Постанова 4824 № 759/5894/19

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД апеляційне провадження №22-ц/824/7233/2020 справа №759/5894/19 ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 16 липня 2020 року м.Київ Київський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: судді-доповідача Поліщук Н.В. суддів Андрієнко А.М., Соколової В.В. за участю секретаря судового засідання Голопапи Д.І. розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду справу за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "АРС-Капітал" на рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 13 січня 2020 року, ухваленого під головуванням судді Пономаренко Н.В. у справі за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "АРС-Капітал", треті особи: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Кондра Людмила Вікторівна, Головне територіальне управління юстиції у м.Києві про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,- встановив: В березні 2019 року ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом про визнання виконавчого напису №42 від 11 січня 2019 року про звернення стягнення квартиру АДРЕСА_1 , виданого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Кондра Людмилою Вікторівною таким, що не підлягає виконанню. Вимоги обґрунтовує тим, що 15 серпня 2017 року між ТОВ "Фінансова компанія "АРС-Капітал" та нею укладено Договір позики. Повернення суми позики забезпечено іпотекою нерухомого майна - квартирою АДРЕСА_1 згідно з Іпотечним договором від 15 серпня 2017 року. 11 січня 2019 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Кондрою Л.В. вчинено виконавчий напис про звернення стягнення на зазначену квартиру. Позивач вказує, що подані товариством документи не відповідають необхідному переліку документів, на підставі яких може бути вчинено виконавчий напис. Так, нею не отримувалось письмової вимоги про усунення порушення зобов`язання з відміткою стягувача про непогашення заборгованості. Також вказує, що 02 січня 2019 року Святошинським районним судом міста Києва відкрито провадження у справі №759/20942/18 про розірвання договору позики та припинення іпотечного договору. Таким чином на день вчинення виконавчого напису в суді перебував спір щодо зобов`язань за договором позики. Рішенням Шевченківського районного суду міста Києва від 13 січня 2020 року позовні вимоги задоволено, визнано виконавчий напис від 11 січня 2019 року про звернення стягнення квартиру АДРЕСА_1 , вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Кондра Людмилою Вікторівною, що зареєстрований в реєстрі №42, таким, що не підлягає виконанню. Не погодившись з ухваленим рішенням, ТОВ "Фінансова компанія "АРС-Капітал" подано апеляційну скаргу, у якій просить рішення скасувати, у задоволенні позову відмовити. В апеляційній скарзі посилається на те, що нотаріусу поданий необхідний перелік документів, зокрема, засвідчена копія письмової вимоги від 04 грудня 2018 року №181204-1/1 про усунення порушення зобов`язання, що була надіслана боржнику з відміткою стягувача про непогашення заборгованості, фіскальний чек, накладна, опис вкладення відправлення №0311516198228 та фіскальний чек, накладна, опис вкладення відправлення №0311516198287. Вимога направлена за адресою, що вказана в іпотечному договорі: АДРЕСА_2 та за адресою місця знаходження іпотечного майна. Також вказує, що сам лише факт звернення до суду із позовом про розірвання договору позики не свідчить про спірну заборгованість. Звертає увагу, що позивачем ініційовано декілька судових проваджень з метою затягування виконання зобов`язання. В судовому засіданні представник відповідача ТОВ "ФК "АРС-КАПІТАЛ" адвокат Прохода Ю.В. доводи апеляційної скарги підтримав. Представник позивача адвокат Бевз В.В. проти доводів апеляційної скарги заперечувала, посилаючись на законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції. Інші учасники справи в судове засідання не з`явились, про дату, час і місце розгляду справи повідомлялись належним чином. Приватний нотаріус Кондра Л.В. подала заяву про розгляд справи без іі участі. Відповідно до статті 372 ЦПК України колегія суддів ухвалила розглянути справу за відсутності осіб, які не з`явились. Заслухавши суддю-доповідача, пояснення осіб, які з`явились в судове засідання, розглянувши справу в межах доводів апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість ухваленого по справі судового рішення, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню. Відповідно до частин 1 та 2 статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Відповідно до статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні. Судом першої інстанції установлено, що 11 січня 2019 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Кондрою Л.