Постанова КАС ВС № 815/2163/15

ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 12 серпня 2020 року м. Київ справа № 815/2163/15 адміністративне провадження № К/9901/51361/18 (К/9901/51104/18) Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: головуючого - Шишова О.О., суддів: Дашутіна І.В.,Яковенка М.М., розглянув у письмовому провадженні в касаційній інстанції справу за позовом ОСОБА_1 до Прокуратури Одеської області, Генеральної прокуратури України, треті особи: Прокурор Приморського району міста Одеси, Міністрерство юстиції України, про визнання протиправним та скасування наказу, за касаційними скаргами Міністерства юстиції України та Генеральної прокуратури України на постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 18.04.2018 (прийняту у складі колегії суддів: головуючого Кравця О.О., суддів: Домусчі С.Д., Коваля М.П.), УСТАНОВИВ: І. Суть спору:

1. У квітні 2015 року ОСОБА_1 звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з позовом до Прокуратури Одеської області, Генеральної прокуратури України, треті особи: Прокурор Приморського району міста Одеси, Міністерство юстиції України, у якому, з урахуванням уточнення позовних вимог, просив суд: 1.1. - визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора України від 23.03.2015 № 210к про звільнення старшого радника юстиції ОСОБА_1 з посади прокурора Приморського району м. Одеси у зв`язку з припиненням трудового договору відповідно до пункту 7-2 статті 36 КЗпП України; 1.2. - поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Приморського району м. Одеси; 1.3. - стягнути з прокуратури Одеської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу; 1.4. - зобов`язати Генеральну прокуратуру України звернутись до Міністерства юстиції України з заявою про відкликання інформації про звільнення ОСОБА_1 з посади Прокурора Приморського району м. Одеси у зв`язку з припиненням трудового договору відповідно до пункту 7-2 статті 36 КЗпП України.

2. Обґрунтовуючи позовні вимоги ОСОБА_1 зазначив, що оскаржуваний наказ прийнятий всупереч Конституції України, міжнародно-правових актів, міжнародних принципів проведення люстрації, практики Європейського суду з прав людини та застосуванням Закону, який містить численні, системні порушення. Звільнення призвело до порушення конституційних права і свобод позивача, а саме доступу до державної служби, презумпції невинуватості тощо. Застосовані норми Закону України «Про очищення влади» суперечать принципам верховенства права, юридичної визначеності, індивідуального характеру юридичної відповідальності, на дотриманні яких наполягає практика Європейського суду з прав людини.

3. Також позивач зазначає, що посада, яку він обіймав у період з 21.11.2013 по 22.02.2014 та з якої його звільнено - не належить до переліку, передбаченого пунктом 8 частини першої статті 3 Закону України «Про очищення влади». ІІ. Установлені судами фактичні обставини справи

4. ОСОБА_1 працював в органах прокуратури з 22.05.2012 по 24.07.2014 на посаді першого заступника прокурора Печерського району м. Києва.

5. Наказом прокурора м.Києва від 24.07.2014 № 2488к ОСОБА_1 звільнено з посади першого заступника прокурора Печерського району м. Києва в порядку переведення до органів прокуратури Одеської області. Наказом Генерального прокурора України від 25.07.2014 № 1059к ОСОБА_1 призначено прокурором Приморського району м. Одеси.

6. З 21.11.2013 по 22.02.2014 ОСОБА_1 обіймав посаду першого заступника прокурора Печерського району м. Києва, тобто посаду, віднесену до категорії заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України, передбачену пунктом 4 частини другої статті 3 Закону України від 16.09.2014 № 1682-VII «Про очищення влади» (далі - Закону № 1682-VII) та не був звільнений з неї за власним бажанням, а тому до нього застосовуються заборона, передбачена частиною третьою статті 1 цього Закону.

7. Згідно із Довідкою від 11.03.2015 про результати вивчення особової справи щодо застосування заборон, складеною старшим прокурором відділу роботи з кадрами територіальних прокуратур Ю.Марденовим, визначених Законом № 1682-VII, у період з 25.02.2010 по 22.02.1014 ОСОБА_1 не обіймав понад рік посади, передбаченої частиною першою статті 3 Закону № 1682-VII. Також вказується, що ОСОБА_1 у період з 21.11.2013 по 22.02.2014 обіймав посаду, віднесену до категорії заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України, передбачену пунктом 4 частини першої статті 3 Закону № 1682-VII та не був звільнений з неї за власним бажанням, а тому до нього застосовується заборона, передбачена частиною третьою статті 1 цього Закону. 8. 20.03.2015 ОСОБА_1 подав на ім`я Генерального прокурора України заяву про те, що відносно позивача не застосовуються заборони, визначені частинами третьою-четвертою статті 1 Закону № 1682-VII, в якій він надав згоду на проходження перевірки та оприлюднення відомостей відповідно до Закону.

9. На підставі довідки про результати вивчення особової справи наказом Генерального прокурора України від 23.03.2015 № 210к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Приморського району м. Одеси Одеської області у зв`язку з припиненням трудового договору відповідно до пункту 7-2 статті 36 КЗпП України, - на підставах, передбачених Законом № 1682-VII ( а саме, пункту 8 частини першої статті 3 Закону).

10. Не погоджуючись із таким наказом, позивач звернувся до суду за захистом своїх прав та інтересів. ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення

11. Одеський окружний адміністративний суд постановою від 14.12.2015 у задоволені позову відмовив.

