Постанова 4824 № 369/4053/17

справа № 369/4053/17 головуючий у суді І інстанції Пінкевич Н.С. провадження № 22-ц/824/3806/2020 КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОСТАНОВА І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И 21 липня 2020 року м. Київ Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: головуючого судді - Писаної Т.О. суддів - Приходька К.П., Журби С.О. за участю секретаря судового засідання - Костецької М.М. розглянув у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Інновація» на рішення Києво-Святошинського районного суду Київської області від 16 травня 2019 року у справі за позовом ОСОБА_1 , ОСОБА_2 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінанс Траст Груп», Товариства з обмеженою відповідальністю «Грифон Капітал», Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Інновація», треті особи: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Сазонова Олена Миколаївна, приватний нотаріус Києво-Святошинського районного нотаріального округу Люзняк Світлана Василівна про визнання недійсним договорів, скасування заборон та відчуження, зобов`язання вчинити дії, визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, В С Т А Н О В И В: У квітні 2017 року ОСОБА_1 , ОСОБА_2 звернулися до суду із позовом до ТОВ «Фінанс Траст Груп», ТОВ «Грифон Капітал», ТОВ «ФК «Інновація», мотивуючи тим, що 29 січня 2008 року між нею та ВАТ КБ з іноземними інвестиціями «Промекономбанк» укладено кредитний договір. За договором вона отримала кредит в розмірі 200 000 дол. США на строк до 29 січня 2018 року зі сплатою 14% річних за користування кредитними коштами. У якості забезпечення виконання кредитних зобов`язань між банком та ОСОБА_2 укладено договір поруки, а також був укладений з нею іпотечний договір. За останнім договором в іпотеку було передано житловий будинок та земельну ділянку по АДРЕСА_1 . Зазначала, що умови кредитного договору нею виконувались і під час кризи, і при визнанні банку неплатоспроможним та переході прав по договору до правонаступника - ПАТ «Фідобанк». Але потім почалась передача права вимоги по кредитному договору і договору іпотеки від одного кредитора до іншого. Так, 27 липня 2015 року між ТОВ «ФК «Гріфон «Капітал» та ТОВ «Фінанс Траст Груп» укладено договір факторингу, за яким сторони погодили, що відступлення права вимоги визначено на рівні 620 821,46 грн, проте право вимоги надано фактору клієнтом в обсязі 3 104 107,29 грн. Вважає, що така передача відбувалась з низкою порушень, а саме: сторони самостійно без боржника визначили вартість боргу та суму вимоги; порушено вимоги законодавця щодо неприпустимості подальшого відступлення грошової вимоги, придбаної на підставі договору факторингу; протиправно використовувалось поняття «первісний кредитор» до факторів в договорах про відступлення права грошової вимоги; укладали нелегітимні правочини, тому з урахуванням усіх уточнень просила: визнати недійсним з моменту укладення та скасувати договір факторингу №325 від 27 липня 2015 року, укладений між ТОВ «ФК «Грифон Капітал» та ТОВ «Фінанс Траст Груп», про передачу прав вимоги за кредитним договором № 01-2008-ф від 29 січня 2008 року; визнати недійсним та скасувати Договір Про відступлення права вимоги за договором іпотеки № 01-2008/ДЗ-і, посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Кривенчуком С. В. 30 січня 2008 року за реєстровим № 403, укладений між ТОВ «ФК «Грифон Капітал» та ТОВ «Фінанс Траст Груп», і посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Сазоновою О. М. за № 1140; скасувати заборону відчуження та обтяження на предмет іпотеки за договором про відступлення права вимоги за договором іпотеки № 01-2008/ДЗ-і, посвідченим приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Кривенчуком С. В. 30 січня 2008 року за реєстровим № 403, укладений між ТОВ «ФК «Грифон Капітал» та ТОВ «Фінанс Траст Груп» і посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Сазоновою О. М. за № 1140; зобов`язати приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Сазонову О. М. виключити з реєстру іпотек та заборони відчуження внесений нею запис про іпотеку та заборону відчуження нерухомого майна, щодо двоповерхового будинку з надвірними побудовами, площею 150,70 кв. м та земельної ділянки, площею 1170 кв. м за адресою: АДРЕСА_1 ; визнати виконавчий напис приватного нотаріуса Києво-Святошинського районного нотаріального округу Люзнюк С.В. №194 від 19.05.2017 року, таким що не підлягає виконанню; визнати недійсним та скасувати Договір про відступлення права вимоги (факторингу) №224 укладений 15.09.2017 року між ТОВ «Фінанс транс груп» та ТОВ «Фінансова компанія «Інновація»; визнати недійсним та скасувати Договір «Про відступлення права вимоги за договором іпотеки № 01-2008/ДЗ-і, посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Кривенчуком С. В. 30 січня 2008 року за реєстровим № 403, укладений між ТОВ «ФК «Грифон Капітал» та ТОВ «Фінанс Траст Груп», і посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Стрельченко О.