Постанова 4856 № 240/10405/19

П О С Т А Н О В А ІМЕНЕМ УКРАЇНИ Справа № 240/10405/19 Головуючий суддя 1-ої інстанції - Попова Оксана Гнатівна Суддя-доповідач - Кузьменко Л.В. 04 серпня 2020 року м. Вінниця Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії: головуючого судді: Кузьменко Л.В. суддів: Совгири Д. І. Драчук Т. О. , за участю: секретаря судового засідання: Ременяк С.Я., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги ОСОБА_1 та Регіонального відділення Фонду державного майна України по Рівненській та Житомирській областях на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 13 лютого 2020 року (рішення ухвалене суддею Поповою О.Г. 13.02.2020 року в м.Житомир, повний текст судового рішення складено 24 лютого 2020 року) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Регіонального відділення Фонду державного майна України по Житомирській області, Регіонального відділення Фонду державного майна України по Рівненській та Житомирській областях про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі, зобов`язання вчинити дії, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу, В С Т А Н О В И В : У вересні 2019 року ОСОБА_1 звернулась до Житомирського окружного адміністративного суду з позовом до відповідачів, в якому, з урахуванням заяв про уточнення позовних вимог від 10 жовтня 2019, від 23 жовтня 2019 року та від 10 грудня 2019 року, просила: -визнати протиправним та скасувати наказ від 07.08.2019 №35-к Регіонального відділення Фонду державного майна України по Житомирській області, відповідно до якого позивача було звільнено з посади начальника відділу оренди державного майна на підставі пункту 1 частини першої статті 87 Закону України "Про державну службу"; -поновити позивача на посаді начальника відділу оренди державного майна у Регіональному відділенні Фонду державного майна України по Житомирській області; -зобов`язати Регіональне відділення Фонду державного майна України по Рівненській та Житомирській областях прийняти позивача на роботу з робочим місцем у м. Житомир на посаду заступника начальника Управління - начальника відділу оренди державного майна Управління забезпечення реалізації повноважень у Житомирській області, або на іншу вакантну рівноцінну посаду з робочим місцем у м. Житомир, яка на день прийняття рішення буде наявна у штатному розписі Регіонального відділення Фонду державного майна України по Рівненській та Житомирській областях, як правонаступника майна, прав та обов`язків Регіонального відділення Фонду державного майна України по Житомирській області; - стягнути з Регіонального відділення Фонду державного майна України по Рівненській та Житомирській областях як правонаступника майна, прав та обов`язків Регіональне відділення Фонду державного майна України по Житомирській області на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 08.08.2019 року по дату винесення рішення у справі; - допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення на роботі і стягнення заробітної плати. В обґрунтування позовних вимог покликалась на те, що вона працювала у Регіональному відділенні Фонду державного майна України по Житомирській області з 19.06.1995 року на посаді провідного спеціаліста, а з 02.02.2004 і до дня звільнення - на посаді начальника відділу оренди державного майна. Наказом від 07.08.2019 №35-к Регіонального відділення Фонду державного майна України по Житомирській області вона була звільнена з посади начальника відділу оренди державного майна на підставі пункту 1 частини першої статті 87 Закону України "Про державну службу" (реорганізація державного органу у разі, коли відсутня можливість пропозиції іншої рівноцінної посади державної служби, а в разі відсутності такої пропозиції - іншої роботи (посади державної служби) у цьому державному органі. Вказує, що 07.06.2019 року їй було вручено попередження про можливе наступне вивільнення у зв`язку з реорганізацією шляхом злиття Регіонального відділення Фонду державного майна України по Рівненській області і Регіонального відділення Фонду державного майна України по Житомирській області та утворення Регіонального відділення Фонду державного майна України по Рівненській та Житомирській областях та запропоновано одну вакантну посаду, а саме: головного спеціаліста, яка за категорією посад державної служби та групою оплати праці є гіршою у порівнянні із посадою, яку займала позивач. Вважає дії посадових осіб Регіонального відділення Фонду державного майна України по Рівненській та Житомирській областях та Регіонального відділення Фонду державного майна України по Житомирській області такими, що суперечать вимогам п. 1 ч. першої ст. 87 Закону України "Про державну службу". Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 13 лютого 2020 року адміністративний позов ОСОБА_1 до Регіонального відділення Фонду державного майна України по Житомирській області, Регіонального відділення Фонду державного майна України по Рівненській та Житомирській областях про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі, зобов`язання вчинити дії, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу, - задоволено частково. Суд першої інстанції визнав протиправним та скасував наказ від 07.08.2019 №35-к Регіонального відділення Фонду державного майна України по Житомирській області про звільнення з посади начальника відділу оренди державного майна на підставі пункту 1 частини 1 ст.87 Закону України "Про державну службу". Поновив ОСОБА_1 на посаді начальника відділу оренди державного майна Регіонального відділення Фонду державного майна України по Житомирській області. Стягнув з Регіонального відділення Фонду державного майна України по Житомирській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 08 серпня 2019 року по день ухвалення судового рішення - 13 лютого 2020 року у розмірі 82 723 грн. ( вісімдесят дві тисячі сімсот двадцять три гривні) 88 коп. У решті заявлених вимог суд відмовив. З рішенням суд першої інстанції не погодилась позивач, вважає його таким, що винесено з неповним з`ясуванням обставин справи та невідповідністю висновків суду обставинам справи. В апеляційній скарзі просить судове рішення змінити в частині стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу з Регіонального відділення Фонду державного майна України по Житомирській області з покладанням такого обов`язку на Регіональне відділення Фонду державного майна України по Рівнеській та Житомирській областях, а також просить скасувати судове рішення в частині відмови у стягненні судових витрат на правову допомогу, з ухваленням рішення про стягнення з Регіонального відділення Фонду державного майна України по Рівненській та Житомирській областях на користь ОСОБА_1 понесених судових витрат за надану правову допомогу у сумі 7750,00 грн. Відповідач Регіональне відділення Фонду державного майна України по Рівненській та Житомирській областях з рішенням суду першої інстанції в частині задоволених позовних вимог не погодився, подав апеляційну скаргу, в якій з підстав порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, невідповідності висновків суду першої інстанції обставинам справи, просить скасувати судове рішення, ухвалити нове про відмову в задоволенні позовних вимог в повному обсязі. Зокрема, зазначає, що наказом Фонду державного майна України від 11.04.2019 року №363 "Про реорганізацію регіональних відділень Фонду державного майна України" утворено Регіональне відділення Фонду державного майна України по Рівненській та Житомирській областях як юридичну особу публічного права, реорганізувавши шляхом злиття Регіональне відділення Фонду державного майна України по Рівненській області та Регіональне відділення Фонду державного майна України по Житомирській області. З цим наказом ОСОБА_1 була ознайомлена. 07.06.2019 їй було вручено попередження про наступне вивільнення та одночасно було запропоновано наявну вакантну посаду, а саме: головного спеціаліста відділу орендних відносин, а також повідомлено, що у разі згоди на переведення на запропоновану посаду необхідно подати відповідну заяву на ім`я начальника Регіонального відділення Фонду державного майна України по Рівненській та Житомирській областях Бережного К.М.. У разі відмови від переведення на запропоновану посаду зі спливом двох місяців з моменту вручення цього попередження трудовий договір буде припинено на підставі пункту 1 частини першої статті 87 Закону України "Про державну службу" з виплатою згідно з частиною четвертою цієї статті вихідної допомоги у розмірі середньомісячної заробітної плати. В цей же день ОСОБА_1 відмовилась від запропонованої посади, про що свідчить її підпис у рядку "Не згодна". Станом на 07.08.2019 року від ОСОБА_1 заява про звільнення чи переведення не надходила, тому 06 серпня 2019 року ОСОБА_1 у зв`язку з відсутністю інших керівних посад в Управлінні забезпечення реалізації повноважень у Житомирській області було запропоновано посаду начальника відділу документального забезпечення адміністративно-господарської та інформаційно-аналітичної роботи у м. Рівне від як позивач також відмовилась, що підтверджується листом позивача від 07 посаді провідного спеціаліста, а з 02.02.2004 і до дня звільнення - на посаді начальника відділу оренди державного майна. Наказом від 07.08.2019 №35-к Регіонального відділення Фонду державного майна України по Житомирській області вона була звільнена з посади начальника відділу оренди державного майна на підставі пункту 1 частини першої статті 87 Закону України «Про державну службу». Скаржник наголошує, що прав позивач не було порушено, оскільки відмова працівника від заміщення рівнозначної, але не бажаної для працівника посади, має своїм наслідком звільнення такого працівника. Також вважає, що суд першої інстанції безпідставно дійшов висновку про наявність вакантних посад на момент, при цьому не перевірив, на переконання відповідача, наявність вакансій в період 07.06.2019 року по 06.08.2019 року. В судове засідання відповідачі повноважних представників не направили, про день, час та місце апеляційного розгляду справи були належним чином повідомлені, про що в матеріалах справи наявні розписки про вручення рекомендованої поштової кореспонденції. Заслухавши суддю-доповідача, пояснення позивача та представника позивача, обговоривши доводи апеляційних скарг, дослідивши матеріали справи, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційних скарг з огляду на таке. Судом встановлено, що ОСОБА_1 працювала у Регіональному відділені Фонду державного майна з 19 червня 1995 року на посаді провідного спеціаліста, а з 02.02.2004 року по день звільнення - на посаді начальника відділу оренди державного майна, що підтверджено копією трудової книжки (а.