Постанова Львівський апеляційний суд № 461/1931/20

Справа № 461/1931/20 Головуючий у 1 інстанції: Романюк В.Ф. Провадження № 33/811/517/20 Доповідач в 2-й інстанції: Калиняк О. М. ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 05 червня 2020 року м. Львів Львівський апеляційний суд в складі: судді Калиняк О.М. з участю особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, - ОСОБА_1 захисника Райхеля Р.П., розглянувши у відкритому судовому засіданні справу про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову судді Галицького районного суду м. Львовавід 18 березня 2020 року, в с т а н о в и в : Постановою судді Галицького районного суду м. Львовавід 18 березня 2020 року ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_1 , визнаний винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164-14 КУпАП, та на нього накладено адміністративне стягнення - штраф у розмірі 11900 (одинадцять тисяч дев`ятсот) грн. Стягнуто з ОСОБА_1 420 грн. 40 коп. судового збору. У постанові судді зазначено, що при проведенні з 09.01.2020 по 17.01.2020 моніторингу закупівлі (ID оголошення процедури закупівлі: UA-2019-03-19-001865-а), здійсненої Львівською середньою загальноосвітньою школою східних мов та східних бойових мистецтв «Будокан» з поглибленим вивченням іноземних мов, вул. Шухевича, 2, м. Львів, 79005,виявлено порушення порядку оприлюднення інформації про закупівлі. Проведеним моніторингом своєчасності оприлюднення інформації про закупівлю встановлено, що на порушення вимог частини 1 статті 10 Закону Замовник на веб-порталі Уповноваженого органу не оприлюднив договір про закупівлю - протягом двох днів з дня його укладання та повідомлення про внесення змін до договору - протягом трьох днів з дня внесення змін. Замовником укладено договір про закупівлю кейтерингових послуг від 24.04.2019 б/н, який в електронній системі опублікував на 47 день після укладення договору (10.06.2019). Додатковою угодою від 24.04.2019 р. №2 внесено зміни до договору на закупівлю від 24.04.2019 б/н в частині зменшення суми договору на 49 000,00 грн. та відповідно ціна даного договору становить 173 239,00 грн. Однак, повідомлення про внесення змін до договору в електронній системі опублікував на 47 день після укладення додаткової угоди (10.06.2019).Зазначене порушення призвело до порушення вимог абзацу 8, 9 частини 1 статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIIІ. При проведенні з 09.01.2020 по 11.01.2020 моніторингу закупівлі (ID оголошення процедури закупівлі UA-2019-11-18-002747-b), здійсненої Львівською середньою загальноосвітньою школою східних мов та східних бойових мистецтв «Будокан» з поглибленим вивченням іноземних мов (далі - Замовник), вул. Шухевича, 2, м. Львів, 790050, виявлено порушення порядку оприлюднення інформації про закупівлі.Проведеним моніторингом своєчасності оприлюднення інформації про закупівлю встановлено, що на порушення вимог частини 1 статті 10 Закону замовник на веб-порталі Уповноваженого органу не оприлюднив повідомлення про внесення змін до договору - протягом трьох днів з дня внесення змін. Так, Замовником додатковим договором від 17.12.2019 б/н внесено зміни до договору на закупівлю від 17.12.2019 №1 в частині продовження строку дії договору на наступний рік та поставки решта товару на суму 790 015,00 грн. Однак, Замовник повідомлення про внесення змін в електронній системі опублікував на 4 день після укладення додаткової угоди (21.12.2019). Зазначене порушення призвело до порушення вимог абзацу 9 частини 1 статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII. В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить постанову судді скасувати та закрити провадження у справі за відсутності в його діях складу адміністративного правопорушення. В обгрунтування апеляційних вимог покликається на такі доводи: постанова є незаконною,необґрунтованою та підлягає скасуванню. Надані докази його вини у вчиненні адміністративного правопорушенняне можна вважати достатніми та допустимими. Під час проведення Львівською середньою загальноосвітньою школою східних мов та східних бойових мистецтв "БУДОКАН" з поглибленим вивченням іноземних мов закупівель «Послуги з організації шкільного харчування», ідентифікатор закупівлі ПА-2019-03-19-0018665-а, при оголошенні торгів та завантаженні тендерної документації на електронний торгівельний майданчик «РгоZогго» всі документи були підписані електронним цифровим підписом відповідно до ст.6 Закону України від 22.05.2003 року №851-ІУ «Про електронні документи та електронний документообіг», і прийняті.