Постанова Сьомий апеляційний адміністративний суд № 240/2620/20

П О С Т А Н О В А ІМЕНЕМ УКРАЇНИ Справа № 240/2620/20 Головуючий суддя 1-ої інстанції - Попова О.Г. Суддя-доповідач - Шидловський В.Б. 22 жовтня 2020 року м. Вінниця Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії: головуючого судді: Шидловського В.Б. суддів: Залімського І. Г. Сушка О.О. , за участю: секретаря судового засідання: Ткач В.В., позивача - ОСОБА_1 , розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Ради адвокатів Житомирської області на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 07 липня 2020 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Ради адвокатів Житомирської області про визнання незаконним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії, В С Т А Н О В И В : У березні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом у якому просив: - визнати незаконним та скасувати Рішення органу адвокатського самоврядування Ради адвокатів Житомирської області № 30/3 від 25.11.2019 р., у частині, що стосується прийняття відповідного рішення стосовно ОСОБА_1 . - зобов`язати Відповідача видати ОСОБА_1 свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю та посвідчення адвоката без проходження стажування. В обґрунтування позову зазначив, що 25.11.2019 року органом адвокатського самоврядування Радою адвокатів Житомирської області було прийнято рішення № 30/3, яким було розглянуто заяву позивача про видачу свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю та посвідчення адвоката без проходження стажування, яким відповідач відмовив ОСОБА_1 у видачі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю без проходження стажування в зв`язку з відсутністю у нього стажу роботи помічником адвоката не менше одного року за останні два роки на день звернення із заявою. Позивач вказує, що його праця помічником адвоката та сплата усіх податків і зборів підтверджується Формою ОК-5 Реєстру застрахованих осіб Державного реєстру загальнообов`язкового державного соціального страхування Пенсійного фонду України, Індивідуальні відомості про застраховану особу - ОСОБА_1 з 1999 р. по 2019 р., де зазначено про сплату мені заробітної плати адвокатом ОСОБА_2 за 13 місяців, (грудень 2016-грудень 2017 включно). Вважаючи прийняте відповідачем рішення незаконним, позивач звернувся до суду з вказаним позовом. Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 07 липня 2020 року позовні вимоги задоволено частково. Визнано незаконним та скасовано Рішення органу адвокатського самоврядування Ради адвокатів Житомирської області № 30/3 від 25.11.2019 року, у частині, що стосується прийняття відповідного рішення стосовно ОСОБА_1 . Зобов`язано Раду адвокатів Житомирської області повторно розглянути заяву про видачу ОСОБА_1 свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю та посвідчення адвоката без проходження стажування з урахуванням висновків суду, викладених у рішенні суду. В задоволенні решти позовних вимог відмовлено. Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідачем подано апеляційну скаргу, в якій він просить скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нове, яким в задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі. Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги апелянт посилається на порушення судом першої інстанції, при прийнятті рішення, норм матеріального та процесуального права, також неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, з обставин і обґрунтувань, викладених в апеляційній скарзі. На апеляційну скаргу Ради адвокатів Житомирської області Калінін Роман Сергійович подав відзив, в якому просить таку скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін. До суду апеляційної інстанції 22.10.2020 надійшла заява від Голови Ради адвокатів Житомирської області про відкладення розгляду справи, яка мотивована перебуванням його на лікарняному. У задоволенні вказаного клопотання колегією суддів у судовому засіданні 22.10.2020 протокольною ухвалою відмовлено, оскільки апелянтом не надано доказів перебування Голови Ради адвокатів Житомирської області на лікарняному, відсутності та неможливості прибути у судове засідання іншого представника. Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши рішення суду та доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав. Судом встановлено, що позивач звернувся до Ради адвокатів Житомирської області із заявою про видачу йому свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю та посвідчення адвоката без проходження стажування. 