Окрема думка Велика Палата ВС № 9901/302/19

Окрема думка суддів Великої Палати Верховного Суду Антонюк Н. О., Анцупової Т. О., Гудими Д. А., Пророка В. В., Рогач Л. І. у справі № 9901/302/19 (провадження № 11-882заі19) Постановою від 17 вересня 2020 року Велика Палата Верховного Суду (далі - ВП ВС) задовольнила апеляційну скаргу ОСОБА_1 ; скасувала рішення Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду (далі - КАС) від 11 липня 2019 року; ухвалила нове, яким позов ОСОБА_1 задовольнила; визнала протиправним та скасувала рішення Вищої ради правосуддя (далі - ВРП) від 09 квітня 2019 року № 1079/0/15-19 «Про відмову у звільненні ОСОБА_1 з посади судді Богуславського районного суду Київської області у відставку»; зобов`язала ВРП повторно розглянути заяву ОСОБА_1 від 02 січня 2019 року про звільнення з посади судді Богуславського районного суду Київської області у відставку. Не погоджуємось з таким рішенням ВП ВС, а тому вважаємо за необхідне висловити в цій справі окрему думку відповідно до ч. 3 ст. 34 КАС. Стислий виклад обставин справи ОСОБА_1 02 січня 2019 року звернувся до ВРП із заявою про звільнення його з посади судді Богуславського районного суду Київської області у відставку відповідно до п. 4 ч. 6 ст. 126 Конституції України. Згідно з довідкою від 26 грудня 2018 року, виданою керівником апарату Богуславського районного суду Київської області, стаж роботи позивача на посаді судді складає 10 років 7 місяців 21 день (травень 2008 року - квітень 2011 року - суддя Рокитнянського районного суду Київської області; з квітня 2011 року - суддя Богуславського районного суду Київської області). Інша діяльність, яка дає право на відставку, як зазначено в цій довідці, складається з таких періодів: жовтень 1977 року - жовтень 1979 року - служба в рядах Радянської Армії; червень 1980 року - березень 1994 року - міліціонер Калінінського РВВС м. Донецьк УВС Донецької області; березень 1994 року - жовтень 1999 року - помічник прокурора Миронівського району; січень 2000 року - липень 2000 року - начальник юридичного відділу Асоціації підприємств «Агро-Мир»; серпень 2000 року - грудень 2003 року - підприємницька діяльність: адвокат; лютий 2004 року - січень 2005 року - підприємницька діяльність: адвокат; вересень 2004 року - червень 2005 року - слухач Національної юридичної академії України імені Ярослава Мудрого; липень 2005 року - вересень 2007 року - підприємницька діяльність: адвокат. 09 квітня 2019 року ВРП прийнято рішення від № 1079/0/15-19 про відмову у звільненні позивача з посади у зв`язку з відсутністю необхідного для звільнення у відставку стажу роботи. Зокрема, в рішенні зазначено, що загальний стаж роботи позивача, що дає право на відставку, становить менше 20 років. Крім стажу роботи позивача на посаді судді 10 років 11 місяців 3 дні, ВРП зараховано до його стажу, який дає право судді бути звільненим у зв`язку з відставкою, період проходження строкової військової служби з 20 жовтня 1977 року по 27 жовтня 1979 року, тобто 2 роки 7 днів; половину строку навчання у національній юридичній академії України імені Ярослава Мудрого з 01 вересня 2004 року по 30 червня 2005 року, тобто 5 місяців; роботу на посаді помічника прокурора з 31 березня 1994 року по 26 жовтня 1999 року, тобто 5 років 6 місяців 25 днів. Загалом зараховано іншого «несуддівського» стажу більше 8 років. ВРП відмовила позивачу в зарахуванні періоду його роботи адвокатом до стажу, що дає право на відставку судді, зазначаючи, що зарахування цього стажу суперечить пункту 34 розділу ХІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про судоустрій і статус суддів». Не погоджуючись із таким рішенням ВРП, позивач оскаржив його до суду. Рішенням КАС від 11 липня 2019 року у задоволенні позову про визнання протиправним та скасування рішення ВРП від 09 квітня 2019 року №1079/0/15-19 «Про відмову у звільненні ОСОБА_1 з посади судді Богуславського районного суду Київської області у відставку» відмовлено. Позиція Великої Палати Верховного Суду За результатами розгляду апеляційної скарги ВП ВС дійшла таких висновків. Оскільки позивач має стаж роботи на посаді помічника прокурора, який зарахований ВРП відповідно до абз. 2 ч. 4 ст. 43 Закону України «Про статус суддів», чинного на день призначення позивача на посаду судді, а також інший стаж роботи, зокрема зайняття ОСОБА_1 адвокатською діяльністю, який міг бути врахований для призначення позивача на посаду судді, то наявні підстави для застосування положень ч. 2 ст. 137 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» та врахування трьох років такого стажу при обчисленні стажу, що дає право на відставку судді. Підстави та мотиви висловлення окремої думки Правова проблема у цій справі полягає у врахуванні іншого професійного досвіду роботи як стажу, що