Постанова 4803 № 187/1064/17

ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД Провадження № 22-ц/803/5276/20 Справа № 187/1064/17 Суддя у 1-й інстанції - Іщенко І. М. Суддя у 2-й інстанції - Варенко О. П. ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 24 червня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду цивільних справ Дніпровського апеляційного суду в складі: головуючого Варенко О.П., суддів Городничої В.С., Лаченкової О.В., за участю секретаря Василенко М.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Дніпрі цивільну справу за апеляційною скаргою Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Дніпропетровськгаз» на рішення Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 17 січня 2018 року у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Дніпропетровськгаз», третя особа Державне підприємство «Дніпропетровський регіональний державний науково-технічний центр стандартизації, метрології та сертифікації», про захист прав споживача, визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії, В С Т А Н О В И Л А: У жовтні 2017 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом, який уточнила у процесі розгляду справи, до Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Дніпропетровськгаз», третя особа Державне підприємство «Дніпропетровський регіональний державний науково-технічний центр стандартизації, метрології та сертифікації», про захист прав споживача, визнання дій противоправними та зобов`язання вчинити певні дії, посилаючись на те, що тривалий час вона є споживачем послуг відповідача з газопостачання її будинку за адресою: АДРЕСА_1 . 21 грудня 2016 року вона придбала в магазині на території Кам`янського відділення ПАТ «Дніпропетровськгаз» лічильник газу із заводським № 34490286, який пройшов вхідний контроль в лабораторії, а 23 грудня 2016 року працівники Петриківського управління газового господарства встановили та опломбували цей лічильник в її будинку. Вона щомісячно сплачує за спожитий природний газ за рахунком № НОМЕР_1 . 29 червня 2017 року до її будинку приїхали працівники Кам`янського відділення ПАТ «Дніпропетровськгаз» і, за її відсутності, склали акти про виявлення порушень та демонтаж лічильника газу нібито у зв`язку з підозрою на втручання в роботу цього лічильника. 11 липня 2017 року без її повідомлення працівниками відповідача, а саме експертною комісією Кам`янського відділення ПАТ «Дніпропетровськгаз» було проведено експертизу та складено акт, згідно з яким виявлено несанкціоноване втручання в роботу лічильника. За висновком експертної комісії лічильник газу визнано непридатним для комерційного обліку газу з вини споживача, тому що виявлені сліди несанкціонованого втручання в роботу лічильника з метою заниження його показників. 23 серпня 2017 року працівниками відповідача складено акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості, а 12 вересня 2017 року відповідач направив їй рахунок на оплату збитків у розмірі 115 278,92 грн. Зазначені висновки та дії відповідача є незаконними, оскільки всі пломби на лічильнику газу були цілі, самовільно в роботу лічильника ніхто не втручався, демонтаж лічильника та експертиза проведені за її відсутності. Враховуючи викладене, ОСОБА_1 просила визнати дії ПАТ «Дніпропетровськгаз» щодо проведення у серпні 2017 року нарахувань збитків протиправними та зобов`язати відповідача відмінити донарахування в розмірі 115 278,92 грн, що проведене на підставі акта експертизи лічильника газу від 11 липня 2017 року, і провести за особовим рахунком № НОМЕР_1 перерахунок розміру платежів за спожитий природний газ шляхом виключення за серпень 2017 року нарахованих збитків за втручання в роботу лічильника газу. Рішенням Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 17 січня 2018 року позов задоволено. Визнано дії ПАТ «Дніпропетровськгаз» щодо проведення у серпні 2017 року нарахувань за особистим рахунком № НОМЕР_1 збитків у розмірі 115 278,92 грн протиправними. Зобов`язано ПАТ «Дніпропетровськгаз» провести за особовим рахунком № 0320488911 ОСОБА_1 по АДРЕСА_1 перерахунок розміру платежів за спожитий природний газ шляхом виключення за серпень 2017 року нарахованих збитків за втручання у роботу лічильника газу в розмірі 115 278,92 грн. Не погодившись з таким рішенням, відповідач звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, просив рішення суду скасувати та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог. В обгрунтування апеляційної скарги зазначив, що позивачем обрано неналежний спосбі захисту. Дії відповідача відповідають вимогам Кодексу ГРС, а технічні неточності актів не свідчать про відсутність факту втручання в роботу лічильника. Постановою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 29 травня 2018 року апеляційну скаргу ПАТ «Дніпропетровськгаз» задоволено. Рішення Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 17 січня 2018 року скасовано та ухвалено нове рішення про відмову в задоволенні позову. Постановою Верховного Суду від 04 березня 2020 року постанову Апеляційного суду Дніпропетровської області від 29 травня 2018 року скасовано, справу направлено на новий розгляд до суду апеляційної інстанції. Розглянувши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість судового рішення в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного. Судом встановлено, що позивач є власником будинку АДРЕСА_1 та з 2008 року є абонентом ПАТ«Дніпропетровськгаз» за адресою АДРЕСА_1 , має особовий рахунок № 0320488911 (т.1, а.