с.13-14). У зв`язку з реорганізацією шляхом злиття Регіонального відділення Фонду державного майна України по Рівненській області, Регіонального відділення Фонду державного майна України по Житомирській області та утворення Регіонального відділення Фонду державного майна України по Рівненській та Житомирській областях як юридичної особи публічного права, що розташоване у м. Рівне, відповідно до наказу Фонду державного майна України від 11.04.2019 року №363 «Про реорганізацію регіональних відділень Фонду державного майна України», враховуючи припинення юридичної особи Регіонального відділення Фонду державного майна України по Житомирській області, попереджено про наступне скорочення посади начальника відділу оренди державного манна Регіонального відділення Фонду державного майна України по Житомирській області, яку ОСОБА_1 займає (а.с.17). Наказом Регіонального відділення Фонду державного майна України по Житомирській області від 07.08.2019 №35-К "Про звільнення ОСОБА_1 " відповідно до п.1 частини першої статті 87 Закону України "Про державну службу" (реорганізація державного органу у разі, коли відсутня можливість пропозиції іншої рівноцінної посади державної служби, а в разі відсутності такої пропозиції - іншої роботи (посади державної служби) у цьому державному органі) звільнено ОСОБА_1 з посади начальника відділу оренди державного майна Регіонального відділення Фонду державного майна України по Житомирській області з 07 серпня 2019 року. Позивач, не погодилась із прийнятим відносно неї наказом від 07.08.2019 №35-К, звернулася до суду з цим позовом. Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Частина 6 статті 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення. Згідно положень пункту 1 частини 1 статті 87 Закону України «Про державну службу» від 10 грудня 2015 року № 889-VIII (далі - Закон № 889-VIII) підставою для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є скорочення чисельності або штату державних службовців, ліквідація державного органу, реорганізація державного органу у разі, коли відсутня можливість пропозиції іншої рівноцінної посади державної служби, а в разі відсутності такої пропозиції - іншої роботи (посади державної служби) у цьому державному органі. Відповідно до частини 3 статті 5 Закону № 889-VIII дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом. Враховуючи положення частини 3 статті 87 Закону № 889-VIII процедура вивільнення державних службовців на підставі пункту 1 частини першої цієї статті визначається законодавством про працю. Звільнення на підставі пункту 1 частини першої цієї статті допускається лише у разі, якщо державного службовця не може бути переведено на іншу посаду відповідно до його кваліфікації або якщо він відмовляється від такого переведення. За правилами частин першої-третьої статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України «Про зайнятість населення», власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників. Частиною 1 статті 42 КЗпП України передбачено, що при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. За правилами частини другої цієї статті при рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається: 1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців; 2) особам, в сім`ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком; 3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації; 4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва; 5) учасникам бойових дій, особам з інвалідністю внаслідок війни та особам, на яких поширюється чинність Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту»; 6) авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій; 7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання; 8) особам з числа депортованих з України, протягом п`яти років з часу повернення на постійне місце проживання до України; 9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби, військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, військової служби за призовом осіб офіцерського складу та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби. 10) працівникам, яким залишилося менше трьох років до настання пенсійного віку, при досягненні якого особа має право на отримання пенсійних виплат. Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України (частина третя цієї ж статті). Частиною 2 статті 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу. Відповідно до статті 1 Закону України "Про Фонд державного майна України" Фонд державного майна України є центральним органом виконавчої влади із спеціальним статусом, що реалізує державну політику у сфері приватизації, оренди, використання та відчуження державного майна, управління об`єктами державної власності, у тому числі корпоративними правами держави щодо об`єктів державної власності, що належать до сфери його управління, а також у сфері державного регулювання оцінки майна, майнових прав та професійної оціночної діяльності. Частиною першою статті 6 вказаного Закону визначено, що Фонд державного майна України здійснює свої повноваження безпосередньо і через регіональні відділення в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі та представництва у районах та містах, створених Фондом державного майна України, у разі необхідності. Відповідно до пункту 1 Положення про представництво Фонду державного майна України у районі, місті, затвердженого наказом Фонду державного майна України від 15.05.2012 №678, представництво Фонду державного майна України у районі, місті (далі - представництво) є територіальним органом Фонду державного майна України (далі - Фонд), який утворюється у разі необхідності Фондом і підпорядковується йому та відповідному регіональному відділенню Фонду (далі - регіональне відділення). Наказом Фонду державного майна України № 363 від 11.04.2019 року "Про реорганізацію регіональних відділень Фонду державного майна України" відповідно до Закону України "Про Фонд державного майна України" наказу Фонду державного майна України від 15.05.2020 №678 "Про затвердження Положення про регіональне відділення Фонду державного майна України та Положення про представництво Фонду державного майна України в районі, місті", зареєстрованого в Міністерстві юстиції України від 11 червня 2012 року за №935/21247 (із змінами), та на виконання доручення Прем`єр міністра України від 13.12.2018 №49773/0/1-18 щодо пріорітетних реформ на 2019 рік, презентованих на першому національному форумі "Партнерство заради розвитку" від 03.12.2018 було утворено регіональне відділення Фонду державного майна України по Рівненській та Житомирській областях, як юридичну особу публічного права, що розташована у м. Рівне, шляхом злиття Регіонального відділення Фонду державного майна України по Рівненській області та Регіонального відділення Фонду державного майна України по Житомирській області. Установлено, що Регіональне відділення Фонду державного майна України по Рівненській та Житомирській областях є правонаступником майна, прав та обов`язків Регіонального відділення Фонду державного майна України по Рівненській області, Регіонального відділення Фонду державного майна України по Житомирській області. Судами встановлено, а матеріалами справи підтверджено, що згідно штатного розпису на 2019 рік Регіонального відділення Фонду державного майна України по Житомирській області, кількість штатних посад до реорганізації складало 38 осіб, з них керівництво 4 штатні одиниці, 6 відділів, один з яких відділ оренди державного майна, кількість посад 6, з яких начальник відділу (1), заступник начальника відділу (1), головний спеціаліст (3), провідний спеціаліст (1) (а.с.92 та зворот). Згідно штатного розпису Регіонального відділення Фонду державного майна України по Рівненській області на 2019 рік, кількість штатних одиниць 34 осіб, з них керівні посади - 2 особи, 3 відділи, серед яких відділ оренди державного майна з кількістю посад - 6, з яких начальник відділу (1), заступник начальника відділу (1), головний спеціаліст (2), провідний спеціаліст (2) (а.с.107 - 108). При цьому, за змістом штатного розпису на 2019 рік Регіонального відділення Фонду державного майна України по Рівненській та Житомирській областях, що вводиться в дію з 16.04.2019 року, кількість штатних одиниць реорганізованого відділення складає 72 осіб, (тобто, загальна кількість працівників не змінилась) з них керівництво 3 штатні посади, 2 управління - Управління орендних відносин та оціночної діяльності відділення Фонду державного майна по Рівненській області та Житомирських областях з розміщенням у м.Рівне (7 відділів) та Управління забезпечення реалізації повноважень у Житомирській області Регіонального відділу Фонду державного майна України по Рівненській та Житомирській областях з розміщенням у м.Житомирі (5 відділів), з яких відділ орендних відносин Управління орендних відносин та оціночної діяльності відділення Фонду державного майна по Рівненській області та Житомирських областях з розміщенням у м.Рівне та відділ орендних відносин Управління забезпечення реалізації повноважень у Житомирській області Регіонального відділу Фонду державного майна України по Рівненській та Житомирській областях з розміщенням у м.Житомирі. З матеріалів справи слідує, що 07.06.2019 року ОСОБА_1 було ознайомлено з попередженням про наступне вивільнення та запропоновано посаду головного спеціаліста відділу орендних відносин. В цей же день ОСОБА_1 відмовилась від запропонованої посади шляхом здійснення відповідного запису у попередженні (а.