В. за № 5915; стягнути солідарно з ТОВ «Фінанс Траст Груп» та ТОВ «ФК «Грифон Капітал» судові витрати на оплату судового збору у розмірі 6208,22 коп.; стягнути солідарно з ТОВ «Фінанс Траст Груп» та ТОВ «ФК «Грифон Капітал» судові витрати на правову допомогу у розмірі 10500 грн. У своєму відзиві на позовну заяву ТОВ «ФК Інновація» зазначили, що між ОСОБА_1 та ВАТ КБ «Промекономбанк» 29 січня 2008 року був укладений кредитний договір та 30.01.2008 року укладено іпотечний договір. У подальшому банк відступив своє право вимоги та за останнім договором 15.09.2017 року ТОВ «ФК Інновація» набули право вимоги за кредитним та іпотечними договорами. Про набуття права вимоги ОСОБА_1 було направлено відповідний лист. Перехід права вимоги відбувся згідно норм чинного законодавства, проведено оплату за даним договором, згода боржника та іпотекодавця на укладення таких договорів не передбачена, тому доводи позову вважають безпідставними. Також вказували, що за кредитним договором ОСОБА_1 останній раз внесла платіж ще 15.10. 2012 року в сумі 16 666,70 дол. США. та на час звернення до суду має заборгованість в розмірі 140 625,84 дол. США, з яких 106 666,48 дол. США - заборгованість за кредитом, та 33 959,56 дол. США - заборгованість за відсотками. Вважав, оскільки боржник має заборгованість, кредитор набуває права на дострокове повернення кредитних коштів. Кредитор має право обирати спосіб захисту свого порушеного права як звернення до суду, так і до нотаріуса. Тому для вирішення питання щодо погашення заборгованості за кредитним договором, кредитор звернувся до приватного нотаріуса та був вчинений виконавчий напис. При цьому нотаріусу був поданий повний пакет документів, що підтверджують безспірність вимоги. Просили відмовити в задоволенні позову. Рішенням Києво-Святошинського районного суду Київської області позовні вимоги ОСОБА_1 та ОСОБА_2 задоволено частково. Визнано виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом Києво-Святошинського районного нотаріального округу Люзняк Світланою Василівною 19 травня 2017 року, за реєстровим номером №194, таким, що не підлягає виконанню. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено. Не погоджуючись з таким рішенням представник ТОВ «ФК «Іновація», адвокат Махмудова О.С. подала апеляційну скаргу в частині визнання виконавчого напису, вчиненого приватним нотаріусом Києво-Святошинського районного нотаріального округу Люзняк С. В. від 19 травня 2017 року, таким, що не підлягає виконанню, незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку із порушенням норм матеріального та процесуального права. В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що суд при вирішенні справи неповно та односторонньо з`ясував обставини, на які посилався Відповідач 3 у своєму відзиві на позовну заяву. Так судом не взято до уваги, що у позовній заяві взагалі не згадувалось про оскарження заборгованості за кредитним договором, а визнавались недійсними договори відступлення, лише з січня 2018 року при уточненні позовних вимог виникла вимога щодо визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, а отже, станом на дату вчинення виконавчого напису нотаріусом у травні 2017 року, спору щодо заборгованості за відповідним кредитним договором в суді не було. Тому обставини щодо наявності спору між сторонами про заборгованість за відповідним кредитним договором на дату вчинення виконавчого напису не відповідають дійсності. Крім того, зазначає, що нотаріус під час вчинення виконавчого напису не встановлює права та обов`язки учасників правовідносин не перевіряє можливість спору між сторонами щодо кредитної заборгованості, а лише перевіряє наявність необхідних документів які встановлюють заборгованість. Аналогічна правова позиція висловлена ВСУ в постанові від 20.05.2015 у справі № 6-158цс15. Зауважив на помилковість висновку суду, що на час вчинення виконавчого напису заборгованість не була безспірною, а тому з даної підстави не міг бути визнаний таким, що не підлягає виконанню, тому рішення в цій частині підлягає скасуванню. У відзиві на апеляційну скаргу, представник позивача, адвокат Старовойт В.