Постанова П'ятий апеляційний адміністративний суд № 400/4590/19

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД ___________________________________________________________________________________ П О С Т А Н О В А І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И 11 серпня 2020 р.м.ОдесаСправа № 400/4590/19 Головуючий в І інстанції: Мороз А.О. Дата та місце ухвалення рішення: 27.04.2020 р. м. Миколаїв П`ятий апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів: судді - доповідача - Шеметенко Л.П. судді - Стас Л.В. судді - Турецької І.О. розглянувши в порядку письмового провадження в м. Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 27 квітня 2020 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Миколаївській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Департамент архітектури та містобудування Миколаївської міської ради, про визнання неправомірним та скасування рішення, - В С Т А Н О В И В: У грудні 2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Миколаївській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Департамент архітектури та містобудування Миколаївської міської ради, про визнання неправомірним та скасування рішення від 17.09.2019 року № 144-с про скасування дії Містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта будівництва від 20 червня 2018 р. № 51/17-2476 на об`єкт "Будівництво магазину кафетерію за адресою: АДРЕСА_1 ". В обґрунтування позовних вимог позивач посилався на те, що рішення відповідача про скасування дії Містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта будівництва від 20 червня 2018 р. № 51/17-2476 є протиправним, порушує його права та інтереси у зв`язку з чим підлягає скасуванню. Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 27.04.2020 року у задоволенні позову відмовлено. Не погоджуючись з вказаним рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування обставин по справі, що мають значення для правильного вирішення справи, просить скасувати рішення суду та ухвалити нове про задоволення позовних вимог. В обґрунтування доводів апеляційної скарги апелянт зазначив, що посилання відповідача в рішенні від 17.09.2019 року № 144-с, як на підставу для скасування містобудівних умов та обмежень, на порушення п. 8 Правил охорони електричних мереж, затверджених постановою КМУ від 04.03.1997 року № 209, є безпідставним, з огляду на те, що пункт 9 цих же Правил допускає можливість будівництва у межах охоронної зони електричних мереж за умови наявності письмової згоди енергопідприємств, у віданні яких перебувають ці мережі. Крім того, позивач зазначив, що наявність інженерних мереж на або поряд із земельною ділянкою, яка планується до забудови не є безумовною перешкодою для видачі містобудівних умов та обмежень, адже при проектуванні об`єкту будівництва можливо передбачити перенесення відповідних інженерних мереж та/або отримати письмову згоду енергопідприємства, у віданні якого перебувають ці мережі. На думку апелянта суд першої інстанції при винесенні оскаржуваного рішення не врахував ту обставину, що видача містобудівних умов та обмежень передує проектуванню та виконанню будівельних робіт і заборона встановлена п. 8 Правил від 04.03.1997 року № 209 може бути дотримана на наступних стадіях будівництва, визначених п. 5 ст. 26 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності". Також апелянт зазначає, що розташування об`єкта будівництва відповідає Плану зонування території міста Миколаєва, затвердженого рішенням Миколаївської міської ради від 17.05.2018 року № 36/13, об`єкт розташовано у зоні Ж-4 (зона мішаної багатоквартирної житлової забудови або громадської забудови). Апелянт вважає необґрунтованим зазначення відповідачем в оскаржуваному рішенні про те, що спірна земельна ділянка розташована на межі зон Ж-4 та Р-3 (рекреаційна зона озеленених територій загального користування), з огляду на те, що межа функціональної зони населеного пункту - сукупність ліній, що утворюють замкнений контур і розмежовують функціональні зони населеного пункту. З огляду на зазначене, земельна ділянка не може знаходитись на межі функціональних зон населеного пункту, а може частково входити в одну функціональну зону і частково в іншу. Апелянт вважає, що в даному випадку відповідачем не доведено належними та допустимими доказами розташування спірної земельної ділянки в зоні Р-3 (рекреаційна зона озеленених територій загального користування), тоді як позивачем були надані докази