25.11.2019 року Радою адвокатів Житомирської області прийнято рішення № 30/3, яким вирішено відмовити ОСОБА_1 у видачі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю без проходження стажування в зв`язку з відсутністю у нього стажу роботи помічником адвоката не менше одного року за останні два роки на день звернення із заявою про допуск до складання кваліфікаційного іспиту відповідно до вимог частини 5 статті 10 Закону України Про адвокатуру та адвокатську діяльність, пункту 12.1 Положення про організацію та порядок проходження стажування для отримання особою свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, затвердженого рішенням Ради адвокатів України №80 від 01.06.2018 р. (в редакції, чинній станом на день виникнення спірних правовідносин) та пункту 8.4 Положення про помічника адвоката, затвердженого рішенням Ради адвокатів України №109 від 25.07.2018 року (в редакції, чинній станом на день виникнення спірних правовідносин) (а.с.6-7, 47-51). Позивач не погоджується з таким рішенням відповідача, а тому звернувся до суду з даним позовом. Частково задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції дійшов висновку, що ОСОБА_1 працював помічником адвоката ОСОБА_2 на умовах повного робочого дня (тижня), відповідно за позивача до державного бюджету України сплачувався єдиний внесок на загальнообов`язкове державне соціальне страхування у встановленому законом порядку та розмірі. Паралельно із тим, сплата ЄСВ в мінімальному розмірі у квітні, липні, серпні, листопаді 2017 року та зазначення в таблиці форми ОК-5 кількості днів трудових відносин (30, 31 днів), не свідчить про роботу позивача в Бердянському інституті державного та муніципального управління класичного приватного університету на умовах повного робочого тижня. Суд вважає, що спірні місяці 2017 року (квітень, липень, серпень та листопад) мають бути враховані до стажу роботи позивача помічником адвоката ОСОБА_2 , що дає право на звільнення ОСОБА_1 від проходження стажування. Колегія суддів погоджується із такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне. Спірні правовідносини, що виникли між сторонами регулюються Законом України Про адвокатуру та адвокатську діяльність. Відповідно до ч.1 ст.6 Закону України Про адвокатуру та адвокатську діяльність, адвокатом може бути фізична особа, яка має повну вищу юридичну освіту, володіє державною мовою, має стаж роботи в галузі права не менше двох років, склала кваліфікаційний іспит, пройшла стажування (крім випадків, встановлених цим Законом), склала присягу адвоката України та отримала свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю. Частиною 2 цієї статті визначено коло осіб, які не можуть бути адвокатом. Перелік осіб, які не можуть бути адвокатом, є виключним і розширенню не підлягає. Крім того, з аналізу вказаної норми закону вбачається, що обов`язковими складовими набуття статусу адвоката є, зокрема, складення особою присяги адвоката України та отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю. Відповідно до вимог ч.1 ст.8 названого Закону особа, яка виявила бажання стати адвокатом та відповідає вимогам частин першої та другої статті 6 цього Закону, має право звернутися до кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури за місцем проживання із заявою про допуск до складення кваліфікаційного іспиту. Порядок допуску до складення кваліфікаційного іспиту та перелік документів, що додаються до заяви, затверджуються Радою адвокатів України. За результатами розгляду заяви та доданих до неї документів кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури приймає рішення про: 1) допуск особи до кваліфікаційного іспиту; 2) відмову в допуску особи до кваліфікаційного іспиту. Особі, яка звернулася із заявою про допуск до складення кваліфікаційного іспиту, повідомляється про прийняте рішення письмово протягом трьох днів з дня його прийняття. У разі прийняття рішення про відмову в допуску особи до кваліфікаційного іспиту в рішенні кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури в обов`язковому порядку зазначаються причини такої відмови. Приписами ч.ч.1, 2 ст.9 Закону № 5076-VI визначено, що кваліфікаційний іспит - є атестуванням особи, яка виявила бажання стати адвокатом. Кваліфікаційний іспит полягає у виявленні теоретичних знань у галузі права, історії адвокатури, адвокатської етики особи, яка виявила бажання стати адвокатом, а також у виявленні рівня її практичних навичок та умінь у застосуванні закону. Організація та проведення кваліфікаційного іспиту здійснюється кваліфікаційною палатою кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури. Порядок складення кваліфікаційних іспитів, методика оцінювання та програма кваліфікаційних іспитів затверджуються Радою адвокатів України. Відповідно до ч.1 ст.10 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" стажування полягає в перевірці готовності особи, яка отримала свідоцтво про складення кваліфікаційного іспиту, самостійно здійснювати адвокатську діяльність. Стажування здійснюється протягом шести місяців під керівництвом адвоката за направленням ради адвокатів регіону. Згідно ч.5 ст.10 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" від проходження стажування звільняються особи, які на день звернення із заявою про допуск до складання кваліфікаційного іспиту мають стаж роботи помічника адвоката не менше одного року за