12. Ухвалюючи таке рішення, суд першої інстанції виходив із того, що при виданні оскарженого наказу Генерального прокурора України про звільнення старшого радника юстиції ОСОБА_1 відповідач, належним чином реалізував обов`язок, щодо підстав для звільнення передбачених №1682-VІІ.

13. Одеський апеляційний адміністративний суд постановою від 18.04.2018 рішення суду першої інстанції скасував та ухвалив по справі нову постанову, якою адміністративний позов задовольнив частково.

14. Визнав протиправним та скасував наказ Генерального прокурора України від 23.03.2015 № 210к про звільнення старшого радника юстиції ОСОБА_1 з посади прокурора Приморського району м. Одеси у зв`язку з припиненням трудового договору відповідно до пункту 7-2 статті 36 КЗпП України. Поновив ОСОБА_1 на посаді прокурора Приморського району м. Одеси. Стягнув з Прокуратури Одеської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 23.03.2015 по 18.04.2018 у розмірі 294679 грн. У задоволенні решти позову відмовив.

15. Ухвалюючи таке рішення суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що посада, яку обіймав позивач на момент набрання Законом № 1682-VII чинності, входила до посад, вказаних у пункті 8 частині першій статті 3 цього Закону, звільнення з яких має бути здійснено упродовж 10 днів з дня набрання чинності Законом. Разом з тим, відповідачем а ні до суду 1-ої інстанції, а ні до суду апеляційної інстанції не надано належних, достовірних, достатніх та допустимих доказів, щодо здійснення позивачем рішеннями, діями чи бездіяльністю заходів (та/або сприяли їх здійсненню), спрямованих на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправного порушення прав і свобод людини.

16. Крім того, цей суд вказав, що до позивача були застосовані норми Закону № 1682-VII, які не відповідають Конституції України, порушують принципи верховенства права та презумпції невинуватості, допускають дискримінацію та безпідставну зворотну дію Закону у часі, також, були відсутні підстави для звільнення позивача, навіть визначені у частині чотирнадцятій статті 5 Закону № 1682-VII, була порушена процедура, вказана у Законі № 1682-VII, при звільненні позивача належна перевірка не проводилась, наказ на її проведення не видавався, не було складено висновку, передбаченого статтею 5 Закону № 1682-VII, звільнення відбулось за наявністю лише Довідки від 11.03.2015 про результати вивчення особової справи щодо застосування заборон, визначених Законом України «Про очищення влади». IV. Касаційне оскарження

17. У касаційних скаргах Міністерство юстиції України та Генеральна прокуратура України, посилаючись на неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права, а також невірної правової оцінки обставин у справі, просять скасувати його рішення та залишити в силі рішення суду першої інстанції.

18. Доводи касаційних скарг зводяться до того, що оскаржуваний наказ Генерального прокурора України від 23.03.2015 №210к прийнятий на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України

19. Відзиву на касаційні скарги не надійшло. V. Релевантні джерела права й акти їх застосування

20. Статтею 8 Конституції України установлено, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй. Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

21. Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави (стаття 3 Конституції України).

22. Громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом. Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками (стаття 24 Конституції України).

23. Громадяни мають право брати участь в управлінні державними справами, у всеукраїнському та місцевих референдумах, вільно обирати і бути обраними до органів державної влади та органів місцевого самоврядування. Громадяни користуються рівним правом доступу до державної служби, а також до служби в органах місцевого самоврядування (стаття 38 Конституції України).

24. У частині другій статті 61 Конституції України зазначено, що юридична відповідальність особи має індивідуальний характер.

25. Відповідно до частини першої статті 129 Конституції України суддя, здійснюючи правосуддя, є незалежним та керується верховенством права.

26. Статтею 9 Конституції України встановлено, що чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

27. Законом України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів N 2, 4, 7 та 11 до Конвенції» від 17.07.1997 N 475/97-ВР, який набрав чинності з 11.09.1997, Україна як член Ради Європи ратифікувала Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція), взявши на себе зобов`язання поважати права людини. Цим законом Україна повністю визнала на своїй території дію статті 46 Конвенції щодо визнання обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.

28. Статтею 8 Конвенції кожному гарантовано право на повагу до приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

29. Статтею 26 Віденської конвенції про право міжнародних договорів, до якої Україна приєдналася на підставі Указу Президії Верховної ради Української РСР від 14.04.1986 № 2077-ХІІ та яка набрала чинності для України з 13.06.1986 (далі - Віденська конвенція), закріплено принцип pacta sunt servanda, відповідно до якого кожен чинний договір є обов`язковим для його учасників і повинен добросовісно виконуватися. Відповідно до статті 27 цієї Конвенції держава не може посилатися на положення свого внутрішнього права як на виправдання не виконання нею міжнародного договору. 30. Cтаття 31 Віденської конвенції визначає загальне правило тлумачення, яке встановлює, що договір повинен тлумачитись добросовісно відповідно до звичайного значення, яке слід надавати термінам договору в їхньому контексті, а також у світлі об`єкта і цілей договору. Відповідно до пункту b) частини третьої цієї статті поряд з контекстом враховується наступна практика застосування договору, яка встановлює угоду учасників щодо його тлумачення.