розташування вказаної земельної ділянки у зоні Ж-4, зокрема, витяг з містобудівної документації за підписом головного архітектора міста. Заслухавши суддю-доповідача, переглянувши справу за наявними в ній доказами, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного. Судом першої інстанції встановлено, що 20 червня 2018 року наказом Управління містобудування та архітектури Миколаївської міської ради (в подальшому реорганізовано в Департамент архітектури та містобудування Миколаївської міської ради) за № 51/17-2476 були затверджені містобудівні умови та обмеження для проектування об`єкта будівництва: "Будівництво магазину-кафетерію за адресою: АДРЕСА_1". На підставі плану перевірок діяльності уповноважених органів містобудування та архітектури на ІІІ квартал 2019 року, затвердженого наказом Державної архітектурно-будівельної інспекції України від 24.06.2019 року № 696, у період з 05.08.2019 року по 12.09.2019 року Управлінням Державної архітектурно-будівельної інспекції у Миколаївській області проведено планову перевірку об`єкту нагляду Департаменту містобудування та архітектури Миколаївської міської ради з питань дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил. За результатами проведеної перевірки головним інспектором будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю уповноважених органів з питань архітектури та містобудування Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Миколаївській області складено акт перевірки від 12 вересня 2019 року. Згідно вказаного акту, відповідачем було здійснено перевірку дотримання Департаментом містобудування та архітектури Миколаївської міської ради вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил при видачі, зокрема, містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта будівництва від 20.06.2018 року № 51/17-2476 на об`єкт будівництва "Будівництво магазину-кафетерію за адресою: АДРЕСА_1". У зв`язку із встановленням порушень при видачі Департаментом вказаних містобудівних умов та обмежень, відповідачем прийнято рішення № 144-с від 17.09.2019 року про скасування дії Містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта будівництва від 20 червня 2018 р. № 51/17-2476 на об`єкт "Будівництво магазину кафетерію за адресою: АДРЕСА_1". В ході перевірки встановлено, що відповідно до Договору оренди землі від 19.09.2012 року та Витягу з Державного земельного кадастру про земельну ділянку від 30.06.2018 року номер витягу НВ - 4804779222018, дата реєстрації 18.06.2016 року, площа земельної ділянки 0,0200 га, форма власності - комунальна власність, кадастровий номер земельної ділянки 4810136900:05:032:0015, цільове, призначення -В. 03.07, категорія земель - землі житлової та громадської забудови, вид використання - для проектування, будівництва та обслуговування магазину - кафетерію; земельна ділянка має обмеження у використанні згідно КООВЗД: типу 01.01.05 «охоронна зона навколо (вздовж) об`єкта енергетичної системи на частину земельної ділянки: площею 167 кв.м.". В оскаржуваному рішенні відповідач зазначив, що відповідно до п.8 Постанови Кабінету Міністрів України від 04.03.1997 №209 «Про затвердження правил охорони електричних мереж" забороняється в охоронних зонах повітряних і кабельних ліній, трансформаторних підстанцій, розподільних пунктів і пристроїв виконувати будь-які дії, що можуть порушити нормальну роботу електричних мереж, спричинити їх пошкодження або нещасні випадки, а саме: будувати житлові, громадські та дачні будинки. Також у рішенні зазначено, що в ході перевірки МУО №51/17-2476 та наданих матеріалів виявлені порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, а саме: - в порушення вимог ч. 6 ст. 29 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» МУО № 51/17-2476 не містять інформації про затвердження їх наказом Об`єкту нагляду. Крім того, порушено форму містобудівних умов та обмежень, яка є додатком Порядку ведення реєстру містобудівних умов та обмежень, затвердженого наказом Мінрегіону від 31.05.2017 року № 135; - в МУО № 51/17-2476 зазначено рішення про затвердження Плану зонування міста Миколаєва, яке втратило чинність. Відповідно до Зонінгу земельна ділянка розташована на межі зон Ж-4 (зона мішаної багатоквартирної житлової забудови та громадської забудови) та Р-3 (рекреаційна зона озеленених територій загального користування), а не Ж-3, як вказано в МУО №51/17-2476. У разі розташування об`єкта в зоні Р-3 необхідно спеціальний дозвіл або