с.17). На вимогу суду першої інстанції Регіональне відділення Фонду державного майна України по Рівненській та Житомирській областях надало інформацію та документи щодо наявності вільних вакантних посад станом на 07.06.2019 року. Встановлено, що станом на 07.06.2019 року були вакантні наступні посади, які за своїм фаховим рівнем могла займати позивач, а саме: головний спеціаліст відділу оцінки майна та майнових прав, старший інспектор відділу оцінки майна та майнових прав, головний спеціаліст відділу приватизації, управління державним майном та корпоративними правами держави (2), провідний спеціаліст управління державним майном та корпоративними правами держави, головний спеціаліст відділу управління персоналом, заступник начальника управління начальника відділу орендних відносин, заступник начальника відділу, заступник начальника Управління - начальника відділу приватизації, управління державним майном та корпоративними правами держави, головний спеціаліст відділу приватизації, управління державним майном та корпоративними правами держави, заступник начальника Управління - начальник відділу документального забезпечення та інформаційно-аналітичної роботи (а.с.24-26). Судом першої інстанції досліджено та встановлено, що окремим працівникам відповідачем пропонувалось одночасно дві посади у новоствореному органі, які могла б зайняти позивач, а саме: ОСОБА_2 (посада начальника управління і посада начальника відділу орендних відносин), ОСОБА_3 (начальника відділу оцінки майна та майнових прав і посада начальника юридичного відділу), ОСОБА_4 (посади головного спеціаліста у двох відділах), ОСОБА_5 М. (начальника відділу управління персоналом та начальника відділу документального забезпечення). Відповідно до положень ч.1 п. 1 ст. 87 Закону України "Про державну службу" підставами для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є скорочення чисельності або штату державних службовців, ліквідація державного органу, реорганізація державного органу у разі, коли відсутня можливість пропозиції іншої рівноцінної посади державної служби, а в разі відсутності такої пропозиції - іншої роботи (посади державної служби) у цьому державному органі. З огляду на вказане, правильним є висновок суду першої інстанції про те, що в порушення вимог ст.87 Закону України "Про державну службу" відповідачами не запропоновано ОСОБА_1 усі наявні станом на 07.06.2019 року та на 06.08.2019 року вакантні посади у новоствореній установі. Листом Регіональне відділення Фонду державного майна України по Рівненській та Житомирській областях від 06 серпня 2019 року №18-07-0291 ОСОБА_1 повідомило, що Регіональне відділення Фонду державного майна України по Рівненській та Житомирській областях запропоновано ОСОБА_1 вільну та рівноцінну, на переконання відповідача, посаду начальника відділу документального забезпечення, адміністративно - господарської та інформаційно - аналітичної роботи, яка знаходиться у м. Рівному. Даний лист направлено на електронну адресу позивача (а.с.120-121). Листом від 07.08.2019 ОСОБА_1 щодо пропозиції зайняти рівнозначну посаду з місцем роботи у м. Рівне зазначає, що з листа встановлено, що інформація, наведена у першому її зверненні про набутий за 24 роки досвід роботи та наявність кваліфікації оцінювача за напрямком оцінки майна «Оцінка об`єктів у матеріальній формі», на думку відповідача 2, дозволяють їй зайняти лише дві посади: спеціаліста з місцем роботи у м.Житомир, або керувати канцелярією у м.Рівне. Просить обґрунтувати пропозицію та повідомити чому їй не надано перелік всіх вакантних посад на день вручення Попередження про наступне вивільнення та протягом наступних 60 календарних днів, а також чому не запропоновано посаду начальника відділу орендних відносин, або посаду начальника відділу документального забезпечення та інформаційно-аналітичної роботи Управління забезпечення реалізації повноважень у Житомирській області регіонального відділення Фонду державного майна України по Рівненській та Житомирській областях, які на сьогодні є вакантними. Крім того, зазначає, що у своїй відповіді відповідач 2 посилається на наказ з особового складу РВ ФДМУ по Рівненській та Житомирській областях №1-К від 16.04.2019 "Про введення в дію структури та штатного розпису на 2019 рік", яким, окремо виділена посада заступника начальника відділу орендних відносин з робочим місцем за місцем знаходження регіонального відділення та яка була запропонована тільки її заступнику - ОСОБА_7 . Просить надати копію цього наказу, а також роз`яснити: чому лише зазначена вище посада має привілеї щодо розташування робочого місця; чому ця посада запропонована лише її заступнику - ОСОБА_7 ; яким чином ОСОБА_7 , знаходячись у м.Житомир, буде забезпечувати виконання функцій відділу, який розміщується у м.Рівне; просить надати копію Посадової інструкції, а також копію Положення про відділ орендних відносин Управління орендних відносин та оціночної діяльності Регіонального відділення Фонду державного майна України по Рівненській та Житомирській областях (а.с.119 та Листом відповідач 2 від 30.08.2019 №18-02-0565 надав запитуванні позивачем документи (копію штатного розпису Регіонального відділення Фонду державного майна України по Рівненській та Житомирській областях, копію Положення про відділ орендних відносин Управління орендних відносин та оціночної діяльності регіонального відділення Фонду державного майна України по Рівненській та Житомирській областях, копію Посадової інструкції заступника начальника відділу орендних відносин Управління орендних відносин та оціночної діяльності регіонального відділення Фонду державного майна України по Рівненській та Житомирській областях, копію наказу з Регіонального відділення Фонду державного майна України по Рівненській та Житомирській областях від 16.04.2019 №1-к "Про введення в дію структури та штатного розпису на 2019 рік". Також, листом від 28 серпня 2019 року № 18-07-0512 відповідач 2 повідомив, що керівник регіонального відділення при переведенні ОСОБА_7 на посаду заступника начальника відділу орендних відносин Управління орендних відносин та оціночної діяльності Регіонального відділення Фонду державного майна України по Рівненській та Житомирській областях самостійно приймає рішення щодо запропонованих посад (а.