31. Відповідно до статті 19 Закону України від 29.06.2009 № 1906-IV «Про міжнародні договори України» міжнародні договори є частиною національного законодавства та у разі суперечностей між ними мають вищу юридичну силу, ніж положення актів національного законодавства.

32. За приписами статті 17 Закону України від 23.02.2006 № 3477-IV «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

33. Частиною першою статті 5 Кодексу адміністративного судочинства України (у редакції, чинній на момент вирішення цієї справи судами першої та апеляційної інстанції; далі - КАС України) встановлено, що адміністративне судочинство здійснюється відповідно до Конституції України, цього Кодексу та міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Ці норми збережені у частині першій статті 3 КАС України і в редакції, чинній з 15.12.2017.

34. Відповідно до частин першої-четвертої статті 8 КАС України суд при вирішенні справи, керується принципом верховенством права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини. Звернення до адміністративного суду для захисту прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується. Забороняється відмова в розгляді та вирішенні адміністративної справи з мотивів неповноти, неясності, суперечливості чи відсутності законодавства, яке регулює спірні відносини. Ці норми збережені у статті 6 КАС України і в редакції, чинній з 15.12.2017.

35. За правилами частин четвертої та шостої статті 9 КАС України у разі невідповідності нормативно-правового акта Конституції України, закону України, міжнародному договору, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, або іншому правовому акту суд застосовує правовий акт, який має вищу юридичну силу. Якщо міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, встановлені інші правила, ніж ті, що встановлені законом, то застосовуються правила міжнародного договору. Аналогічні норми закріплені у частині другій статті 3 КАС України і в редакції, чинній з 15.12.2017. 36. 16.10.2014 року набрав чинності Закон №1682-VII, відповідно до частини першої статті 1 якого очищення влади (люстрація) - це встановлена цим Законом або рішенням суду заборона окремим фізичним особам обіймати певні посади (перебувати на службі) (далі - посади) (крім виборних посад) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування.

37. Очищення влади (люстрація) здійснюється з метою недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, і ґрунтується на принципах: верховенства права та законності; відкритості, прозорості та публічності; презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності; гарантування права на захист (частина друга статті 1 Закону №1682-VII).

38. Протягом десяти років з дня набрання чинності цим Законом посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація), не можуть обіймати особи, зазначені у частинах першій, другій, четвертій та восьмій статті 3 цього Закону, а також особи, які не подали у строк, визначений цим Законом, заяви, передбачені частиною першою статті 4 цього Закону (частина третя статті 1 Закону №1682-VII).

39. Статтею 2 Закону №1682-VII передбачено перелік посад, щодо яких здійснюються заходи з очищення влади (люстрації). Відповідно до пункту шостого частини першої статті 2 Закону №1682-VII заходи з очищення влади (люстрації) здійснюються щодо: начальницького складу органів внутрішніх справ, центрального органу виконавчої влади, який реалізує державну політику у сфері виконання кримінальних покарань, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, податкової міліції, центрального органу виконавчої влади, який забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері цивільного захисту.

40. Критерії здійснення очищення влади (люстрації) установлені статтею 3 Закону №1682-VII.

41. Згідно з пунктом 8 частини першої статті 3 Закону №1682-VII заборона, передбачена частиною третьою статті 1 цього Закону, застосовується до осіб, які обіймали сукупно не менше одного року посаду (посади) у період з 25.02.2010 по 22.02.2014 - керівника, заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України, Служби безпеки України, Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, податкової міліції в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі.

42. Закон № 1682-VII був предметом оцінки Європейської комісії «За демократію через право» (далі - Венеціанська комісія) за зверненням моніторингового комітету Парламентської Асамблеї Ради Європи, за результатами якої Комісією схвалено два висновки: 1) Проміжний висновок № 788/2014 на 101-й пленарній сесії 12-13 грудня 2014 року у м.Венеція (далі - Проміжний висновок № 788/2014), 2) Остаточний висновок № 788/2014 на 103-му пленарному засіданні 19-20 червня 2015 року у м. Венеція (з урахуванням змін, унесених до Верховної Ради України 21.04.2015) (далі - Остаточний висновок № 788/2014).

43. У пункті 18 Проміжного висновку № 788/2014 Венеціанська комісія відзначила, що європейські стандарти в галузі люстрації, в основному, випливають з трьох джерел: 1) Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (зокрема, статей 6, 8 і 14, статті 1 Протоколу 12) та практики Європейського суду з прав людини; 2) прецедентного права національних конституційних судів; 3) Резолюцій Парламентської асамблеї Ради Європи: - «Про необхідність міжнародного засудження тоталітарних комуністичних режимів» №1481 (2006) (далі - Резолюція ПАРЄ № 1481 (2006); - «Про заходи з ліквідації спадщини колишніх комуністичних тоталітарних систем» №1096 (1996) (далі - Резолюція ПАРЄ № 1096 (1996) та додана до неї доповідь, яка містить Керівні принципи щодо відповідності люстраційних законів та подібних адміністративних заходів вимогам держави, що базується на принципі верховенства права (далі - Керівні принципи ПАРЄ).

44. Відповідно до пункту 1 Положення про Державну митну службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 18.07.2007 № 940 (що діяло у спірний період; далі - Положення № 940) ДМС України була спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади в галузі митної справи.