В. вчинено виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за № 42, про звернення стягнення на квартиру АДРЕСА_1 , яка була передана позивачем в іпотеку ТОВ "Фінансова компанія "АРС-Капітал" за договором іпотеки від 15 серпня 2017 року з метою забезпечення виконання зобов`язань за Договором позики від 15 серпня 2017 року. Відповідно до виконавчого напису за рахунок коштів, виручених від реалізації у встановленому порядку предмета іпотеки, запропоновано задовольнити наступні вимоги стягувача: 1 052 469,48 грн. - основна сума позики; 154518,91 грн. - заборгованість по відсотках за період з 15 серпня 2017 року по 15 серпня 2018 року; 1 457 561,54 грн. - пені за період з 15 серпня 2017 року по 15 серпня 2018 року; 1 700 грн. - плата за вчинення виконавчого напису, а всього 2 666 249,93 грн. Виконавчий напис вчинено на підставі наступних документів: заяви представника ТОВ "Фінансова компанія "АРС-Капітал"; договору позики від 15 серпня 2017 року; договору про внесення змін до Договору позики від 11 вересня 2017 року; договір про внесення змін до договору позики від 27 жовтня 2017 року; договір про внесення змін до договору позики від 15 листопада 2017 року; договір іпотеки від 15 серпня 2017 року; довідка про заборгованість; копія іпотечної вимоги боржнику про сплату заборгованості за договором позики в повному обсязі від 04 грудня 2018 року №181204-1/1; копія опису вкладення до цінного листа №0100167855991 та розрахункового документа про надання послуг поштового зв`язку. Суд першої інстанції висновки мотивував тим, що відсутні докази щодо фактичного повідомлення про порушення зобов`язань, докази отримання боржником вимоги, з цих підстав дійшов висновку про те, що нотаріусу не було надано необхідних документів. Посилання відповідача на те, що рекомендованим повідомленням підтверджується факт особистого отримання позивачем іпотечної вимоги, суд відхилив, оскільки у повідомленні міститься дві позначки - вручено як особисто, так і за довіреністю. При цьому, у графі "за довіреністю" не зазначено прізвища особи, яка отримала, а графи "розписка в одержанні" та "підпис працівника поштового зв`язку" не містять підписів. Також суд вказав, що на дату вчинення виконавчого напису у провадженні Святошинського районного суду міста Києва знаходилася позовна заява позивача до відповідача про розірвання договору позики та припинення іпотечного договору, провадження у якій відкрито 02 січня 2019 року. Окрім того, не набрало законної сили рішення Шевченківського районного суду міста Києва між вказаними сторонами у спорі про визнання іпотечного договору недійсним. З такими висновками суду першої інстанції колегія суддів не погоджується з огляду на таке. Згідно частини першої статті 1 Закону України "Про нотаріат" нотаріат в Україні - це система органів і посадових осіб, на які покладено обов`язок посвідчувати права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняти інші нотаріальні дії, передбачені цим Законом, з метою надання їм юридичної вірогідності. Відповідно до статті 87 Закону України "Про нотаріат" для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України. Відповідно до статті 88 цього Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку. Згідно із статтею 89 цього Закону у виконавчому написі повинні зазначатися: дата (рік, місяць, число) його вчинення, посада, прізвище, ім`я, по батькові нотаріуса, який вчинив виконавчий напис; найменування та адреса стягувача; найменування, адреса, дата і місце народження боржника, місце роботи (для громадян), номери рахунків в установах банків (для юридичних осіб); строк, за який провадиться стягнення; суми, що підлягають стягненню, або предмети, які підлягають витребуванню, в тому числі пеня, проценти, якщо такі належать до стягнення; розмір плати, сума державного мита, сплачуваного стягувачем, або мита, яке підлягає стягненню з боржника; номер, за яким виконавчий напис зареєстровано; дата набрання юридичної сили; строк пред`явлення виконавчого напису до виконання. Виконавчий напис скріплюється підписом і печаткою нотаріуса. За загальним правилом статей 15, 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес в один зі способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом. Відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом. Вчинюючи виконавчі написи, нотаріус відповідно до закону встановлює та офіційно визнає факт наявності певної безспірної заборгованості та викладає такий свій висновок у відповідному нотаріальному акті - документі (виконавчому написі), що одночасно є підставою для примусового виконання (пункт 3 частини першої статті 3 Закону України "Про виконавче провадження"). Нотаріус у межах реалізації наданих йому юрисдикційних повноважень не вирішує спорів про право, але в результаті розгляду нотаріальної справи та вчинення нотаріальної дії правова невизначеність все ж припиняється. Отже, здійснюючи повноваження у сфері безспірної юрисдикції, нотаріус має встановлювати наявність або відсутність певного юридичного складу, щоб покласти його у підставу нотаріального акта в межах вчинюваної ним відповідної нотаріальної дії. Відповідно до пункту 3 "Умови вчинення виконавчого напису"Глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України №296/5 від 22 лютого 2012 року, нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року №1172. Відповідно до пункту 3.5 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України №296/5 від 22 лютого 2012 року, при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року №1172. Відповідно до цього Переліку у розділі "Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими договорами" передбачено, зокрема, що для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів); б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання. Як на підстави визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, позивач вказує не отримання нею письмової вимоги про усунення порушення зобов`язання, а також наявність в суді спору щодо зобов`язань за договором позики. Частиною 1 статті 35 Закону України "Про іпотеку" унормовано, що у разі порушення основного зобов`язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов`язань, вимога про виконання порушеного зобов`язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору. Відповідно до пункту 2.3 Глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України №296/5 від 22 лютого 2012 року, вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу. Матеріали справи містять докази відправлення від 04 грудня 2018 року цінного листа із описом вкладення (іпотечна вимога вих.№181204-1/1 від 04.12.2018 р., Довідка-розрахунок заборгованості за Договором позики №2017/08/15 від 15.08.2017 р.) на ім`я ОСОБА_1 за адресою АДРЕСА_2 (два поштових відправлення із вихідним трек-номером 0311516198287 та вихідним трек-номером 0311516198228), а також аналогічне відправлення за адресою АДРЕСА_1 (із вихідним трек-номером 0100167855991). Зворотне повідомлення про вручення поштового відправлення із вихідним трек-номером 0100167855991 особисто адресату поряд із описом вкладення, накладною, фіскальним чеком, а також інформація сайту АТ "Укрпошта" щодо відстеження руху зазначеного відправлення є належними доказами, що підтверджують виконання вимог вказаного вище Порядку та отримання боржником відповідного повідомлення. Окрім того, відмітка поштового відділення зв`язку про направлення повідомлень поштовим відправленням із вихідним трек-номером 0311516198287 та вихідним трек-номером 0311516198228 також уважається належним повідомленням боржника згідно вимог вказаного Порядку. Наведене дає підстави для висновку про дотримання приватним нотаріусом умови вчинення виконавчого напису після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень. Щодо безспірності заборгованості колегія суддів вказує на таке. Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (пункт 19 статті 34 Закону України "Про нотаріат"). При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником. При цьому безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на і підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року №1172. Захист прав боржника у процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається у спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій, - шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною - стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності. На момент звернення заінтересованих осіб до нотаріуса з метою ініціювання вчинення нотаріальної дії відсутність спору про право цивільне є обов`язковою умовою, а наявність спору у свою чергу унеможливлює вчинення нотаріальної дії і є перешкодою, яка утворює підстави для відкладення і зупинення нотаріального провадження (стаття 42 Закону України "Про нотаріат"). Колегія суддів зазначає, що позивач у встановленому законом порядку не спростував належними і допустимими доказами того, що сума заборгованості за кредитним договором на дату вчинення нотаріусом оспорюваного виконавчого напису була іншою, ніж та, яка запропонована в ньому до стягнення; не надав доказів часткового чи повного погашення заборгованості. Сам по собі факт наявності судового спору не спростовує висновок про безспірність заборгованості боржника та жодним чином не свідчить про неправомірність вчинення виконавчого напису, оскільки спірність заборгованості з урахуванням положень чинного законодавства визначається не за суб`єктивним ставленням кредитора чи боржника до неї, а за об`єктивним закріпленням такого виду заборгованості у Переліку. Вирішуючи спір, суд першої інстанції на зазначене уваги не звернув та дійшов помилкового висновку про задоволення позовних вимог. Відповідно до статті 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення та ухвалення нового рішення є невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права. Керуючись ст.ст. 259, 268, 367, 374, 376, 381-384, 390 ЦПК України, суд, -

ПОСТАНОВИВ: Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "АРС-Капітал" задовольнити. Рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 13 січня 2020 року скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким у задоволенні позову ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "АРС-Капітал", треті особи: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Кондра Людмила Вікторівна, Головне територіальне управління юстиції у м.Києві про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню- відмовити. Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття, касаційна скарга на постанову може бути подана протягом тридцяти днів з дня її проголошення безпосередньо до Верховного Суду. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. Повний текст постанови складено 23 липня 2020 року. Суддя-доповідач Н.В. Поліщук Судді А.М. Андрієнко В.В. Соколова