погодження, вищезазначений дозвіл або погодження в матеріалах відсутній; - містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки - документ, що містить комплекс планувальних та архітектурних вимог до проектування і будівництва щодо поверховості та щільності забудови земельної ділянки, відступів будинків і споруд від червоних ліній, меж земельної ділянки, її благоустрою та озеленення, інші вимоги до об`єктів будівництва, встановлені законодавством та містобудівною документацією, що відсутнє в містобудівному розрахунку чим порушено п. 8 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності». З огляду на викладене відповідач дійшов висновку, що Управлінням містобудування та архітектури Миколаївської міської ради видані Містобудівні умови та обмеження для проектування об`єкта будівництва від 20.06.2018 № 51/17-2476 на об`єкт «Будівництво магазину-кафетерію за адресою: АДРЕСА_1» з порушенням містобудівного законодавства. Посилаючись на п. 32 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 19 серпня 2015 р. № 698, згідно з яким якщо рішення об`єкта нагляду порушує вимоги законодавства у сфері містобудівної діяльності, таке рішення скасовується або його дія зупиняється в разі можливості усунення виявлених порушень, відповідач дійшов висновку про наявність підстав для скасування містобудівних умов та обмежень від 20.06.2018 № 51/17-2476. Не погоджуючись з прийнятим відповідачем рішенням № 144-с від 17.09.2019 року, позивач оскаржив його до суду першої інстанції. Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо наявності підстав для відмови в задоволенні позовних вимог, з огляду на наступне. Правові та організаційні основи містобудівної діяльності встановлює Закон України "Про регулювання містобудівної діяльності" від 17 лютого 2011 року № 3038-VI (далі - Закон № 3038-VI), а механізм здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду визначає Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 19 серпня 2015 року № 698 (далі - Порядок № 698), в редакціях, чинних на момент спірних правовідносин. Згідно п. 8 ч. 1 ст. 1 Закону № 3038-VI, містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки (далі - містобудівні умови та обмеження) - документ, що містить комплекс планувальних та архітектурних вимог до проектування і будівництва щодо поверховості та щільності забудови земельної ділянки, відступів будинків і споруд від червоних ліній, меж земельної ділянки, її благоустрою та озеленення, інші вимоги до об`єктів будівництва, встановлені законодавством та містобудівною документацією. Частинами 2, 4 статті 26 Закону № 3038-VI передбачено, що суб`єкти містобудування зобов`язані додержуватися містобудівних умов та обмежень під час проектування і будівництва об`єктів. Право на забудову земельної ділянки реалізується її власником або користувачем за умови використання земельної ділянки відповідно до вимог містобудівної документації. Відповідно до ч. 5 ст. 26 Закону № 3038-VI, першим етапом проектування та будівництво об`єктів, що здійснюється власниками або користувачами земельних ділянок, є отримання замовником або проектувальником вихідних даних. Статтею 29 Закону № 3038-VI визначено, що основними складовими вихідних даних є: 1) містобудівні умови та обмеження; 2) технічні умови; 3) завдання на проектування. Фізична або юридична особа, яка подала виконавчому органові сільської, селищної, міської ради або у разі розміщення земельної ділянки за межами населених пунктів - районній державній адміністрації заяву про намір щодо забудови земельної ділянки, що перебуває у власності або користуванні такої особи, повинна одержати містобудівні умови та обмеження для проектування об`єкта будівництва. Згідно ч. 3 ст. 29 Закону № 3038-VI містобудівні умови та обмеження надаються відповідними уповноваженими органами містобудування та архітектури на підставі містобудівної документації на місцевому рівні на безоплатній основі за заявою замовника, до якої додаються: 1) копія документа, що посвідчує право власності чи користування земельною ділянкою, або копія договору суперфіцію; 2) копія документа, що посвідчує право власності на об`єкт нерухомого майна, розташований на земельній ділянці, або згода його власника, засвідчена в установленому законодавством порядку (у разі здійснення реконструкції або реставрації); 3) викопіювання з топографо-геодезичного плану М 1:2000; 4) витяг із Державного земельного кадастру. Для отримання містобудівних умов та обмежень до заяви