45. Згідно з пунктом 3 Положення № 940 одним із основних завдань ДМС України є участь у формуванні та забезпеченні реалізації державної політики в галузі митної справи.

46. Абзацом 1 пункту 7 Положення № 940 визначено, що до повноважень ДМС України належить видання, у разі потреби, разом із іншими центральними та місцевими органами виконавчої влади спільних нормативно-правових актів, проекти яких підлягають державній реєстрації, погоджуються з Міністерством фінансів України. VI. Оцінка Верховного Суду

47. Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з такого.

48. Спір у цій справі виник у зв`язку із звільненням позивача з публічної служби за процедурою очищення влади (люстрації).

49. Судами попередніх інстанцій установлено, що наказом Генерального прокурора України від 23.03.2015 № 210к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Приморського району м. Одеси Одеської області у зв`язку з припиненням трудового договору відповідно до пункту 7-2 статті 36 КЗпП України, - на підставах, передбачених Законом № 1682-VII (а саме, пункту 8 частини першої статті 3 Закону).

50. Аналіз положень пункту 8 частини першої статті 3 у взаємозв`язку із частиною третьою статті 1 та пунктом 2 Розділу «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №1682-VII дає підстави для висновку, що заборони, встановлені частиною третьою статті 1 Закону №1682-VII, виникають в силу закону, а не в силу прийняття суб`єктом владних повноважень правозастосовного (індивідуально-правового) акта.

51. Водночас із аналізу цих норм випливає, що встановлення для осіб заборони обіймати певні посади в органах державної влади чи їхніх самостійних структурних підрозділах пов`язується із самим лише фактом зайняття ними сукупно не менше одного року в період з 25.02.2010 по 22.02.2014 посад, зокрема, передбачених пунктом 8 частини першої статті 3 цього Закону, незалежно від того чи сприяла вона своїми рішеннями, діями (бездіяльністю) узурпації влади, підриву основ національної безпеки і оборони України або протиправному порушенню прав і свобод людини, тобто не враховуючи жодної індивідуальної дії чи зв`язку особи з будь-якими антидемократичними подіями.

52. Питання конституційності, зокрема, положень пунктів 7, 8, 9 частини першої пункту 4 частини другої статті 3 у взаємозв`язку із частиною третьою статті 1 та пунктом 2 Розділу «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 1682-VII на відповідність положенням статті 38, частини другої статті 61, частини першої статті 62 Конституції України вирішуються Конституційним Судом України.

53. Водночас Верховний Суд у рішенні від 18.09.2018 у справі № 800/186/17 дійшов висновку, що люстрація, як законодавче обмеження, за своєю правовою природою є відмінною від юридичної відповідальності та не може бути ототожнена з нею. У зв`язку з цим Верховний Суд відхилив доводи позивача, які ґрунтувалися на приписах статей 58, 61 і 62 Конституції України, оскільки ці норми спрямовані на регулювання принципів і засад ретроспективної відповідальності за вчинення правопорушень, зокрема кримінальних, та індивідуального характеру юридичної відповідальності, встановлюють низку процесуальних гарантій, покликаних запобігти необґрунтованому притягненню будь-кого до юридичної відповідальності. Указані гарантії, за висновком Суду, не поширюються на правовідносини, які не пов`язані з настанням юридичної відповідальності осіб. Із цим висновком погодилася і Велика Палата Верховного Суду у постанові від 31.01.2019 у справі № 800/186/17.

54. У справі № 800/186/17 Верховний Суд указав на політичний характер люстраційних заходів. Суд відмітив, якщо юридична відповідальність пов`язана із застосуванням санкцій за порушення визначених законом норм, то політична відповідальність постає як відповідальність за належне здійснення державної влади, державного управління тими, хто відповідно до покладених завдань і функцій є носіями такої влади. Політичну відповідальність потрібно розуміти як відповідність якостей носіїв владно-управлінської діяльності і реалізації ними своїх функцій і повноважень тим умовам і завданням, які постали перед державою і суспільством (на виклики часу, відповідь на об`єктивні вимоги до неї).

55. Як підсумок у справі № 800/186/17 Верховний Суд дійшов висновку, що застосовані люстраційним законодавством заходи не можуть вважатися заходами юридичної відповідальності, оскільки не є санкцію за конкретне протиправне діяння. Їхня мета полягала у відновленні довіри до органів державної влади, а не притягненні до відповідальності відповідних посадових осіб.

56. Верховний Суд уважає, що ці висновки є застосовними і у справі, яка розглядається.

57. Водночас необхідно врахувати, що на необхідності доведеності вини кожної особи, яка піддається люстраційним процедурам, наголошує Венеціанська комісія у Проміжному (пункти 64, 82, 104) та Остаточному (пункт 18) висновках № 788/2014 щодо Закону №1682, як на загальновизнаному міжнародному стандарті.

58. Парламентська асамблея Ради Європи у Резолюції ПАРЄ № 1096 (1996) звертає увагу держав-членів на те, що «люстрація» застосовується до осіб у випадку доведення їх провини в кожному конкретному випадку, а не як інструмент формального звільнення з посади. Зокрема, у пункті 12 Асамблея підкреслила, що загалом люстраційні заходи можуть будути сумісними з демократичною державою, заснованою на принципі верховенства права, за умов дотримання деяких критеріїв.