останні два роки. Відмову позивачу у видачі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю та посвідчення адвоката без проходження стажування відповідач обґрунтував відсутністю у ОСОБА_1 стажу роботи помічником адвоката не менше одного року за останні два роки на день звернення із заявою про допуск до складання кваліфікаційного іспиту. Пунктом 12 Положення про організацію та порядок проходження стажування для отримання особою свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю затвердженого рішенням Ради адвокатів України від 01 червня 2018 року № 80 визначені підстави звільнення від стажування: Від проходження стажування звільняються особи, які на день звернення із заявою про допуск до складення кваліфікаційного іспиту мають стаж роботи помічника адвоката не менше одного року за останні два роки. До стажу роботи помічником адвоката, що дає право на звільнення від проходження стажування, враховується стаж роботи помічником адвоката, якщо помічник працював на умовах повного робочого тижня, а роботодавцем сплачувався єдиний соціальний внесок до державного бюджету України щодо такої особи у встановленому законом порядку та розмірі. Робота особи на посаді помічника адвоката за сумісництвом та/або на умовах цивільноправових договорів не зараховується як стаж роботи помічника адвоката, необхідний для звільнення від проходження стажування. Від проходження стажування звільняються також особи, які звернулися із заявою про допуск до складання кваліфікаційного іспиту до 16.02.2013 року включно при умові успішного складання ними кваліфікаційного іспиту. Особа, яка звільняється від проходження стажування відповідно до ч.1 п.12.1. ст.12 цього Положення, подає заяву про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю. Положення про помічника адвоката затверджується Радою адвокатів України. Положенням про помічника адвоката (затв. рішенням Ради адвокатів України від 25 вересня 2015 року № 113, зі змінами, внесеними рішенням Ради адвокатів України від 25 липня 2018 року № 109) передбачено, що Положення про помічника адвоката (далі - Положення) затверджено відповідно до вимог Закону України Про адвокатуру та адвокатську діяльність і визначає єдині засади організації, правовий статус та умови діяльності особи, яка займає посаду помічника адвоката (далі - помічник адвоката) та регламентує умови і порядок використання адвокатами при здійсненні своєї професійної діяльності праці помічників. Відповідно до п.2.1.4. Положення Про помічника адвоката затвердженого із змінами, внесеними рішенням Ради адвокатів Україна від 25.07.2018 р. №109, помічником адвоката може бути фізична особа, яка прослухала спеціальний курс-інструктаж введення в професію помічника адвоката у Вищій школі адвокатури Національної асоціації адвокатів України. Судом встановлено, що згідно даних трудової книжки ОСОБА_1 серії НОМЕР_1 : - 03.01.2012 року позивача прийнято на посаду старшого викладача кафедри адміністративного, конституційного і фінансового права в порядку переведення з класичного приватного права Бердянського інституту державного та муніципального управління класичного приватного університету; - з 04.11.2016 року по 31.12.2017 року позивач працював на посаді помічника адвоката ОСОБА_2 (а.с.66-67). Вказане також підтверджується даними Форми ОК-5, зокрема позивач працював, з грудня 2016 по грудень 2017 включно - помічником адвоката ОСОБА_2 . Відповідно даних Форми ОК-5, за чотири місяці 2017 року (квітень, липень, серпень та листопад) за позивача сплачувався єдиний внесок на загальнообов`язкове державне соціальне страхування (далі - ЄСВ), як адвокатом ОСОБА_2 (код - НОМЕР_2 ), так і Бердянським інститутом державного та муніципального управління класичного приватного університету (код - 47963764) (а.с.10-12). Як слідує з вказаної форми, адвокатом ОСОБА_2 (код - НОМЕР_2 ) за спірні чотири (квітень, липень, серпень та листопад) місяці 2017 року нараховано позивачу заробітну плату в мінімальному розмірі - 3250,00 грн, з якої сплачено ЄСВ в мінімальному розмірі. Тоді як, Бердянським інститутом державного та муніципального управління класичного приватного університету (код - 47963764) позивачу нараховано заробітну плату: у квітень 2017 - 2148,84 грн, у липні 2017 - 548,97 грн., у серпень 2017 - 511,11 грн. та листопад 2017 - 3200 грн. Із зазначеного слідує, що ОСОБА_1 жодного повного місяця у м.Бердянськ не працював. Позивач стверджує, що він є доцентом кафедри даного інституту та йому були надані години за ведення курсових та дипломних робіт, які взагалі не передбачали його перебування у м.Бердянську. Із трудовою книжки позивача слідує, що з 04.11.2016 року по 31.12.2017 року позивач працював на посаді помічника адвоката ОСОБА_2 . Це було його основним місцем роботи у даний період. У відповідності до п.1.1. Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої спільним наказом Міністерства праці, Міністерства юстиції та Міністерства соціального захисту населення України від 29 липня 1993 р. № 58, трудова книжка ведеться тільки за основним місцем роботи працівника і її заборонено видавати на руки працівникові. Із зазначеного слідує, що позивач не працював помічником адвоката за сумісництвом, а це було його основним місцем роботи. Колегія суддів зазначає, що робота помічника адвоката не зводиться до безперервного перебування в офісі у м.Житомирі. Зазначена робота може виконуватись і поза межами офісу адвоката, в т.ч. і поза межами м.Житомира. З урахуванням з`ясованих обставин, досліджених матеріалів справи, суд приходить до висновку, що ОСОБА_1 працював помічником адвоката ОСОБА_2 на умовах повного робочого дня (тижня), відповідно за позивача до державного бюджету України сплачувався єдиний внесок на загальнообов`язкове державне соціальне страхування у встановленому законом порядку та розмірі. Посилання відповідача, що в таблиці форми ОК-5 у відомостях в лівій частині знаменнику зазначається кількість днів трудових відносин, що свідчить про сплату Бердянським інститутом державного та муніципального управління класичного приватного університету ЄСВ в повному обсязі та повну зайнятість позивача, колегія суддів вважає безпідставними, з огляду на таке. За визначенням, наведеним у ст.1 Закону 1058, страховий стаж - період (строк), протягом якого особа підлягала державному соціальному страхуванню, якою або за яку сплачувався збір на обов`язкове державне пенсійне страхування згідно із законодавством, що діяло раніше, та/або підлягає загальнообов`язковому державному пенсійному страхуванню згідно із цим Законом і за який сплачено страхові внески. Згідно із абз.1 ч.1 ст.24 Закону 1058 страховий стаж - період (строк), протягом якого особа підлягає загальнообов`язковому державному пенсійному страхуванню та за який щомісяця сплачені страхові внески в сумі не меншій, ніж мінімальний страховий внесок. Як передбачено ч.ч.2, 3 ст.24 Закону 1058, страховий стаж обчислюється територіальними органами Пенсійного фонду відповідно до вимог цього Закону за даними, що містяться в системі персоніфікованого обліку, а за періоди до впровадження системи персоніфікованого обліку - на підставі документів та в порядку, визначеному законодавством, що діяло до набрання чинності цим Законом. Страховий стаж обчислюється в місяцях. Неповний місяць роботи, якщо застрахована особа підлягала загальнообов`язковому державному пенсійному страхуванню або брала добровільну участь у системі загальнообов`язкового державного пенсійного страхування, зараховується до страхового стажу як повний місяць за умови, що сума сплачених за цей місяць страхових внесків з урахуванням сум страхових внесків, сплачених виходячи з мінімальної заробітної плати, є не меншою, ніж мінімальний страховий внесок. Якщо сума сплачених за відповідний місяць страхових внесків з урахуванням сум страхових внесків, сплачених виходячи з мінімальної заробітної плати, є меншою, ніж мінімальний страховий внесок, цей період зараховується до страхового стажу як повний місяць за умови здійснення в порядку, визначеному правлінням Пенсійного фонду, відповідної доплати до суми страхових внесків з урахуванням сум страхових внесків, сплачених виходячи з мінімальної заробітної плати, таким чином, щоб загальна сума сплачених коштів за відповідний місяць була не меншою, ніж мінімальний страховий внесок. Отже, сплата ЄСВ в мінімальному розмірі та зазначення в таблиці форми ОК-5 кількості днів трудових відносин (30, 31 днів), не свідчить про роботу позивача в Бердянському інституті державного та муніципального управління класичного приватного університету на умовах повного робочого тижня. Позивачем доведено що на умовах повного робочого тижня, він працював саме помічником адвоката. Враховуючи вищезазначене, суд вважає, що спірні місяці 2017 року (квітень, липень, серпень та листопад) мають бути враховані до стажу роботи позивача помічником адвоката ОСОБА_2 , що дає право на звільнення ОСОБА_1 від проходження стажування. З урахуванням зазначених обставин суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що позовні вимоги позивача щодо визнати незаконним та скасувати Рішення органу адвокатського самоврядування Ради адвокатів Житомирської області №30/3 від 25.11.2019 р., у частині, що стосується прийняття відповідного рішення стосовно ОСОБА_1 є обґрунтованими та підлягають задоволенню. Таким чином, на думку колегії суддів апеляційної інстанції, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про задоволення позовних вимог. Відповідно до п.1 ч.1 ст.315, 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд П О С Т А Н О В И В : апеляційну скаргу Ради адвокатів Житомирської області залишити без задоволення, а рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 07 липня 2020 року - без змін. Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України. Постанова суду складена в повному обсязі 26 жовтня 2020 року. Головуючий Шидловський В.Б. Судді Залімський І. Г. Сушко О.О.