замовник також додає містобудівний розрахунок, що визначає інвестиційні наміри замовника, який складається у довільній формі з доступною та стислою інформацією про основні параметри об`єкта будівництва. Цей перелік документів для надання містобудівних умов та обмежень є вичерпним. В свою чергу ч. 5 ст. 29 Закону № 3038-VI встановлено, що містобудівні умови та обмеження містять: 1) назву об`єкта будівництва, що повинна відображати вид будівництва та місце розташування об`єкта; 2) інформацію про замовника; 3) відповідність на дату надання містобудівних умов та обмежень цільового та функціонального призначення земельної ділянки містобудівній документації на місцевому рівні; 4) гранично допустиму висотність будинків, будівель та споруд у метрах; 5) максимально допустимий відсоток забудови земельної ділянки; 6) максимально допустиму щільність населення в межах житлової забудови відповідної житлової одиниці (кварталу, мікрорайону); 7) мінімально допустимі відстані від об`єкта, що проектується, до червоних ліній, ліній регулювання забудови, існуючих будинків та споруд; 8) планувальні обмеження (охоронні зони пам`яток культурної спадщини, межі історичних ареалів, зони регулювання забудови, зони охоронюваного ландшафту, зони охорони археологічного культурного шару, в межах яких діє спеціальний режим їх використання, охоронні зони об`єктів природно-заповідного фонду, прибережні захисні смуги, зони санітарної охорони); 9) охоронні зони об`єктів транспорту, зв`язку, інженерних комунікацій, відстані від об`єкта, що проектується, до існуючих інженерних мереж. Перелік зазначених умов є вичерпним. Надання містобудівних умов та обмежень або прийняття рішення про відмову в їх наданні здійснюється відповідним уповноваженим органом містобудування та архітектури протягом 10 робочих днів з дня реєстрації заяви, затверджується наказом такого органу ч. 6 ст. 29 Закону № 3038-VI). Відповідно до ч. 8 ст. 29 Закону № 3038-VI, містобудівні умови та обмеження є чинними до завершення будівництва об`єкта незалежно від зміни замовника. Скасування містобудівних умов та обмежень здійснюється, зокрема, головними інспекторами будівельного нагляду в порядку здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду у разі невідповідності містобудівних умов та обмежень містобудівному законодавству, містобудівній документації на місцевому рівні, будівельним нормам, стандартам і правилам. У разі скасування в порядку здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду або за рішенням суду містобудівних умов та обмежень посадові особи відповідного уповноваженого органу містобудування та архітектури несуть відповідальність згідно із законом. Як вже зазначалось вище, підставою для скасування містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта будівництва: "Будівництво магазину-кафетерію за адресою: АДРЕСА_1" № 51/17-2476 від 20.06.2018 року стали встановлені, на думку відповідача, факти порушень містобудівного законодавства при видачі містобудівних умов та обмежень. Так, у рішенні № 144-с від 17.09.2019 року відповідач вказував на порушення при видачі містобудівних умов та обмежень частини 6 статті 29 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" в частині відсутності інформації про затвердження їх наказом Об`єкту нагляду. Колегія суддів вважає, що наявність вказаного порушення спростовується дослідженими в ході розгляду справи доказами. Так, з наданих містобудівних умов та обмежень вбачається, що у правому верхньому їх кутку міститься інформація про затвердження їх наказом Управління містобудування та архітектури Миколаївської міської ради від 20.06.2018 року № 51/17-2476. При цьому, в оскаржуваному рішенні відповідач зазначає номер містобудівних умов та обмежень, а саме - 51/17-2476 та їх дату - 20.06.2018 року, що є датою та номером наказу про їх затвердження. Таким чином, відповідачем не доведено допущення порушення вимог ч. 6 ст. 29 Закону № 3038-VI при видачі містобудівних умов та обмежень. Також відповідач, в якості однієї з підстав скасування містобудівних умов та обмежень, вказував на порушення при їх видачі форми, яка є додатком до Порядку ведення реєстру містобудівних умов та обмежень, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства від 31.05.2017 року №

135. В ході розгляду справи встановлено, що, дійсно, форма містобудівних умов та обмежень, затверджених наказом Управління містобудування та архітектури Миколаївської міської ради від 20.06.2018 року № 51/17-2476 не відповідає формі, що є додатком до Порядку ведення реєстру містобудівних умов та обмежень, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства від 31.05.2017 року №