с.37,39). Лічильник газу Мембранний № 34490286, виготовлений 26092016, був перевірений 21.12.2016 року в лабораторії з повірки Кам`янського відділення ПАТ«Дніпропетровськгаз», була встановлена пломба постачальника газу за № 31520298, а також липка пломба на корпусі лічильника газу і він був встановлений працівниками за адресою позивачки (т.1, а.с.38). Між сторонами склалися правовідносини, які регулюються статтею 714 ЦК України, Кодексом газорозподільних систем, затвердженим постановою Національної комісії, що здійснює держане регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 30 вересня 2015 року № 2494 та зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 06 листопада 2015 року за № 1379/27824 (далі - Кодекс газорозподільних систем), Положенням про проведення експертизи лічильників газу, установлених у споживачів і призначених для обліку природного газу в побуті, затвердженим наказом Міністерства палива та енергетики України від 27 грудня 2005 року № 619 (далі - Положення). Згідно з частиною першою статті 714 ЦК України за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов`язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов`язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання. Позивачка споживала газ, який надавало їй газопостачальне підприємство, щомісячно сплачувала платежі, відсутня заборгованість по вищевказаній адресі, що не заперечувалось сторонами в суді. 29 червня 2017 року при перевірці працівники ПАТ «Дніпропетровськгаз» ОСОБА_2 , ОСОБА_3 висловили сумнів у правильності роботи лічильника, встановленого за адресою: АДРЕСА_2 , який має № 34490286, склавши акт виявлення порушень № 650, підкресливши в акті причину порушення як застосування споживачем пристроїв для навмисного заниження показів лічильника газу. Зазначений акт був складений без присутності споживача ОСОБА_1 що не заперечувалось сторонами, а також підтверджується копією другого екземпляра, наданого позивачкою до суду, в якому відсутній її підпис (т.1, а.с.40). В той же день, 29.06.2017 року працівниками газового господарства ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 був складений акт про порушення № 650 із зазначенням участі споживача ОСОБА_1 та її особового рахунку 03204889911 і було виявлено порушення згідно розділу Х1 гл.2 п.1 п.п. 3 Кодексу газорозподільних систем, а тому лічильник газу був демонтований на експертизу, споживачу або уповноваженій нею особі необхідно прибути на засідання комісії в Кам`янське відділення ПАТ «Дніпропетровськгаз» на 2 серпня 2017 року на 11-00, а також мається запис про 9 серпня Пунктом 3.1.3 Положення встановлено, що лічильники газу під час експлуатації підлягають експертизі у разі виявлення представником газопостачальної (газотранспортної) організації: невідповідності показів лічильника об`ємам газу, використаних газовими приладами та пристроями споживача; ознак порушень конструкції лічильника газу, у тому числі справності лічильного механізму, або порушень у роботі лічильника; ознак зняття мастичних пломб або порушення повірчого тавра; зриву або пошкодження пломб газопостачальної (газотранспортної) організації на лічильнику газу або на патрубках лічильника; пристроїв, які застосовані для навмисного заниження показів лічильника газу. За змістом пункту 3.2.2 Положення, у разі виявлення представником газопостачальної (газотранспортної) організації ознак порушень, зазначених у підпункті 3.1.3 цього Положення, складається акт про виявлені порушення. Акт про виявлені порушення складається у двох примірниках та підписується представником газопостачальної (газотранспортної) організації та споживачем, що є підставою для проведення експертизи лічильника газу та відшкодування збитків. Демонтаж лічильника газу проводиться у присутності споживача представником газопостачальної (газотранспортної) організації, якому в установленому порядку надано право виконувати монтажні роботи (абзац перший пункту 3.2.4 Положення). Згідно з пунктом 3.3.1 Положення, експертизу лічильника газу проводить комісія, яка призначається наказом по газопостачальній (газотранспортній) організації. До складу комісії