с.117-118). 07.08.2019 складено акт про відмову подати заяву про звільнення та видано наказ Регіонального відділення Фонду державного майна України по Житомирській області з кадрових питань (особового складу) від 07.08.2019 №35-К "Про звільнення ОСОБА_1 " (а.с.91,18). З матеріалів справи слідує та встановелно судом першої інстанції, що як на день ознайомлення ОСОБА_1 з попередженням про наступне вивільнення (07.06.2019 року), так і станом на день її звільнення (07.08.2019року), у відповідача були вакантні посади. Зокрема, на день звільнення позивача були вакантними посади: начальник відділу орендних відносин, начальник відділу оцінки майна та майнових прав, заступник начальника відділу фінансово-економічної роботи та бухгалтерського обліку, головний спеціаліст відділу фінансово-економічної роботи та бухгалтерського обліку, начальник відділу управління персоналом, заступник начальника управління - начальник відділу орендних відносин, заступник начальника відділу орендних відносин, та головний спеціаліст даного відділу, заступник начальника Управління державним майном та корпоративними правами держави, заступник начальника Управління - начальник відділу документального забезпечення та інформаційно-аналітичної роботи (а.с.24-26). Суд констатував, що ці посади були вільними і станом на 13.02.2020 на день винесення судового рішення у справі. Тобто, у штатному розписі новоутвореного Регіонального відділу Фонду Державного майна України по Рівненській та Житомирській областях станом на день звільнення позивача - 07.08.2019, були наявні вакантні посади як рівнозначні так і інші посади державної служби, про що свідчать наявний у справі штатний розпис, проте позивачу не було запропоновано переведення на жодну із вакантних посад. Разом з тим, після звільнення ОСОБА_1 , листом від 28 серпня 2019 року №18-07 - 0512 Регіональне відділення Фонду державного майна України по Рівненській та Житомирській областях обґрунтовуючи неможливість пропозиції позивачу зайняття посади начальника відділу орендних відносин регіонального відділення, покликалось на те, що на момент вручення позивачу попередження про наступне вивільнення ця посада не була вакантною, а в подальшому на розгляді керівника регіонального відділення перебували декілька заяв працівників з проханням про переведення на рівнозначну посаду начальника відділу орендних відносин регіонального відділення та з 05.08.2019 року вказана посада є заміщеною (а.с.117-118). Вказане ще раз підтверджує те, що станом на 07.06.2019 року - на дату ознайомлення ОСОБА_1 з попередженням про наступне вивільнення, вказана посада була вакантною, проте не була запропонована позивачу як 07.06.2019 року, так і в період з 07.06.2019 року по 05.08.2019 року, до її зайняття іншою особою. Суд першої інстанції правильно вказав, що жодним діючим законодавчим актом не встановлено часового проміжку для прийняття попередженою про вивільнення особою рішення щодо надання згоди чи відмови на переведення на запропоновані посади, а також заборони пропонувати попередженій про вивільнення особі кількох одночасно або у різний час додаткових пропозицій щодо заміщення наявних вакантних посад до моменту отримання від такої особи відповідної відмови від запропонованої чи запропонованих їй раніше посад. Крім того, суд першої інстанції, виходячи із приписів статті 42 та частин першої та другої статті 49-2 КЗпП України, обґрунтовано дійшов висновку, що відповідачем перед попередженням ОСОБА_1 про наступне вивільнення, не досліджувалось питання про належний рівень її кваліфікації та продуктивності праці, а також не вирішувалось питання щодо наявності у позивача переважного права на залишення на роботі з урахуванням того, що посада, яку вона обіймала до реорганізації, з такими ж посадовими обов`язками, була у новоствореній структурі, що є порушенням ст.49-2 КЗпПУ. За наведених обставин колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо наявності у спірних правовідносинах порушень трудового законодавства та законодавства про державну службу, саме - недотримання процедури вивільнення позивача. Відтак, наказ Регіонального відділення Фонду державного майна України по Житомирській області від 07.08.2019 №35-К "Про звільнення ОСОБА_1 " є протиправним та підлягає скасуванню, а позивач поновленню на посаді, з якої її було звільнено - на посаді начальника відділу оренди державного майна Регіонального відділення Фонду державного майна України по Житомирській області. За приписами частини першої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. У випадку незаконного звільнення працівника з роботи його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було звільнено. Оскільки згідно наказу від 07.08.2019 №35-К позивача звільнено з посади з 07.08.2019, то суд правильно поновив її на посаді з наступного дня за днем звільнення, тобто з 08.08.2019. Щодо позовної вимоги про зобов`язання Регіонального відділення Фонду державного майна України по Рівненській та Житомирській областях прийняти позивача на роботу з робочим місцем у м.