135. Однак, колегія суддів звертає увагу на те, що відмінність складає лише нумерація пунктів розділу "Містобудівні умови та обмеження". При цьому, назва та зміст пунктів цього розділу розглядуваних містобудівних умов та обмежень повністю співпадають з формою містобудівних умов та обмежень, затвердженою Порядком №

135. Колегія суддів вважає, що виявлене порушення не є суттєвим та фактично свідчить лише про помилковість нумерації пунктів розділу містобудівних умов та обмежень, а тому не може бути підставою для їх скасування. Що стосується посилань відповідача на зазначення у містобудівних умовах та обмеженнях рішення про затвердження Плану зонування м. Миколаєва, яке втратило чинність, а також на невідповідність позначення зони розміщення земельної ділянки (вказано зону Ж-3, замість вірної - Ж-4), колегія суддів зазначає наступне. Судом першої інстанції вірно встановлено, що у п. 3 містобудівних умов та обмежень, затверджених наказом Управління містобудування та архітектури Миколаївської міської ради від 20.06.2018 року № 51/17-2476 міститься посилання на План зонування м. Миколаєва, затвердженого рішенням Миколаївської міської ради від 11 серпня 2016 року № 6/3, який на час їх видання втратив чинність. Чинним на час видачі цих містобудівних умов та обмежень було рішення Миколаївської міської ради від 17 травня 2018 р. № 36/13, яким затверджено План зонування міста Миколаєва. З пояснень третьої особи - Управління містобудування та архітектури Миколаївської міської ради встановлено, що посилання на рішення Миколаївської міської ради від 11 серпня 2016 року № 6/3, та вказання на те, що земельна ділянка розміщена в зоні Ж-3 (зона розміщення багатоквартирної багатоповерхової забудови), є технічною помилкою, яка не призвела до порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності при видачі містобудівних умов та обмежень, оскільки розміщення об`єкта відповідає містобудівній документації, зокрема, і Плану зонування, затвердженому рішенням Миколаївської міської ради від 17 травня 2018 р. № 36/13, згідно з яким земельна ділянка розміщена в зоні Ж-4. Третя особа зазначила, що земельна ділянка, на яку отримувались містобудівні умови та обмеження відноситься до зони Ж-4 - зони змішаної житлової забудови середньої поверховості на громадської забудови, яка передбачає розміщення магазинів та підприємств громадського харчування. У підтвердження вказаного було надано витяг з містобудівної документації, згідно якого територія, де розміщена розглядувана земельна ділянка, відповідно до Генерального плану міста Миколаєва, затвердженого рішенням Миколаївської міської ради від 18.06.2009 року № 35/18, передбачена для експлуатації житлової та супутньої забудови, а відповідно до Плану зонування міста Миколаєва, затвердженого рішенням Миколаївської міської ради від 17 травня 2018 р. № 36/13 - це зона розміщення багатоквартирної багатоповерхової забудови. Третя особа зазначила, що з огляду на те, що земельна ділянка відповідно до Плану зонування міста Миколаєва, затвердженого рішенням Миколаївської Міської ради від 17 травня 2018 р. № 36/13, розміщена в зоні, яка призначена для розташування багатоквартирних житлових будинків поверховістю від п`яти до дев`яти поверхів, супутніх об`єктів повсякденного обслуговування населення, та в якій дозволяється розміщення підприємств громадського харчування, порушень намірів забудови містобудівній документації допущено не було. Дослідивши витяг з містобудівної документації, колегія суддів погоджується з вказаними твердженнями третьої особи та звертає увагу на те, що у спірному рішенні відсутні будь-які висновки про невідповідність намірів забудови вимогам містобудівної документації на місцевому рівні, зокрема, Плану зонування міста Миколаєва, затвердженого рішенням Миколаївської міської ради від 17 травня 2018 р. № 36/13, а міститься лише посилання на зазначення у містобудівних умовах та обмеженнях рішення, яке втратило чинність. Колегія суддів вважає, що вказані обставини не можуть бути підставою для скасування містобудівних умов та обмежень. У спірному рішенні головним інспектором будівельного нагляду зазначено, що відповідно до Зонінгу земельна ділянка розташована на межі зон Ж-4 (зона мішаної багатоквартирної житлової забудови та громадської