59. По-перше, провина, а саме особиста, а не колективна, повинна бути доведена в кожному окремому випадку; це наголошує на потребі в індивідуальному, а не колективному, застосуванні законів про люстрацію. По-друге, повинні гарантуватися право на захист, презумпція невинуватості до доведення провини і право на судовий перегляд ухваленого рішення. Помста у жодному разі не може бути метою таких заходів, а процес люстрації не повинен допускати політичне або соціальне зловживання результатами люстрації. Метою люстрації є не покарання осіб, які вважаються винними (це входить до завдань прокурорів, які керуються кримінальним законодавством), а захист молодих демократій.

60. Також необхідно враховувати, що застосовані до позивача обмеження, у контексті практики Європейського суду з прав людини, становлять аспект права на повагу до приватного та сімейного життя, гарантованого статтею 8 Конвенції.

61. Гарантовані Конвенцією основоположні права і свободи є мінімальними для демократичної держави, яка її ратифікувала.

62. Суди зобов`язані відповідно до частини першої статті 129 Конституції України вирішувати спори, керуючись верховенством права, що, у свою чергу, означає врахування тлумачення Конвенції, яке надається Європейським судом з прав людини (далі - ЄСПЛ) як мінімальних стандартів демократичного суспільства.

63. Принцип законності, який є складовою верховенства права, у розумінні ЄСПЛ, має бути заснованим на визнанні і прийнятті людини, її прав та свобод, як найвищої цінності, тобто, за своїм змістом мати характер правозаконності. ЄСПЛ у своїх рішеннях неодноразово наголошував на тому, що вислів «згідно із законом» означає, зокрема, що закон не повинен суперечити принципу верховенства права.

64. Юридичною гарантією законності у міжнародному праві є принцип pacta sunt servanda (договори необхідно сумлінно виконувати). Задля реалізації цього принципу правова система країни має забезпечувати виконання міжнародних зобов`язань держави, взятих нею на основі укладених міжнародних договорів, включаючи виконання рішень міжнародних судів, юрисдикцію яких визнано державою.

65. Цей принцип не визначає, яким саме чином міжнародне договірне право має бути реалізовано в рамках внутрішнього правопорядку, але відповідно до статті 27 Віденської конвенції держава не може посилатися на положення свого внутрішнього права як на виправдання не виконання нею міжнародного договору. 66. 17.10.2019 ЄСПЛ прийняв рішення у справі «Полях та інші проти України» (заяви № 58812/15, № 53217/16, № 59099/16, № 23231/18, № 47749/18), яке 24.02.2020 набуло статусу остаточного та стосувалося звільнення п`ятьох державних службовців на підставі приписів Закону №1682-VII.

67. У цьому рішенні ЄСПЛ, із застосуванням підходу, заснованого на наслідках, визнав, що звільнення заявників на підставі Закону №1682-VII становило втручання у їхнє право на повагу до приватного життя.

68. У пункті 208 цього рішення щодо підходу, заснованого на наслідках, Суд зазначив, що Закон №1682-VII вплинув на заявників у трьох аспектах: 1) їх звільнили з державної служби; 2) до них було застосовано заборону обіймати посади державної служби на строк десять років; 3) відомості про осіб заявників було внесено до загальнодоступного в мережі Інтернет Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону №1682-VII.

69. За оцінкою ЄСПЛ, поєднання цих заходів мало дуже серйозні наслідки для здатності заявників встановлювати і розвивати відносини з іншими та їхньої соціальної і професійної репутації, а також значною мірою вплинуло на них. Вони не були просто відсторонені, понижені або переведені на менш відповідальну посаду, а звільнені із забороною обіймати посади державної служби, одразу втративши всі свої здобутки. Їм було заборонено обіймати будь-які посади державної служби у сфері, в якій вони багато років працювали як державні службовці (рішення у справі «Полях та інші проти України», пункт 209).

70. У вказаній справі ЄСПЛ визнав, що застосовані до заявників заходи ґрунтувалися на національному законодавстві, однак піддав сумніву наявність легітимної мети звільнення заявників на підставі Закону №1682-VII, проте продовжив розгляд скарг, призюмуючи, що цілі Закону №1682-VII можуть розглядатися як такі, що загалом відповідають цілям, визнаним Судом законними у його практиці щодо посткомуністичної люстрації в державах Центральної та Східної Європи. ЄСПЛ зазначив, що він має переконатися чи переслідували законну мету застосовані до заявників заходи розглянуті не in abstracto, а з огляду на конкретні обставини їхніх справ, і чи були вони «необхідні у демократичному суспільстві» у розумінні пункту 2 статті 8 Конвенції. Втручання вважатиметься «необхідним у демократичному суспільстві» для досягнення законної мети, якщо воно відповідає «нагальній суспільній необхідності», та, зокрема, якщо воно є пропорційним переслідуваній законній меті.

71. В основу підходу ЄСПЛ до розгляду справ, які стосувалися люстраційних заходів, покладено необхідність пошуку балансу між концепцією «демократії, здатної себе захистити», що передбачає принцип політичної лояльності державних службовців («демократична держава вправі вимагати від державних службовців відданості конституційним принципам, на яких вона заснована») та принципу дотримання прав і свобод людини, що гарантовані Конвенцією.