Житомир на посаду заступника начальника Управління - начальника відділу оренди державного майна Управління забезпечення реалізації повноважень у Житомирській області, або на іншу вакантну рівноцінну посаду з робочим місцем у м. Житомир, яка на день прийняття рішення буде наявна у штатному розписі Регіонального відділення Фонду державного майна України по Рівненській та Житомирській областях, як правонаступника майна, прав та обов`язків Регіонального відділення Фонду державного майна України по Житомирській області, то суд першої інстанції правильно зазначив, що виходячи із положень трудового законодавства незаконно звільнений працівник не може бути рішенням суду призначений на будь-яку посаду у новостворений орган, оскільки суд не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесені до компетенції органу державної влади. Суд першої інстанції також задовольнив позовні вимоги ОСОБА_1 в частині стягнення з Регіонального відділення Фонду державного майна України по Житомирській області середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 08.08.2019 по 13.02.2019 у розмірі 82 723 грн. 88 коп. з відповідним відрахуванням обов`язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів. Колегія суддів погоджується з тим, що обов`язок з відшкодування середнього заробітку за час вимушеного прогулу має бути покладено на Регіональное відділення Фонду державного майна України по Житомирській області, про що вказано у резолютивній частині судового рішення. Доводи апеляційної скарги позивача щодо розбіжностей в мотивувальній та резолютивній частинах судового рішення у визначенні юридичної особи, з якої стягнуто середній заробіток за час вимушеного прогулу колегія суддів відхиляє, оскільки на приписах закону вони не базуються. На думку колегії суддів, судом першої інстанції правильно вирішено питання компенсації судових витрат на професійну правничу допомогу. Відповідно до положень п. 1 ч. 3 ст. 132 КАС України до витрат, пов`язаних з розглядом справи належать витрати на професійну правничу допомогу. Згідно з ч. 1-3 ст. 134 КАС України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами, за винятком витрат суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката. Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат. Для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги (ч. 4 ст. 134 КАС України). Відповідно до ч.7 ст. 139 КАС України розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву. Розмір витрат на оплату послуг адвоката, виходячи із положень ч. 5 ст. 134 КАС України, має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи. Відповідно до ч. 6ст. 134 КАС Україниу разі недотримання вимог частини п`ятої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами. При вирішенні питання про розподіл судових витрат суд враховує: 1) чи пов`язані ці витрати з розглядом справи; 2) чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору, значення справи для сторін, в тому числі чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони або чи викликала справа публічний інтерес; 3) поведінку сторони під час розгляду справи, що призвела до затягування розгляду справи, зокрема, подання стороною явно необґрунтованих заяв і клопотань, безпідставне твердження або заперечення стороною певних обставин, які мають значення для справи, тощо; 4) дії сторони щодо досудового вирішення спору (у випадках, коли відповідно до закону досудове вирішення спору є обов`язковим) та щодо врегулювання спору мирним шляхом під час розгляду справи, стадію розгляду справи, на якій такі дії вчинялись (ч. 9ст. 139 КАС України). Зміст наведених положень законодавства дає підстави для висновку про те, що документально підтверджені судові витрати на правничу допомогу адвоката підлягають компенсації стороні, яка не є суб`єктом владних повноважень та на користь якої ухвалене рішення, за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень. Апеляційний суд звертає увагу на те, що при визначенні суми відшкодування судових витрат суд повинен керуватися критерієм реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерієм розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та суті виконаних послуг. Витрати на правову допомогу мають бути документально підтверджені та доведені договором про надання правничої допомоги, платіжними документами про оплату таких послуг, розрахунками таких витрат тощо. Водночас, при визначенні суми компенсації витрат, понесених на правничу допомогу, потребують дослідження на підставі належних та допустимих доказів обсяг фактично наданих адвокатом послуг і виконаних робіт, кількість витраченого часу, розмір гонорару, співмірність послуг категорії складності справи, витраченого адвокатом часу, об`єму наданих послуг, ціни позову та (або) значенню справи. Представник позивача до суду першої