П. зазначив, що рішення Києво-Святошинського районного суду Київської області є законним, обґрунтованим, судом вірно вирішено спір та застосовано норми матеріального та процесуально права. Так зазначає, що відповідач у своїй апеляційній скарзі не довів, в чому полягає неповнота встановлення судом обстави, які мають значення по справі та не наведено достатніх підстав для скасування рішення суду. Крім того, зауважив, що безспірною заборгованістю є заборгованість боржника, з якою останній погоджується, що відповідно виключає можливість спору щодо її розміру, строку, за який вона нарахована, а отже і документи які підтверджують її безспірність і на підставі яких нотаріусом здійснюються виконавчі написи, мають бути однозначними, беззаперечними, та такими що містять вираз волі стосовно наявності певної заборгованості не тільки кредитора, а й самого боржника. Сам по собі факт подання стягувачем відповідних документів нотаріусу не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого. Тому просить апеляційну скаргу залишити без задоволення а рішення суду без змін. Інші учасники справи правом на подання відзиву на апеляційну скаргу не скористались. Частиною 1 ст. 367 ЦПК України визначено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції межах доводів та вимог апеляційної скарги. Таким чином, апеляційний суд переглядає рішення суду у вказаній справі лише в частині позовних вимог, які були судом першої інстанції задоволені про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню. У судовому засіданні представник позивача проти задоволення апеляційної скарги заперечив та просив рішення суду першої інстанції в оскаржуваній частині залишити без змін. Представник ТОВ «Фінанс Траст Груп» в судове засідання, яке було призначено на 23 червня та на 21 липня 2020 року не з`явився, повторно подав заяву про відкладення розгляду справи. В обгрунтування свого клопотання вказує, що у зв`язку із введенням на території України карантину через COVID-19 він позбавлений можливості прийняти участь у судовому засіданні, призначеному на 21 липня 2020 року. Розглянувши вказане клопотання, з`ясувавши думку учасників справи, колегія суддів прийшла до висновку, що воно задоволенню не підлягає, оскільки таке клопотання про відкладення розгляду представник ТОВ «Фінанс Траст Груп» подає вдруге, та при цьому не зазначає, які саме існують перешкоди, що унеможливлюють прийняти участь у засіданні, також не мотивує необхідності його безпосередньої участі в судовому засіданні, клопотань про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції не подавав. Так, на виконання Закону України від 30.03.2020 №540-ІХ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на забезпечення додаткових соціальних та економічних гарантій у зв`язку з поширенням коронавірусної хвороби (COVID-19)" та відповідно до пункту 10 частини 1 статті 152, частини 5 статті 153 Закону України "Про судоустрій і статус судів" Державна судова адміністрація України наказом від 08.04.2020 №169 затвердила Порядок роботи з технічними засобами відеоконференцзв`язку під час судового засідання в адміністративному, цивільному та господарському процесах за участі сторін поза межами приміщення суду. Тобто, скаржник, бажаючи взяти участь у судовому засіданні, проте позбавлений такої можливості у зв`язку з карантинними заходами, мав право взяти участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції. Проте відповідного клопотання скаржником заявлено не було. Враховуючи, що матеріали справи містять докази повідомлення учасників справи про дату, час та місце проведення судового засідання, участь представників учасників у засіданні суду є правом, а не їх обов`язком, виходячи зі того що представник ТОВ «Фінанс Траст Груп» подав апеляційну скаргу із викладенням своїх доводів, пояснень та заперечень по суті поданої апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення клопотання про відкладення розгляду справи. Представник позивача у судовому засіданні проти задоволення апеляційної скарги заперечив та просив залишити оскаржуване рішення без змін. Інші сторони в судове засідання не з`явились, про час та місце розгляду справи належним чином повідомлені, причину неявки суду не повідомили. На підставі ст. 372 ЦПК України колегія суддів прийшла до висновку про можливість розгляду справи за відсутності сторін, що не з`явились. Заслухавши суддю - доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів уважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав. Відповідно до статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні. Згідно із частиною 1 статті 376 ЦК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права. Задовольняючи позов в частині визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд першої інстанції із урахуванням правових висновків Верховного Суду України виходив із того, що між кредитором і боржником існує спір щодо заборгованості та її розміру, тому відсутні підстави вважати вимоги кредитора безспірними, з якими він звернувся до нотаріуса для вчинення виконавчого напису, а відтак відсутні підстави для вчинення виконавчого напису нотаріуса. Також, суд першої інстанції