72. За висновком ЄСПЛ, його попередні висновки у справах щодо посткомуністичної люстрації лише частково стосуються цієї справи, зокрема щодо перших чотирьох заявників, оскільки передбачені Законом №1682-VII заходи мають набагато ширшу сферу застосування та були застосовані до заявників за обставин, що відрізнялися від тих, які відбувалися у країнах Центральної та Східної Європи під час впровадження ними люстраційних програм, які були більш цільовими та вузькоспрямованими. Суд відмітив, що навіть у контексті справ, пов`язаних із переходом від тоталітаризму до демократії, а також пов`язаних зі (стверджуваними) співробітниками служб безпеки тоталітарних режимів, він ніколи не стикався з обмежувальними заходами такого широкого обсягу, застосованими до державних службовців лише на тій підставі, що вони залишались на своїх посадах під час діяльності уряду, який згодом був визнаний недемократичним.

73. Зокрема, у розглянутих справах щодо посткомуністичної люстрації ЄСПЛ розглядав ситуації колишніх (як стверджувалося) працівників спецслужб тоталітарного режиму. Проте у цій справі заявники обіймали посади у державних установах, які принаймні принципово, ґрунтувалися на демократичних конституційних засадах, хоча і працювали за часів уряду Президента ОСОБА_2 , який широко критикували через авторитарні тенденції та вважали причетним до широкомасштабної системної корупції. Крім того, вбачається, що їхнє звільнення ґрунтувалося на колективній відповідальності осіб, які працювали у державних установах, коли при владі був Президент ОСОБА_2 , незалежно від конкретних виконуваних ними функцій та їхнього зв`язку з антидемократичними тенденціями і подіями, які відбувались у той період. Отже, стверджувана загроза, яку широке коло осіб, до якого застосовувалися передбачені Законом «Про очищення влади» заходи, становило для діяльності демократичних установ, не може прирівнюватися до загрози, яка виникає у випадках співпраці із спецслужбами тоталітарних режимів (рішення у справі «Полях та інші проти України», пункт 275).

74. ЄСПЛ на основі аналізу своєї практики погодився, що індивідуалізація люстраційних заходів, хоча загалом вважається необхідною, не завжди є необхідною у справі щодо кожної конкретної особи та може бути здійснена на законодавчому рівні. Проте для вибору такого підходу мають бути наведені переконливі підстави (рішення у справі «Анчев проти Болгарії» (Anchev v. Bulgaria), заява № 38334/08 і 68242/16, пункти 109 - 111). У зв`язку з цим ЄСПЛ наголосив, що особливо важливим фактором є якість парламентського і судового перегляду законодавчого механізму (mutatis mutandis, рішення у справі «Енімал Дефендерз Інтернешнл проти Сполученого Королівства» [ВП] (Animal Defenders International v. the United Kingdom) [GC], заява № 48876/08, пункти 113 - 116, ЄСПЛ 2013 (витяги). Іншими аспектами, які мають враховуватись, під час оцінки відповідності законодавчого механізму, який передбачає застосування обмежувальних заходів за відсутності індивідуальної оцінки поведінки особи, є суворість застосованого заходу (рішення у справі «Анчев проти Болгарії» (Anchev v. Bulgaria), заява № 38334/08 і 68242/16, пункт 111), та чи розроблено законодавчий механізм достатньо чітко для вирішення нагальної суспільної потреби, яку він має задовольнити пропорційним чином (наприклад, у контексті статті 3 Першого протоколу до Конвенції рішення у справі «Жданока проти Латвії» [ВП] (Ћdanoka v. Latvia) [GC], заява № 58278/00, пункти 22 - 28, 116 - 136, ЄСПЛ 2006 IV). Утім, щоб обмежувальний захід відповідав статті 3 Першого протоколу до Конвенції, достатнім може бути менший рівень індивідуалізації, ніж у випадках стверджуваного порушення статей 8 і 11 Конвенції (рішення у справі «Жданока проти Латвії», пункт 115) (рішення у справі «Полях та інші проти України», пункти 292-293).

75. Відповідаючи на питання, чи відповідав застосований до заявників законодавчий механізм наведеним критеріям, розробленим практикою ЄСПЛ у справі «Полях та інші проти України», ЄСПЛ указав, що застосовані до заявників заходи були дуже обмежувальними та широкими за обсягом. Тому необхідні були дуже переконливі підстави, щоб довести, що такі заходи могли бути застосовані за відсутності будь-якої індивідуальної оцінки поведінки особи лише на підставі висновку, що їхнє перебування на посаді у період, коли пан ОСОБА_2 обіймав посаду Президента України, достатньою мірою доводило відсутність у них відданості демократичним принципам державної організації або їхню причетність до корупції.

76. ЄСПЛ зазначив, що застосування до заявників встановлених Законом №1682-VII заходів не передбачало жодної індивідуальної оцінки їхньої поведінки. Насправді, ніколи не стверджувалося, що самі заявники вчинили які-небудь конкретні дії, що підривали демократичну форму правління, верховенство права, національну безпеку, оборону або права людини. Вони були звільнені на підставі Закону лише тому, що обіймали певні відносно високі посади державної служби, коли пан ОСОБА_2 був Президентом України (рішення у справі «Полях та інші проти України», пункт 294).