інстанції надав договір про надання правової допомоги від 06 листопада 2019 року. Зі змісту договору встановлено, що сторони домовились, що вартість послуг за надання адвокатом клієнту правової допомоги становить 500,00 грн. за одну годину роботи адвоката. Сторони домовились, що представництво адвокатом клієнта в якості представника чи захисника в суді під час судових засідань становить 750,00 грн. за одне судове засідання в суді першої інстанції, 1500,00 грн. за одне судове засідання в суді апеляційної інстанції, 2500,00 грн. за одне судове засідання в суді касаційної інстанції. Також, до договору надано розрахункову квитанцію, де зазначено: - аналіз адвокатом наданих клієнтом матеріалів справи №240/10405/19 згідно договору №06/11/16 - 1000,00 грн. - аналіз судової практики щодо процедури незаконного звільнення та можливих способів захисту прав незаконного звільненого працівника у справі №240/10405/19 згідно договору №06/11/19 - 1500,00 грн. Згідно Акту наданих послуг по договору №06/11/19 від 06 листопада 2019 року від 23 січня 2020 року представництво інтересів клієнта у судових засіданнях Житомирському окружному адміністративному суду по справі №240/10405/19 - 10.12.2019 року, 20.12.2019 року, 13.01.2019 року, 21.01.2020 року та судовому засіданні, яке має відбутися 24.01.2020 року - 5 судових засідань - 3750,00 грн, що підтверджується розрахунковою квитанцією (Т.1 а.с.231, 232). 10 лютого 2020 року представник позивача подав до Житомирського окружного адміністративного суду уточнення до заяви про компенсацію судових витрат, де зазначив, що станом на 05.02.2020 року за період з 06.11.2019 року по 10.02.2020 року, з врахуванням судового засідання, яке призначене на 10.02.2020 року, позивачем понесено витрати за надані послуги в сумі 7 750,00 грн (Т.2 а.с.18-19). Згідно акту наданих послуг по договору №06/11/19 від 06 листопада 2019 року від 05 лютого 2020 року представництво інтересів Клієнта у судових засіданнях Житомирському окружному адміністративному суду по справі №240/10405/19 - 31.012020 та 10.02.2020 - 1500 грн., що підтверджується розрахунковою квитанцією Серія ТІМ №05/02/2020 (Т. 2 а.с.20-21). Відповідно до п.3.7 вказаного вище договору гонорар сплачується готівкою або здійснюється у безготівковому порядку на рахунок адвоката, вказаний в рахунку чи Акті наданих послуг. Суд першої інстанції виходив з того, що в порушення вказаних положень договору, позивач не надав суду доказів щодо сплати зазначеної суми, а саме: платіжного доручення чи відповідної квитанції банку про внесення їх на відповідний рахунок. Крім того, в порушення п.3.7 позивачем не надано рахунків адвоката, з яких би вбачалось, що сума, яку просить стягнути позивач, була сплачена на рахунок адвоката. Також, суд зазначив, що згідно акту наданих послуг по договору №06/11/19 від 06 листопада 2019 року від 29 листопада 2019 року адвокат Таргонський І.М. виконав роботу з аналізу судової практики протягом 3 годин, натомість у позовній заяві, заявах про уточнення позовних вимог так і запереченнях на відзив та у відповідях на відзив немає жодного посилання на будь-яке судове рішення як на судову практику, яка має бути застосована у спірних правовідносинах, що свідчить про те, що така робота не була необхідна та не була виконана при наданні послуг. Відповідно до практики Європейського суду з прав людини, зокрема, у рішеннях від 26 лютого 2015 року у справі «Баришевський проти України», від 10 грудня 2009 року у справі «Гімайдуліна і інших проти України», від 12 жовтня 2006 року у справі «Двойних проти України», від 30 березня 2004 року у справі «Меріт проти України» зазначено, що заявник має право на відшкодування судових та інших витрат лише у разі, якщо доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їх розмір обґрунтованим. Аналогічна правова позиція викладена в постанові Великої Палати Верховного Суду від 27 червня 2018 року у справі № 826/1216/16. З огляду на відсутність документально підтверджених витрат на правничу допомогу суд першої інстанції відмовив у задоволенні вимоги щодо їх стягнення. За наведених обставин, колегія суддів приходить до переконання, що рішення суду першої інстанції в повній мірі відповідає вимогам щодо його обґрунтованості, оскільки ухвалене за повного та всебічного врахування усіх обставин, що мають значення для вирішення цього спору. Доводи апеляційних скарг не спростовують рішення суду першої інстанції, тому підстав для їх задоволення колегія суддів не вбачає. Таким чином, на думку колегії суддів апеляційної інстанції, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про часткове задоволення позовних вимог. Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315, 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд П О С Т А Н О В И В : апеляційні скарги ОСОБА_1 та Регіонального відділення Фонду державного майна України по Рівненській та Житомирській областях залишити без задоволення, а рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 13 лютого 2020 року - без змін. Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України. Постанова суду складена в повному обсязі 06 серпня 2020 року. Головуючий Кузьменко Л.В. Судді Совгира Д. І. Драчук Т. О.