дає право на звільнення судді у відставку. Право судді на подання заяви про відставку закон пов`язує із наявністю не менше двадцяти років стажу роботи на посаді судді. Абзацом 2 ч. 4 ст. 43 Закону України «Про статус суддів» (в редакції, яка діяла на час призначення позивача на посаду судді) передбачено, що до стажу роботи, який дає право на відставку судді та отримання щомісячного довічного грошового утримання, крім роботи на посадах суддів судів України, державних арбітрів, арбітрів відомчих арбітражів України, зараховується також час роботи на посадах суддів і арбітрів у судах та державному і відомчому арбітражі колишнього СРСР та республік, що раніше входили до складу СРСР, час роботи на посадах, безпосередньо пов`язаних з керівництвом та контролем за діяльністю судів у Верховному Суді України, в обласних судах, Київському і Севастопольському міських судах, Міністерстві юстиції України та підвідомчих йому органах на місцях, за діяльністю арбітражів у Державному арбітражі України, Вищому арбітражному суді України, а також на посадах прокурорів і слідчих за умови наявності у всіх зазначених осіб стажу роботи на посаді судді не менше 10 років. Відповідно до абзацу 4 п. 34 розділу ХІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про судоустрій і статус суддів» судді, призначені чи обрані на посаду до набрання чинності цим Законом, зберігають визначення стажу роботи на посаді судді відповідно до законодавства, що діяло на день їх призначення (обрання). Таким чином, останньою нормою констатовано, що стаж не може бути перераховано у сторону зменшення у зв`язку зі зміною законодавства. На момент призначення ОСОБА_1 на посаду судді першої інстанції законодавством було визначено 3-річний стаж як необхідну умову для зайняття посади судді. Тому особа, яку призначають на посаду судді першої інстанції, претендувала на зарахування до суддівського стажу 3 років професійного стажу, який був підставою для зайняття відповідної посади. Позивачу у цій справі було зараховано до суддівського стажу 5 років 6 місяців 25 днів роботи на посаді помічника прокурора, а загалом «інших» видів стажу більше 8 років. Положення чинного Закону України «Про судоустрій і статус суддів» (ч. 2 ст. 137) дозволяють зараховувати для суддів першої інстанції лише 5 років «іншого» професійного несуддівського стажу, вимога щодо якого визначена цим законом та надає право для призначення на посаду судді. Тобто, чинна норма є менш сприятливою для позивача в частині зарахування стажу, оскільки останньому було зараховано більше 8 років «іншого» стажу. Тому законодавець закріпив у Прикінцевих та перехідних положеннях Закону України «Про судоустрій і статус суддів» припис про те, що судді зберігають визначення стажу роботи на посаді судді відповідно до законодавства, що діяло на день їх призначення (обрання). Такий стаж не може бути перерахований у сторону зменшення. Однак, вочевидь, що зазначені вище норми не дають підстав для ще більшого зарахування «інших» видів професійного стажу до суддівського стажу. Наголошуємо, що позивачу зараховано до його стажу, що дає право на відставку, 5 років 6 місяців 25 днів досвіду, який вимагався при призначенні на посаду судді. Тобто на відміну від суддів, яким зараховано лише 3 роки «іншого» професійного стажу, ОСОБА_1 було зараховано понад 5 років стажу, а з врахуванням військової служби та навчання - більше 8 років. В свою чергу запропонована ВП ВС позиція щодо зарахування окрім прокурорського стажу, ще й адвокатського стажу є, фактично, подвійним зарахуванням професійного стажу, який необхідний для зайняття посади судді. Варто зауважити, що посилання ВП ВС на її висновки у постанові від 24 жовтня 2019 року у справі №9901/2/19 є нерелевантним. У справі №9901/2/19 призначенню позивачки на посаду судді передувала адвокатська діяльність, а не робота на посадах прокурорів, як у випадку ОСОБА_1 . Тому єдиним видом стажу, який підлягав зарахуванню у справі, на яку посилається ВП ВС, була лише адвокатська діяльність. Таким чином, вважаємо, що підхід ВРП щодо обчислення стажу суддям, яким було зараховано стаж роботи на посадах слідчих або прокурорів, є правильним. Особа не може претендувати на зарахування всіх наявних у неї професійних стажів, які в різні періоди дії законодавства щодо статусу суддів прирівнювалися до суддівського стажу. Водночас суддя може претендувати на зарахування йому того «несуддівського» стажу, який зараховують іншим суддям, що призначаються на аналогічну посаду з тією, на яку він був призначений. З урахуванням того, що позивачу вже було зараховано інший «несуддівський» стаж понад 8 років, дозарахування ще й 3 років адвокатського стажу вважаємо неправильним. Судді Великої Палати Верховного Суду Н. О. Антонюк Т. О. Анцупова Д. А. Гудима В. В. Пророк Л. І. Рогач