77. ЄСПЛ підкреслив, що Уряд не зазначив про будь-який розгляд підстав для застосування таких широкомасштабних та обмежувальних заходів під час обговорення Верховною Радою України Закону №1682-VII. Навпаки, у статті 1 Закону серед принципів, які мають керувати процесом очищення, наведено «презумпцію невинуватості» та «індивідуальну відповідальність». На думку Суду, це свідчить про певну неузгодженість між проголошеними цілями Закону та фактично оприлюдненими ним правилами (рішення у справі «Полях та інші проти України», пункти 72, 297).

78. У ситуації заявників у справі «Полях та інші проти України» ЄСПЛ констатував, що передбачені Законом №1682-VII заходи могли бути застосовані навіть до державного службовця, призначеного на його посаду задовго до того, як пан ОСОБА_2 став Президентом України, лише на тій підставі, що він не пішов зі своєї посади протягом року після приходу до влади пана ОСОБА_2. Іншими словами, причиною застосування обмежувальних заходів, передбачених Законом №1682-VII, є прихід до влади пана ОСОБА_2 , а не будь-яка подія, що підірвала демократичний конституційний лад, яка могла статися під час його правління та до якої могла бути причетна відповідна посадова особа. Суд уважає, що обмежувальні заходи такої суворості не можуть застосовуватись до державних службовців лише через те, що вони залишились на своїх посадах державної служби після обрання нового глави держави (рішення у справі «Полях та інші проти України», пункти 299-300).

79. Так само, на думку ЄСПЛ, немає переконливого пояснення часовим рамкам, установлених Законом №1682-VII, як основного критерію для застосування передбачених законом обмежувальних заходів. Як немає і пояснення, чому однорічний період є ключовим критерієм для застосування Закону №1682-VII (рішення у справі «Полях та інші проти України», пункти 301-302).

80. У підсумку ЄСПЛ дійшов висновку, що не було доведено, що втручання щодо будь-кого із заявників було необхідним у демократичному суспільстві. Отже, було порушено статтю 8 Конвенції щодо всіх заявників.

81. Аналіз цього рішення ЄСПЛ та встановленого у ньому порушенні статті 8 Конвенції щодо всіх заявників, дозволяє дійти висновку, що застосований до заявників законодавчий механізм очищення влади (люстрації), визначений Законом №1682, суперечить верховенству права, оскільки порушує права людини, поважати які Україна взяла на себе міжнародні зобов`язання, ратифікувавши Конвенцію, а тому його застосування становить порушення положень Конвенції.

82. У цій справі до позивача, який обіймав посаду аналогічну посаді одного із заявників у справі «Полях та інші проти України», був застосований найсуворіший захід очищення влади (люстрації) на підставі Закону №1682, законодавчому механізму якого була надана оцінка ЄСПЛ у рішенні по цій справі. Тож при вирішенні цього спору застосуванню підлягають положення статті 8 Конвенції, тлумачення якої надано у справі «Полях та інші проти України», оскільки за висновками Європейського суду сам Закон №1682, що укладений з порушенням міжнародних стандартів у сфері люстрації, є причиною порушення положень Конвенції.

83. Повертаючись до обставин справи, що розглядається Верховний Суд констатує, що з обсягу установлених судами попередніх інстанцій обставин випливає, що скаржника було звільнено з посади прокурора Приморського району м. Одеси Одеської області на підставі Закону № 1682-VII за критерієм перебування на посаді більше одного року. Водночас за матеріалами справи, керівні посади позивач обіймав задовго до того як ОСОБА_2 став Президентом України і не звільнився протягом року після його приходу до влади. Ніщо не вказує на те, що кар`єра позивача розвивалася якимось надзвичайним чином у зв`язку із приходом до влади Президента України ОСОБА_2 .

85. Звільнення позивача проведено на підставі довідки про результати перевірки відомостей, зазначених в особовій справі про перебування позивача на відповідних посадах. При цьому встановлення фактів особистої протиправної поведінки позивача не було метою цієї перевірки. У свою чергу відповідач ніколи не стверджував про причетність позивача до будь-яких порушень прав людини чи підтримання останнім антидемократичних заходів.

86. У питанні застосування заборони протягом 10 років займати посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація) закон не передбачав жодних реальних процедурних гарантій, за якими особи мали б можливість довести, що, незважаючи на посаду, яку вони обіймали, вони не брали участі в будь-яких порушеннях прав людини і не вживали або не підтримували антидемократичні заходи.

87. Така заборона автоматично застосовувалася рівною мірою як до політичних посад, перебуваючи на яких особи безпосередньо формували державну політику певного періоду, так і до посад керівників державних органів та їх структурних підрозділів, які не мали об`єктивної можливість впливати на формування державної політики цього періоду, незалежно від того, чи особи, які займали посаду/посади, наведені у статтях 2 та 3 Закону №1682-VII, своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їхньому здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини.

88. Венеціанська комісія у пункті 65 Проміжного висновку № 788/2014 вказала, що той факт, що Закон №1682-VII виключає фактор часу в цілому, незалежно від тяжкості минулої поведінки, вступає в конфлікт із принципом індивідуальної відповідальності, на якому має бути заснована люстрація.

89. Без аналізу індивідуальної поведінки неможливо встановити особисту вину осіб, до яких застосовано означені заборони, для того, щоб переконатися у застосуванні до цих осіб індивідуальної відповідальності, а не колективної, як це задекларовано у принципах Закону № 1682-VII, що мали б спрямовувати процес очищення влади (люстрації).