повинні входити представники газопостачальної (газотранспортної) організації та територіального органу спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади у сфері метрології. Споживач має право бути присутнім під час проведення експертизи лічильника газу. При неможливості бути присутнім під час проведення експертизи споживач має право дати письмову згоду на проведення експертизи без його присутності або у присутності уповноваженої ним іншої особи. У разі відсутності споживача або вповноваженої ним особи при проведенні експертизи (у визначених в акті про демонтаж лічильника газу місці, даті та часі) така експертиза проводиться без присутності споживача або вповноваженої ним особи (пункт 3.3.2 Положення). Пунктом 2.1 Положення визначено, що експертиза лічильника газу - комплекс дій, які проводяться з метою установлення придатності лічильника газу до застосування у разі сумніву в цьому споживача або постачальника газу. Види порушень, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) об`ємів природного газу або зміна їх режиму нарахування визначені главою 2 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем. Зокрема, підпунктом 3 пункту 1 цієї глави визначено, що до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з газорозподільних систем (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належать несанкціоноване втручання в роботу засобів вимірювальної техніки (комерційного вузла обліку природного газу, зокрема лічильника газу). Пунктами 1, 11 глави 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем передбачено, що у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником оператора газорозподільної системи складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 16 до цього Кодексу. За результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення. При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості. Однак, зазначений вище акт також був складений без присутності споживача ОСОБА_1 що не заперечувалось сторонами, а також підтверджується копією другого екземпляра,Ю наданого позивачкою до суду, в якому відсутній її підпис (т.1, а.с.41). 29.06.2017 року працівниками газового господарства ОСОБА_2 , ОСОБА_3 був складений також акт № 650 про демонтаж лічильника газу по АДРЕСА_2 для проведення експертизи, де зазначено що для захисту лічильника від зовнішнього втручання до дня проведення експертизи представник газопостачальної організації додатково опломбував вхідний та вихідний патрубки цього лічильника та пакет пломбою газопостачальної організації і що споживач ОСОБА_1 запрошується на 11 липня 2017 року на 11-30. В п.4 цього зазначено, що цей акт складений у двох примірниках: газорозподільної організації та споживача і мають однакову юридичну силу. Але зазначений акт був складений теж без присутності споживача ОСОБА_1 , що не заперечувалось сторонами та підтверджується копією другого екземпляра наданого позивачкою до суду, в якому відсутній її підпис (т.1, а.с.42). Судом першої інстанції були оглянуті оригінали вищезазначениж актів № 650 від 29.06.2017 року, в яких є розбіжності із екземпляром, що був наданий позивачу, а саме в графі споживач чи його представник вбачається підпис невідомої особи, а також дописано причини порушення споживача в акті виявлення порушень (т.1, а.с.95, 96, 97) і про причини таких суперечностей представник відповідача ОСОБА_5 пояснити не зміг, а тому суд першої інстанції обгрунтовано поставився до таких документів критично і до уваги їх не прийняв. Згідно пояснень свідка ОСОБА_6 , який є сином позивачки, 29.06.2017 року батьків не було вдома, він знаходився один, дозволив увійти працівникам газового господарства до будинку по АДРЕСА_2 , які зняли газовий лічильник і поклали на стіл, а потім приїхав батько і між ними почалась сварка. Не бачив щоб лічильник опечатували, пломби не ставились, потім працівники господарства забрали цей лічильник і поїхали. Згідно пояснень свідка ОСОБА_7 , який є чоловіком споживачки 29.06.2017 року його та дружини вдома не було, були на роботі. По телефону від сина дізнався, що в будинок зайшли кілька працівників газового господарства і почали перевірку лічильника, а потім зняли його, пояснюючи що він несправний. Коли приїхав, лічильник був знятий, лежав на столі, не був опечатаний та опломбований, після чого його забрали із собою працівники господарства, нічого не повідомили про експертизу . Заперечує свій підпис на актах. На експертизу його дружина не викликалась, так як вона хворіла, через деякий час надійшло повідомлення про сплату штрафу в розмірі 115 278,92 грн. 11 липня 2017 року без присутності споживача ОСОБА_1 була проведена експертиза лічильника газу, який був демонтований 29.06.2017 року і вказаний лічильник газу був визнаний непридатним для комерційного обліку згідно з п.1.1, 1.3, 1.5, 6.4 Р50-071-98 з вини споживача. Виявлені сліди несанкціонованого втручання в роботу лічильника з метою зниження його показників. Акт підписаний членами комісії по експертизі, підпис споживача ОСОБА_1 відсутній (т.1, а.