забудови) та Р-3 (рекреаційна зона озеленених територій загального користування), а у разі розташування об`єкта в зоні Р-3 необхідно спеціальний дозвіл або погодження, які в матеріалах відсутні. З цього приводу колегія суддів зазначає наступне. Відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 1 Закону № 3038-VI, план зонування території (зонінг) - містобудівна документація, що визначає умови та обмеження використання території для містобудівних потреб у межах визначених зон. Статтею 18 Закону № 3038-VI визначено, що план зонування території розробляється на основі генерального плану населеного пункту (у його складі або як окремий документ) з метою визначення умов та обмежень використання території для містобудівних потреб у межах визначених зон. План зонування території розробляється з метою створення сприятливих умов для життєдіяльності людини, забезпечення захисту територій від надзвичайних ситуацій техногенного та природного характеру, запобігання надмірній концентрації населення і об`єктів виробництва, зниження рівня забруднення навколишнього природного середовища, охорони та використання територій з особливим статусом, у тому числі ландшафтів, об`єктів історико-культурної спадщини, а також земель сільськогосподарського призначення і лісів. План зонування території встановлює функціональне призначення, вимоги до забудови окремих територій (функціональних зон) населеного пункту, їх ландшафтної організації. План зонування міста Миколаєва, затверджений рішенням Миколаївської Міської ради від 17 травня 2018 р. № 36/13 визначає умови і обмеження використання території міста, у ньому надається обґрунтування меж територіальних зон, встановлюються містобудівні регламенти, визначаються види переважного та супутнього використання земельних ділянок, граничні параметри дозволеного будівництва в цих зонах. Зонінгом визначено, що зона Р-3 - рекреаційна зона озеленених територій загального користування призначена для організації повсякденного відпочинку населення. До зони входять парки, сквери, бульвари та інші озеленені території, що активно використовуються населенням для відпочинку, об`єкти відпочинку, туризму, спортивні та рекреаційні для дітей і дорослих. Зонінгом встановлено переважні види використання, супутні види використання та допустимі види використання, які потребують спеціального дозволу або погодження. До допустимих видів використання в зоні Р-3 віднесено і підприємства громадського харчування (ресторани, кафе, бари). В свою чергу, відповідно до Плану зонування міста Миколаєва, затвердженого рішенням Миколаївської міської ради від 17 травня 2018 р. № 36/13, зона Ж-4 - зона мішаної житлової забудови середньої поверховості та громадської забудови, яка призначена для розташування багатоквартирних житлових будинків поверховістю від п`яти до дев`яти поверхів, супутніх об`єктів повсякденного обслуговування населення, окремих об`єктів загальноміського та районного значення. Статтею 77 КАС України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. В даному випадку, відповідач, посилаючись на те, що земельна ділянка, для забудови якої надавались містобудівні умови та обмеження, розташована на межі зон Ж-4 та Р-3, у зв`язку з чим необхідним було отримання спеціального дозволу або погодження, не довів належними та допустимими доказами факт розміщення цієї земельної ділянки у зоні Р-3. Будь-яких доказів розміщення земельної ділянки у зоні Р-3 відповідачем не надано. При цьому, колегія суддів погоджується з твердженням позивача про некоректність зазначення у спірному рішенні про розміщення земельної ділянки на межі зон Ж-4 та Р-3. Планом зонування передбачено отримання спеціального дозволу або погодження саме у разі розміщення земельної ділянки у зоні Р-3, тоді як відповідачем не встановлено факту знаходження частини земельної ділянки у вказаній зоні. В свою чергу, позивачем надано до суду докази, зокрема, витяг з містобудівної документації, згідно якого спірна земельна ділянка розміщена саме у зоні Ж-4, яка передбачає розміщення, зокрема, і підприємств громадського харчування. З огляду на викладене, колегія суддів вважає недоведеним твердження відповідача про необхідність отримання спеціального дозволу або погодження при отриманні містобудівних умов та обмежень. У спірному рішенні відповідач також посилався на відсутність в містобудівному розрахунку планувальних та архітектурних вимог до проектування і будівництва щодо поверховості та щільності забудови