вважав, що починаючи з листопада 2012 року кредитор був обізнаний про порушення свого права та у нього виникло право вчиняти дії для захисту порушеного права, разом з цим із заявою про вчинення виконавчого напису кредитор звернувся лише у травні 2017 року. Колегія суддів у цілому погоджується із указаним висновком суду, виходячи з наступного. Судом встановлено, що 29 січня 2008 року між ОСОБА_1 та Відкритим акціонерним товариством комерційним банком з іноземними інвестиціями «Промекономбанк» було укладено Кредитний договір № 01-2008-ф, згідно з умовами якого позичальнику було надано кредит в сумі 200000 доларів США строком до 29.01.2018 року. 30.01.2008 року між ОСОБА_1 та Відкритим акціонерним товариством комерційним банком з іноземними інвестиціями «Промекономбанк» було укладено Іпотечний договір №01/2008/ДЗ, посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Кривенчуком С.В. та зареєстрований в реєстрі за №403. 19.05.2017 року приватним нотаріусом Києво-Святошинського нотаріального округу, Люзняк С.В. , вчинено виконавчий напис про звернення стягнення на земельну ділянку з садовим будинком та надвірними побудовами площею 150,70 кв. м та земельну ділянку площею 1170 кв.м, що розташовані за адресою: АДРЕСА_1 . Приватним нотаріусом Києво-Святошинського районного нотаріального округу Люзняк С.В. направлено на адресу позивача лист, в якому останню було повідомлено про письмову заяву кредитора, на підставі якої приватним нотаріусом вчинено виконавчий напис щодо звернення стягнення на майно, та запропоновано позивачеві до дня продажу предмета іпотеки на прилюдних торгах виконати вимогу за основним зобов`язанням. Кредитор ТОВ «Фінанс Траст Груп» на адресу позивача направив повідомлення, яке надійшло 02.06.2017 року, в якому відповідачем було запропоновано позивачеві протягом семи днів з дня отримання такого листа здійснити погашення заборгованості. Попереджено, що у разі невиконання вказаних вимог протягом семи днів, відповідач буде вимушений провести заходи стосовно примусового стягнення боргу шляхом звернення стягнення на предмет Іпотеки. 13 червня 2017 року головним державним виконавцем Києво-Святошинського районного відділу державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Київській області Тарасенком В.О. розглянуто заяву стягувача про примусове виконання та відкрито виконавче провадження № 54111883 з виконання виконавчого напису №194, виданого 19.05.2017 року, приватним нотаріусом Києво-Святошинського нотаріального округу, Люзняк С.В. , про звернення стягнення на земельну ділянку з садовим будинком та надвірними побудовами площею 150,70 кв. м та земельну ділянку площею 1170 кв. м, що розташовані за адресою: АДРЕСА_1 . Позивач не погоджується з наявністю підстав для вчинення виконавчого напису нотаріусом, яким не перевірено безспірність суми заборгованості. За ініціативою позивача судом було призначено судово-економічну експертизу документів на вирішення якої поставлене було запитання - чи відповідає розрахунок заборгованості позичальника перед кредитором згідно з умовами укладеного між указаними сторонами кредитного договору в частині видачі та погашення кредиту. Відповідаючи на поставлені питання судовий експерт Кукул А.І. у висновку №71/18 судово-економічної експертизи від 21 січня 2019 року зазначив, що дати відповідь на питання чи відповідає наявний у матеріалах справи розрахунок заборгованості розрахунковим документам щодо видачі кредиту не представляється за можливе, оскільки відсутнє документальне підтвердження видачі готівки в іноземній валюті через касу КФ ВАТ КБ "Промекономбак". При цьому у своєму висновку експертом надана відповідь, що розрахунковими документами підтверджено часткове погашення позичальником тіла кредиту за кредитним договором в сумі 78332,78 доларів США та часткове погашення нарахованих відсотків в сумі 93095,58 доларів США. Крім того, за даними виписок КФ ВАТ КБ "Промекономбак" із особових рахунків позичальника ОСОБА_1 відображено погашення кредиту за кредитним договором в сумі 91666,86 доларів США та погашення нарахованих відсотків в сумі 106835,58 доларів США. Надаючи оцінку указаному експертному висновку, суд апеляційної інстанції надає йому оцінку як доказу, яким підтверджено часткове виконання боржником зобов`язань щодо повернення кредиту та розбіжність розміру заборгованості згідно з наданими сторонами експерту доказами. Перевіряючи наданий кредитором розрахунок заборгованості суд першої інстанції вважав, що з моменту припинення позичальником внесення чергових платежів, зокрема у період з листопада 2012 року, у банку виникло право вимоги до позичальника щодо сплати указаних платежів, тому нарахування заборгованості станом на травень 2017 року без застосування строків позовної давності також виключає