с.43) Свідки ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 в суді першої інстанцї підтвердили, що вони були членами комісії яка проводилась 11 липня 2017 року і ними були виявлені порушення несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу з вини споживача, однак сама ОСОБА_1 чи її представник не були на засіданні комісії, що зазначено в акті, а чи була повідомлена позивач про день і час проведення експертизи їм нічого не відомо. 23 серпня 2017 року членами комісії було проведено розрахунок об`єму та обсягу природного газу і його вартості, завданих порушенням споживала у розмірі 115 278 грн 92 коп, що підтверджується актом-розрахунку (т.1, а.с.44), однак самого розрахунку заборгованості представник відповідача в суд не представив, згідно його пояснень, розрахунок був складений за період з 22 лютого 2017 року по 28.06.2017 року, але чому саме з вказаного періоду та по яким критеріям був зроблений цей розрахунок пояснити не зміг, у відповідача відсутні докази про попередні перевірки лічильника у споживача, а саме з дня установки лічильника з 23.12. 2016 року по 29.06.2017 року . В акті про демонтаж лічильника від 29.06.2017 року, який наданий членам сім`ї позивачки зазначено що ОСОБА_11 запрошується для проведення експертизи, але дата проведення вказана не чітко і нечитаєма (т.1, а.с.42), в той час як в іншому екземплярі акту, наданому представником відповідача в суд, дата проведення експертизи вказана чітко 11.07.2017 року 11-3- і мається підпис особи в графі «споживач», що категорично заперечується позивачем. Згідно до ст.80 ЦПК України достатніми є доказами, які у своїй сукупності дають змогу дійти до висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмету доказування. Матеріали справи свідчать, що представниками ПАТ «Дніпропетровськгаз» були порушені вимоги чинного законодавства при складанні актів про виявлення порушення та актів експертизи лічильників газу, тобто порушені права споживача, які підлягають захисту. Споживач або її представник мають право на ознайомлення з актами про порушення, про демонтаж та опломбування лічильника, про призначення експертизи, надавати пояснення і бути присутніми на експертизі, ознайомлюватись з висновками комісії та оскаржувати їх, а тільки при відмові споживача від підпису, отримання копій актів про порушення, демонтажу газового лічильника та його опломбування та перевезення до газопостачальної установи або неявки на засідання комісії у разі належного повідомлення споживача про день і час її проведення, відповідач має право провести експертизу без присутності споживача. Аналогічні правові норми містяться в ухвалі колегії суддів судової палати у цивільних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 02 листопада 2017 року по справі 631/1621/15-ц. Встановивши, що акти відповідача про виявлення порушень та демонтаж газового лічильника, висновки комісії та розрахунок заборгованості проведені із порушенням законодавства, суд першої інстанції обгрунтовано задовольнив позовні вимоги. Доводи апеляційної скарги відповідача про те, що вимоги позовної заяви не відповідають способам захисту, визначеним цивільним законодавством, підлягають відхиленню з огляду на наступне. Відповідно до частини першої статті 4 ЦК України, кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів. За змістом статей 11, 15 ЦК України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства. Кожна особа має право на судовий захист. Захист цивільних прав - це передбачені законом способи охорони цивільних прав у разі їх порушення чи реальної небезпеки такого порушення. Під способами захисту суб`єктивних цивільних прав розуміють закріплені законом матеріально-правові заходи примусового характеру, за допомогою яких проводиться поновлення (визнання) порушених (оспорюваних) прав, як вплив на правопорушника. Загальний перелік таких способів захисту цивільних прав та інтересів передбачено статтею 16 ЦК України. Законодавчі обмеження матеріально-правових способів захисту цивільного права чи інтересу підлягають застосуванню з дотриманням положень статей 55, 124 Конституції України та статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, відповідно до яких кожна особа має право на ефективний засіб правового захисту, не заборонений законом. Оскільки положення Конституції України та Конвенції мають вищу юридичну силу (статті 8, 9 Конституції України), а обмеження матеріального права суперечать цим положенням, порушення цивільного права чи цивільного інтересу підлягають судовому захисту і у спосіб, не передбачений статтею 16 ЦК України, але який