земельної ділянки, відступів будинків і споруд від червоних ліній, меж земельної ділянки, її благоустрою та озеленення, інших вимог до об`єктів будівництва, встановлені законодавством та містобудівною документацією, чим, на думку відповідача, порушено п. 8 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності». З цього приводу колегія суддів зазначає наступне. Пунктом 8 частини 1 статті 1 Закону № 3038-VI визначено поняття містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки та передбачено, що є їх змістом. В свою чергу частиною 3 статті 29 Закону № 3038-VI, в редакції чинній на момент отримання містобудівних умов та обмежень, передбачалось, що для отримання містобудівних умов та обмежень до заяви замовник також додає містобудівний розрахунок, що визначає інвестиційні наміри замовника, який складається у довільній формі з доступною та стислою інформацією про основні параметри об`єкта будівництва. Чинним законодавством не передбачено конкретних вимог до змісту містобудівного розрахунку, а навпаки, вказано про довільність його форми. З матеріалів справи встановлено, що замовником при зверненні до уповноваженого органу для отримання містобудівних умов та обмежень був наданий містобудівний розрахунок з техніко-економічними показниками запланованого об`єкта будівництва «магазину-кафетерію по АДРЕСА_1» 19-01-2018 АР, розроблений ФОП ОСОБА_2 , чим дотримано вимоги ч. 3 ст. 29 Закону № 3038-VI. При цьому, посилання відповідача на порушення пункту 8 частини 1 статті 1 Закону № 3038-VI в частині відсутності саме у містобудівному розрахунку передбачених цим пунктом відомостей є безпідставним, з огляду на те, що вказана норма не встановлює вимог до містобудівного розрахунку, а як зазначено вище, визначає суть та зміст містобудівних умов та обмежень. Колегія суддів встановила, що містобудівні умови та обмеження, затверджені наказом Управління містобудування та архітектури Миколаївської міської ради від 20.06.2018 року № 51/17-2476, містять вимоги до проектування і будівництва, передбачені пунктом 8 частини 1 статті 1 Закону № 3038-VI. В свою чергу, в ході проведення перевірки відповідачем було встановлено ще одне порушення, яке на думку відповідача, є підставою для скасування містобудівних умов та обмежень. Так, головний інспектор будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю уповноважених органів з питань архітектури та містобудування Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Миколаївській області посилався на те, що згідно Витягу з Державного земельного кадастру про земельну ділянку від 30.06.2018 року земельна ділянка має обмеження у використанні згідно КООВЗД: типу 01.01.05 "охоронна зона навколо (вздовж) об`єкта енергетичної системи на частину земельної ділянки: площею 167 кв.м.", тоді як відповідно до п.8 Постанови Кабінету Міністрів України від 04.03.1997 №209 «Про затвердження правил охорони електричних мереж" у таких зонах заборонено будувати житлові, громадські та дачні будинки. Дійсно, відповідно до п.8 Постанови Кабінету Міністрів України від 04.03.1997 №209 "Про затвердження правил охорони електричних мереж" забороняється в охоронних зонах повітряних і кабельних ліній, трансформаторних підстанцій, розподільних пунктів і пристроїв виконувати будь-які дії, що можуть порушити нормальну роботу електричних мереж, спричинити їх пошкодження або нещасні випадки, а саме, зокрема, будувати житлові, громадські та дачні будинки. Пунктом 9 Правил охорони електричних мереж, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 04.03.1997 №209 встановлено, що у межах охоронних зон повітряних і кабельних ліній, трансформаторних підстанцій, розподільних пунктів і пристроїв без письмової згоди енергопідприємств, у віданні яких перебувають ці мережі, а також без присутності їх представника забороняється, зокрема, будівництво, реконструкція, капітальний ремонт, знесення будівель і споруд. Доказів наявності відповідного дозволу (згоди) позивачем не надано. В свою чергу, згідно ст. 26 Закону № 3038-VI, забудова територій здійснюється шляхом розміщення об`єктів будівництва. Саме у зв`язку із здійсненням забудови земельної ділянки, власником або користувачем такої земельної ділянки отримуються вихідні дані, в тому числі містобудівні умови та обмеження. В даному випадку судом першої інстанції вірно встановлено, що площа земельної ділянки, для забудови якої позивач звернувся до Управління містобудування та архітектури Миколаївської міської ради, складає 200 кв.