винесення рішення суду першої інстанції. Кількість робочих днів протягом цього періоду становить - 1087 днів. Згідно з наявною в матеріалах справи довідкою про середню заробітну плату ОСОБА_1 від 09 березня 2016 року №05/62 середньоденна заробітна плата позивача становила 834,03 грн. Порядок обчислення середньої заробітної плати затверджений постановою Кабінету Міністрів України за №100 від 08.02.1995р. Відповідно до абзаців 1-3 пункту 2 розділу ІІ вказаного Порядку №100, обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час. Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку. Відповідно до пункту 5 розділу ІV Порядку №100, основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно пункту 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством - календарних днів за цей період. Пунктом 8 Порядку №100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. Відповідно до п.10 Порядку 100, у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення. На госпрозрахункових підприємствах і в організаціях коригування заробітної плати та інших виплат провадиться з урахуванням їх фінансових можливостей. Таким чином, судом першої інстанції вірно враховано, що оскільки вимушений прогул позивача складає 1087 робочих днів з 21 січня 2016 року по 29 травня 2020 року включно, тому на його користь слід стягнути середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, з утриманням податків та обов`язкових платежів. Грошовий розмір такого середнього заробітку за вказаний період судом першої інстанції визначено у розмірі 906590,61 грн з урахуванням підвищених тарифних ставок і посадових окладів шляхом коригування на коефіцієнт їх підвищення, згідно приписів пункту 10 Порядку №100, з врахуванням довідки про посадові оклади. З вирахуванням заробітку в Східноєвропейському національному університеті імені Лесі Українки у сумі 261 133,99 грн. відшкодуванню підлягає середній заробіток у сумі 645456,62 грн. При цьому, колегія суддів враховує, що апелянти (відповідачі) не оспорюють правильність наведених судом першої інстанції розрахунків середнього заробітку позивача за період вимушеного прогулу. Водночас, суд апеляційної інстанції вважає безпідставними доводи апелянта щодо неможливості стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у зв`язку із затягуванням розгляду справи з вини позивача, оскільки згідно ч.2 ст.235 КЗпП України, при поновленні особи на посаді у зв`язку із незаконним звільненням, працівникові виплачується середній заробіток за весь час вимушеного прогулу. Обов`язковою умовою такого відшкодування наведена стаття встановлює відсутність вини працівника у розгляді заяви про поновлення на роботі більше одного року. У вину позивачу Державна фіскальна служба України ставить подання ним заяви про зупинення провадження, на підставі якої і було зупинено провадження ухвалою Волинського окружного адміністративного суду 11 березня 2016 року у справа № 803/172/16. Разом з тим, статтею 44 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що учасники справи мають рівні процесуальні права та обов`язки. Зокрема, учасники справи мають право: ознайомлюватися з матеріалами справи, робити з них витяги, копії, одержувати копії судових рішень; подавати докази; брати участь у судових засіданнях, якщо інше не визначено законом; брати участь у дослідженні доказів; ставити питання іншим учасникам справи, а також свідкам, експертам, спеціалістам; подавати заяви та клопотання, надавати пояснення суду, наводити свої доводи, міркування щодо питань, які виникають під час судового розгляду, і заперечення проти заяв, клопотань, доводів і міркувань інших осіб; ознайомлюватися з протоколом судового засідання, записом фіксування судового засідання технічними засобами, робити з них копії, подавати письмові зауваження з приводу їх неправильності чи неповноти; оскаржувати судові рішення у визначених законом випадках; користуватися іншими визначеними законом процесуальними правами. Відповідно до ч.ч. 1, 3, 4 ст. 45 КАС України учасники судового процесу та їхні представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами. Зловживання процесуальними правами не допускається. Якщо подання скарги, заяви, клопотання визнається зловживанням процесуальними правами, суд з урахуванням обставин справи має право залишити без розгляду або повернути скаргу, заяву, клопотання. Суд зобов`язаний вживати заходів для запобігання зловживанню процесуальними правами. У випадку зловживання учасником судового процесу його процесуальними правами, суд застосовує до нього заходи, визначені цим Кодексом. Як встановлено судом, в матеріалах справи відсутні докази зловживання позивачем своїми процесуальними правами, зокрема доказів застосування заходів для запобігання таких зловживань чи залишення якогось із клопотань/заяв без розгляду. Натомість користування учасником справи його процесуальними правами не може ставитись йому у вину і бути підставою для відмови у задоволенні вимоги про стягнення середньомісячної заробітної плати за час вимушеного прогулу, у зв`язку з затягуванням розгляду справи. Щодо твердження позивача про те, що при поновленні його на посаді першого заступника начальника Департаменту податкових та митних експертиз ДФС України не було захищено його права, свободи та інтереси, оскільки такий структурний підрозділ відповідно до інформації з ЄДРЮОФОПтГФ перебуває в стані припинення з 03.12.2019 року, а тому не здійснює функцій щодо забезпечення проведення податкових та митних експертиз, колегія суддів зазначає, що відповідно до ч.1 ст.235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. Таким чином, оскільки права позивача були порушені, то вони підлягають відновленню шляхом скасування оскарженого наказу та поновлення позивача на посаді, з якої його було незаконно звільнено. Отже, суд першої інстанції вірно встановив необхідність поновлення позивача на посаді першого заступника начальника Департаменту податкових та митних експертиз Державної фіскальної служби України з 21 січня 2016 року, який є правонаступником Спеціалізованої лабораторії з питань експертизи та досліджень Міндоходів. Щодо твердження позивача про те, що до нього незаконно застосовано люстрацію, що і спричинило йому завдання моральної шкоди, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що ОСОБА_1 не надав належних доказів заподіяння йому душевних страждань протиправними діями Державної митної служби України та Спеціалізованої лабораторії з питань експертизи та досліджень Держмитслужби, зокрема, доказів погіршення здоров`я або настання інших втрат немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, що настали внаслідок звільнення з посади та жодним чином не обґрунтував грошову оцінку такої шкоди. Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права. Колегія суддів вважає, що доводи апеляційних скарг висновків суду не спростовують і не дають підстав стверджувати про порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а тому апеляційні скарги слід залишити без задоволення, а рішення суду - без змін. Керуючись ст. ст. 308, 310, п. 1 ч. 1 ст. 315, ст. ст. 316, 321, 322, ч. 1 ст. 325 КАС України, суд -

ПОСТАНОВИВ: Апеляційні скарги ОСОБА_1 , Спеціалізованої лабораторії з питань експертизи та досліджень Держмитслужби та Державної фіскальної служби України залишити без задоволення. Рішення Волинського окружного адміністративного суду від 29 травня 2020 року у справі № 803/172/16 залишити без змін. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку виключно у випадках, передбачених частиною 4 статті 328 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. Головуючий суддя О. М. Довгополов судді В. В. Святецький Л. Я. Гудим Повне судове рішення складено 23.11.2020 року