є ефективним засобом захисту, тобто таким, що відповідає змісту порушеного права, характеру його порушення та наслідкам, спричиненим цим порушенням. Зазначений правовий висновок викладений Верховним Судом України у постанові від 12 червня 2013 року у справі № 6-32цс13. Ефективність як критерій способу захисту цивільного права полягає в тому, що його реалізація призведе до відновлення порушених майнових або немайнових прав та інтересів управомоченої особи. Власник порушеного права може скористатися не будь-яким, а цілком конкретним способом захисту свого права. Здебільшого такий спосіб прямо визначений спеціальним законом і регламентує конкретні цивільні правовідносини. Так, за змістом пункту 12 глави 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем вартість необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу, яка пред`являється до сплати споживачу (несанкціонованому споживачу) в результаті задоволення акта про порушення, зазначається в окремому платіжному рахунку оператора газорозподільних систем, який надається під особистий підпис споживача (несанкціонованого споживача) або надсилається йому рекомендованим поштовим відправленням разом із супровідним листом, що оформлюється у довільній формі. Якщо об`єм та/або вартість необлікованого (донарахованого) природного газу буде оскаржуватися споживачем (несанкціонованим споживачем) у судовому порядку, тоді до винесення остаточного рішення у судовій справі заборгованість за необлікований (донарахований) об`єм природного газу не вважається простроченою. Таким чином, зазначеними положеннями законодавства прямо передбачено, що споживач у разі незгоди з об`ємом та/або вартістю необлікованого (донарахованого) природного газу має право оскаржити такий акт (вимогу) в судовому порядку. Крім того, пунктом 3.4 Положення визначено, що у разі незгоди будь-якої сторони з висновками комісії по газопостачальній (газотранспортній) організації спірні питання вирішуються у судовому порядку. Отже, вимоги позивача про визнання протиправними дій ПАТ «Дніпропетровськгаз» щодо нарахування збитків, в тому числі складення акта-розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості, є способом захисту прав та інтересів, установленим законом, оскільки такі дії та рішення оператора газорозподільної системи безпосередньо впливають на права та обов`язки споживача послуг з газопостачання, встановлюють об`єм та/або вартість необлікованого (донарахованого) природного газу та створюють для споживача загрозу припинення газопостачання. Зазначене узгоджується з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду, сформульованим у постанові від 14 січня 2020 року у справі № 910/17955/17 (провадження № 12-137гс19). Доводи апеляційної скарги про те, що дії відповідача відповідали вимогам Кодексу ГРС спростовуються наявними в матеріалах справи доказами та встановленими обставинами справи. Судом встановлено, що в період з 29 червня 2017 року по 11 липня 2017 року при виявленні порушення споживачу не було запропоновано особисто доставити лічильник до місця проведення експертизи, натомість, при демонтажу лічильника була відсутня споживач ОСОБА_12 чи її представник, а лічильник позивачки не був належним чином упакований із встановленням пломбування. Позивач не була повідомлена належним чином про день і час проведення експертизи, лічильник тривалий час після демонтажу перебував у володінні відповідача і відповідач не представив належних доказів в суд, що з моменту демонтування лічильника та до проведення експертизи забезпечено неможливість доступу до цього лічильника інших осіб, крім позивача. Зазначені обставини свідчать про порушення пп.3.3.1, 3.2.8, 3.3.4 Положення. При цьому, відповідачем належними да допустимими доказами не доведено факт втручання саме споживача ОСОБА_13 чи будь-кого із членів її сім`ї в роботу газового лічильника, яке призвело до зниження його показань, а тому, нарахування пов`язаних з цим втручанням збитків на суму 115 278,92 коп в період з 22.02.2017 року по 28.06.2017 року є безпідставним і дії відповідача щодо здійснення такого нарахування є противоправними. Таким чином, порушень норм матеріального чи процесуального права, які могли б призвести до скасування судового рішення, судом апеляційної інстанції не встановлено. Згідно ст.141 ЦПК України, судові витрати, понесені у зв`язку з переглядом судового рішення, розподілу не підлягають. Керуючись ст.ст. 268, 367, 374, 375, 382, 384 ЦПК України, колегія суддів, - П О С Т А Н О В И Л А: Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Дніпропетровськгаз» залишити без задоволення. Рішення Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 17 січня 2018 року залишити без змін. Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів. Головуючий: О.П.Варенко Судді: В.С.Городнича О.В.Лаченкова