м. (0,0200 га), що підтверджується наявним в матеріалах справи договором купівлі-продажу права оренди землі від 26.06.2012 року, витягом з Державного земельного кадастру про земельну ділянку від 30.05.2018 року № НВ 4804779222018. При цьому, згідно зазначеного Витягу, вказана земельна ділянка має обмеження у використанні, а саме - охоронну зону навколо (вздовж) об`єкта енергетичної системи площею 0,0167 га (167 кв.м.), тобто обмеження майже на всю територію земельної ділянки. Згідно ч. 5 ст. 29 Закону № 3038-VI містобудівні умови та обмеження повинні відображати відомості стосовно наявності охоронних зон об`єктів транспорту, зв`язку, інженерних комунікацій, відстані від об`єкта, що проектується, до існуючих інженерних мереж, які повинні бути враховані при проектуванні та будівництві об`єктів. Як вірно встановлено судом першої інстанції, фактично для забудови земельної ділянки залишається лише 33 кв.м. В свою чергу, згідно наданого позивачем містобудівного розрахунку з техніко-економічними показниками запланованого об`єкту, надання якого на час видачі спірних містобудівних умов та обмежень, було обов`язковим, - загальна площа запроектованого об`єкта будівництва складає 456 кв.м (2 поверхи), в тому числі площа забудова - 191 кв.м., площа парковки автотранспорту - 180 кв.м. /12, площадки благоустрою - 160 кв.м., площадки озеленення 220 кв.м. Таким чином, згідно наданого містобудівного розрахунку, який є обов`язковим для врахування при видачі містобудівних умов та обмежень, площа забудови земельної ділянки із врахуванням наміру благоустрою земельної ділянки, значно перевищує площу земельної ділянки, на якій, із врахуванням охоронної зони, можливе будівництво (33 кв.м.), та більш того, взагалі перевищує площу розглядуваної земельної ділянки (200 кв.м.), що не відповідає суті містобудівних умов та обмежень. Згідно доданих до розрахунку схем розташування об`єкту будівництва, об`єкт будівництва позивача буде займати площу, в тому числі, і площу охоронної зони навколо об`єкта енергетичної системи, що, як вірно встановлено судом першої інстанції, є порушенням п.п. 8, 9 Правил №

209. З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що при видачі містобудівних умов та обмежень уповноваженим органом було порушено вимоги законодавства у сфері містобудівної діяльності, що є підставою для їх скасування. Встановлені обставини не були спростовані позивачем ні в суді першої інстанції, ні в апеляційній скарзі. Посилання на витяг з Державного земельного кадастру про земельну ділянку від 24 січня 2020 року, в якому відсутні відомості про обмеження у використанні земельної ділянки вірно не прийнято до уваги судом першої інстанції, з огляду на те, що відомості, які містить вказаний витяг відображають інформацію станом на 24 січня 2020 року, тоді як дослідженню в рамках даної справи є наявність відповідних обмежень у використанні земельної ділянки станом на момент затвердження відповідних містобудівних умов та обмежень. Доводи апелянта є необґрунтованими та висновків суду першої інстанції не спростовують. Зважаючи на наведене, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для визнання протиправними та скасування рішення від 17.09.2019 року № 144-с про скасування дії Містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта будівництва від 20 червня 2018 р. № 51/17-2476 на об`єкт "Будівництво магазину кафетерію за адресою: АДРЕСА_1 ". З огляду на вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що при розгляді справи судом першої інстанції правильно встановлено обставини у справі, судове рішення ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права, а наведені в апеляційній скарзі доводи не дають підстав для висновку про незаконність чи необґрунтованість судового рішення. За таких обставин підстав для скасування рішення суду першої інстанції та задоволення апеляційної скарги не вбачається. Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд,- П О С Т А Н О В И В: Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення. Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 27 квітня 2020 року - залишити без змін. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку у випадках, визначених ст. 328 КАС України, протягом тридцяти днів з дня складення постанови в повному обсязі безпосередньо до Верховного Суду. Судове рішення складено у повному обсязі 11.08.2020 р. Суддя - доповідач: Л.П. Шеметенко Суддя: Л.В. Стас Суддя: І.О. Турецька