90. Без встановлення зв`язку між указаними особами та узурпацією влади неможливо дійти висновку, що було досягнуто легітимної мети Закону №1682-VII - недопущення до участі в управлінні державними справами саме осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини. Отже, не можливо і дійти висновку, що було досягнуто справедливого балансу між захистом інтересів демократичного суспільства, з одного боку, та повагою до прав позивача - з іншого.

91. Тож заборона перебування на зазначених у Законі №1682-VII посадах та, як наслідок, звільнення з цих посад, розглядається як установлення презумпції колективної вини, а не презумпції невинуватості, що вказує на невідповідність меті й принципам Закону №1682-VII, визначеним у частині другій статті 1 цього Закону.

92. Довідка про результати перевірки відомостей, зазначених в особовій справі про перебування позивача на відповідних посадах, не містить відомостей про наявність фактів протиправної поведінки позивача, спрямованих на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, а наказ Генерального прокурора України від 23.03.2015 №210к не містить обґрунтування, що позивач міг становити будь-яку загрозу для нового демократичного режиму.

93. Відсутність у Законі № 1682-VII процедури та механізму, які б визначали індивідуальний підхід під час застосування установлених ним заборон, не знімає обов`язку із суду застосовувати індивідуальний підхід при вирішенні кожного конкретного спору за критеріями правомірності та законності рішень суб`єктів владних повноважень, визначених частиною третьою статті 2 КАС України (у редакції, чинній до 15.12.2017), що кореспондує положенням частини другої статті 2 КАС України (у редакції, чинній після 15.12.2017).

94. Цей обов`язок випливає із завдань адміністративного судочинства, змістом яких є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

95. Підсумовуючи наведене, Верховний Суд дійшов висновку, що оскаржуваний наказ відповідача не відповідає критеріям правомірності, наведеним у частині другій статті 2 КАС України, зокрема, винесений непропорційно, тобто без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення, та становить непропорційне втручання у право позивача на приватне життя, що є порушенням статті 8 Конвенції.

96. Верховний Суд приходить до висновку, що заходи такої суворості як звільнення з посади із забороною займати посаду на 10 років не можуть застосовуватись до державних службовців лише через те, що вони залишились на своїх посадах державної служби після обрання нового глави держави, без аналізу індивідуальної поведінки таких осіб та встановлення зв`язку із узурпацію влади, підривом основ національної безпеки і оборони України або протиправного порушення прав і свобод людини.

97. Аналогічні висновки викладені в постанові Верховного Суду від 03.06.2020 у справі № 817/3431/14.

98. Відповідно до частини другої статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

99. Тобто, виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу. Законом не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин.

100. Таку правову позицію висловлено Великою Палатою Верховного Суду в постанові від 20.06.2018 у справі № 826/808/16.

101. Якщо відповідач уважає, що за період відпустки позивача з 19.03.2015 по 26.03.2015 останньому здійснено переплату коштів, то повернення таких коштів відбувається в іншому порядку, а не в порядку взаєморозрахунку.

102. Разом з тим, ухвалюючи оскаржуване судове рішення, суд апеляційної інстанції виходив з необхідності стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період за період з 23.03.2015 по 18.04.2018 у сумі 294679 грн.

103. Такі висновки суду апеляційної інстанції є помилковими.

104. Сума заробітної плати за час вимушеного прогулу, що підлягає стягненню на користь позивача має вираховуватись за період з 24.03.2015 (день, наступний за днем звільнення) по 18.04.2018 (дата ухвалення рішення суду апеляційної інстанції про поновлення на роботі). У вказаному періоді кількість робочих днів становить 768 днів.

105. З урахуванням наведеного, сума заробітної плати за час вимушеного прогулу за період з 24.03.2015 по 18.04.2018, що підлягає стягненню на користь позивача становить 293913,60 грн (382,70 грн * 768 днів).

106. Ураховуючи положення пункту 2 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 460-ІХ, а також те, що касаційні скарги на судові рішення в цій справі були подані до набрання чинності цим Законом і розгляд їх не закінчено до набрання чинності цим Законом, Верховний Суд розглядає їх у порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом. Отже, застосуванню підлягають положення КАС України (у редакції, чинній до 08.02.2020).

107. Відповідно до частини першої статті 351 КАС України суд підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. VII. Судові витрати

105. З огляду на результат касаційного розгляду та відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасниками справи у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, судові витрати розподілу не підлягають. Керуючись статтями 3, 341, 343, 349, 351, 355, 356, 359 КАС України, суд п о с т а н о в и в :

1. Касаційні скарги Міністерства юстиції України та Генеральної прокуратури України задовольнити частково.

2. Абзац шостий резолютивної частини постанови Одеського апеляційного адміністративного суду від 18 квітня 2018 року змінити: замість вислову «середній заробіток за час вимушеного прогулу з 23.03.2015 року по 18.04.2018 року у розмірі 294679 грн» вказати «середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 24 березня 2015 року по 18 квітня 2018 року у розмірі 293913 (двісті дев`яносто три тисячі дев`ятсот тринадцять) грн 60 копійок.

3. У решті постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 18 квітня 2018 року у справі № 815/2163/15 - залишити без змін. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і не може бути оскаржена. Головуючий О.О. Шишов Судді І.В. Дашутін М.М. Яковенко