безспірність вимоги кредитора. Перевіряючи доводи апеляційної скарги щодо не спростування позивачем обставин безспірності суми боргу, що було зокрема підставою для вчинення виконавчого напису нотаріусом, колегія апеляційного суду дійшла висновку про їх необґрунтованість враховуючи наступне. За загальним правилом статей 15, 16 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес в один зі способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом. Відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом. Вчинюючи виконавчі написи, нотаріус відповідно до закону встановлює та офіційно визнає факт наявності певної безспірної заборгованості та викладає такий свій висновок у відповідному нотаріальному акті - документі (виконавчому написі), що одночасно є підставою для примусового виконання (пункт 3 частини першої статті 3 Закону України "Про виконавче провадження"). Нотаріус у межах реалізації наданих йому юрисдикційних повноважень не вирішує спорів про право, але в результаті розгляду нотаріальної справи та вчинення нотаріальної дії правова невизначеність все ж припиняється. Отже, здійснюючи повноваження у сфері безспірної юрисдикції, нотаріус має встановлювати наявність або відсутність певного юридичного складу, щоб покласти його у підставу нотаріального акта в межах вчинюваної ним відповідної нотаріальної дії. Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України "Про нотаріат"та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 цього Закону). Таким актом є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5 (далі - Порядок вчинення нотаріальних дій). Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (пункт 19 статті 34 Закону України "Про нотаріат"). При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником. При цьому безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на і підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172(далі Перелік). Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена глава 14 Закону України "Про нотаріат" та Глава 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій. Захист прав боржника у процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається у спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій, - шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною - стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності. Згідно зі статтею 87 Закону України "Про нотаріат" для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України. Статтею 88 Закону України "Про нотаріат" визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку. Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 глави 16 розділу ІІ цього Порядку). Згідно з підпунктом 1.1 пункту 1 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів. Підпунктом 1.2 пункту 1 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій вчинення нотаріальних дій перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, установлюється Кабінетом Міністрів України. Підпунктом 3.1 пункту 3 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій передбачено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, зокрема якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172. Пунктом 1 Переліку передбачено, що для одержання виконавчого напису нотаріуса за нотаріально посвідченими договорами, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно (крім випадку, передбаченого пунктом 1-1 цього Переліку), подаються: оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів); документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання. У пункті 1-1 Переліку зазначено, що для одержання виконавчого напису за іпотечними договорами, що передбачають право звернення стягнення на предмет іпотеки у разі прострочення платежів за основним зобов`язанням до закінчення строку виконання основного зобов`язання, подаються: оригінал нотаріально посвідченого іпотечного договору; оригінал чи належним чином засвідчена копія договору, що встановлює основне зобов`язання; засвідчена стягувачем копія письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання, що була надіслана боржнику та майновому поручителю (в разі його наявності), з відміткою стягувача про непогашення заборгованості; оригінали розрахункового документа про надання послуг поштового зв`язку та опису вкладення, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання; довідка фінансової установи про ненадходження платежу. Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису. На момент звернення заінтересованих осіб до нотаріуса з метою ініціювання вчинення нотаріальної дії відсутність спору про право цивільне є обов`язковою умовою, а наявність спору у свою чергу унеможливлює вчинення нотаріальної дії і є перешкодою, яка утворює підстави для відкладення і зупинення нотаріального провадження (стаття 42 Закону України "Про нотаріат"). Вирішуючи спір про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України "Про нотаріат" у такому спорі суд повинен перевірити доводи сторін у повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість узагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було не вирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру на час вчинення нотаріусом виконавчого напису. Така правова позиція Великої Палати Верховного Суду відповідає висновкам, викладеним у раніше ухвалених нею постановах від 27 березня 2019 року у справі № 137/1666/16-ц (провадження № 14-84цс19) та від 02 липня 2019 року у справі № 916/3006/17 (провадження № 14-278 гс18) з подібних правовідносин, відступати від яких немає підстав. Разом з тим у постанові Верховного Суду України від 04 березня 2015 року у справі № 640/5240/13-ц (провадження № 6-27цс15), на яку у оскаржуваному рішенні суду першої інстанції міститься посилання, викладено правовий висновок, який зводиться до того, що наявність судового спору в суді за позовом кредитора до боржника про стягнення суми заборгованості за кредитним договором спростовує висновок про безспірність заборгованості боржника, а отже, свідчить про неправомірність вчинення виконавчого напису. Велика Палата Верховного Суду у постанові від 15 січня 2020 року у справі №305/2082/14-ц дійшла іншого висновку, що сам факт звернення кредитора до суду не є підставою для визнання заборгованості спірною, позаяк спірність заборгованості з урахуванням положень чинного законодавства визначається не за суб`єктивним ставленням кредитора чи боржника до неї, а за об`єктивним закріпленням такого виду заборгованості у Переліку. Ураховуючи вищезазначене, Велика Палата Верховного Суду у вказаній справі визнала за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, зокрема статті 88 Закону України "Про нотаріат", викладеного у постанові Верховного Суду України від 04 березня 2015 року у справі №640/5240/13-ц (провадження № 6-27цс15). Однак, вирішуючи питання у цій справі щодо наявності підстав для вчинення виконавчого напису у розумінні статті 88 Закону України "Про нотаріат"колегія апеляційного суду також виходить з того, що позивачем був ініційований даний спір, як боржником до кредитора про визнання недійсним договорів про відступлення права вимоги між попереднім та наступними кредиторами саме з тих підстав, що за указаними договорами про відступлення права вимоги попередній кредитор передає новому кредитору відомості щодо стану виконання її особисто боргових зобов`язань та щодо загального розміру заборгованості, який не відповідає наявному у неї розрахунку. Наявність розбіжностей щодо розрахунку заборгованості позивачки і відповідача підтверджено експертним висновком. Позивачка також заявляє про наявність підстав для застосування наслідків спливу строків позовної давності за вимогами кредитора, які не можуть бути предметом вирішення у цьому спорі, оскільки відповідно до ч.4 ст. 267 ЦК України сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові кредитора до боржника, а не для задоволення позову боржника до кредитора. Разом з тим, колегія апеляційного суду звертає увагу на те, що кредитор був обізнаний про заперечення боржниці щодо розміру боргу, був обізнаний про наявність цього спору, однак обрав спосіб захисту свого права, який позбавляє боржницю можливості заявити про застосування наслідків спливу позовної давності. Крім того, кредитор не обмежений у праві обрання інших способів захисту права, зокрема шляхом звернення до суду з позовом про стягнення заборгованості, чи звернення стягнення за рахунок предмета забезпечення зобов`язання, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів з дотриманням засад цивільного судочинства, зокрема змагальності сторін. Ураховуючи викладене, колегія апеляційного суду вважає за необхідне апеляційну скаргу відхилити, а рішення суду першої інстанції в частині задоволення позову про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню залишити без змін. Керуючись ст. ст. 367, 374, 375, 381, 382, 389 ЦПК України, апеляційний суд, П О С Т А Н О В И В: Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Інновація» залишити без задоволення. Рішення Києво-Святошинського районного суду Київської області від 16 травня 2019 року в частині задоволення позовних вимог про визнання виконавчого напису, вчиненого приватним нотаріусом Києво-Святошинського районного нотаріального округу Лозняк Світланою Василівною 19 травня 2017 року за реєстровим номером №194 таким, що не підлягає виконанню, залишити без змін. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів. Повний текст постанови складено 24 липня 2020 року. Головуючий Т.О. Писана Судді К.П. Приходько С.О. Журба