В момент укладання договору з переможцем торгів виявилось, що внаслідок технічного збою, їхня тендерна документація позбавлена ЕЦП, хоча ними жодних дій по відкріпленню чи відкликанню ЕЦП не проводилось. Система торгівельного майданчику не передбачала можливості повторного накладення ЕЦП і за даних обставин не допускала можливості завантаження договору з переможцем, незважаючи на їх численні спроби і пошуки технічних можливостей. Всі технічні операції проводила особисто секретар тендерного комітету ОСОБА_2 .Після звернення в технічну службу підтримки майданчику «РгoZогго» під керівництвом оператора було створено окремий об`єкт процедури: «Послуги з організації шкільного харчування», Звіт про укладений договір закупівлі, Ідентифікатор закупівлі UА-2019-05-02-0430-с. Договір з переможцем торгів було завантажено в ЦБД «РгоZогго»: 03.05.2019 о 11:15. Додаток до угоди було завантажено в ЦБДРгоZогго: 04.05.2019 о 14:20. Тобто ними було вжито всіх заходів для опублікування договору та додатку до договору, а затримка відбулась з незалежних від них причин. За цей час технічна служба майданчика «РгоZогго» провела удосконалення системи і 10.06.2019 цей же договір з переможцем торгів і додаток до нього вдалося повторно завантажити до правильної закупівлі UА-2019-2019-03-19-001865-а. За результатами закупівлі товарів - «Обладнання для закладів громадського харчування» ідентифікатор закупівлі UА-2019-11-18-002747-Ь ними було укладено з ТОВ «РесторМаркет» Договір №1 від 17.12.2019. В ході оформлення договору, яке проводилось в кінці фінансового року, вони довідались про те, що їхні потреби не будуть профінансовані в повній мірі, внаслідок цього одразу виникла необхідність продовження терміну його дії на наступний рік та поставки решти товару на суму 790 015,00 грн.Самі зміни до Договору №1 від 17.12.2019 оформлялись на шаблоні договору і переможцем торгів були датовані тією ж датою. Львівською середньою загальноосвітньою школою східних мов та східних бойових мистецтв "БУДОКАН" з поглибленим вивченням іноземних мов зміни до Договору були підписані 21.12.2019і в той же день оприлюднені шляхом розміщення відповідного повідомлення на інтернет-майданчику. Однак, враховуючи що на бланку додаткового договору стояла дата його складення переможцем, незважаючи на дату їх фактичного підписання, такі зміни трактовані як оформлені 17.12.2019, тому контролюючий орган розцінив це як порушення строків публікації інформації, незважаючи на час їх фактичного підписання.Зміни до договору по закупівлі UА-2019-11-18-002747-Ь було завантажено в день їх підписання, який не збігався з датою оформлення, вказаною в преамбулі.Договір про закупівлю вказаних товарів було розірвано 20.02.2020, отже жодної шкоди суспільним інтересам вказаним договором не було нанесено. Внаслідок технічного збою системи, з незалежних від нього причин він фактично був позбавлений можливості оприлюднити інформацію у строки, встановлені ч.1 ст.10 Закону України «Про публічні закупівлі», будь-якого умислу на вчинення правопорушення у нього не було, вчинені дії не становили великої суспільної небезпеки, не спричинили і не могли спричинити значної шкоди суспільним або державним інтересам, правам інших осіб. Докази, надані Державною аудиторською службою України, не можуть бути визнані належними, допустимими ідостатніми доказами його вини у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченогоч.1ст. 164-14 КУпАП, оскільки в його діях відсутня об`єктивна сторона правопорушення. Відповідно до ч.1 ст.10 Закону України «Про публічні закупівлі» відповідальність за повноту та достовірність інформації, що оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу, несуть голова та секретар тендерного комітету замовника або уповноважена особа (особи). Інформація про закупівлі UА-2019-03-19-001865-а та UА-2019-11-18-002747-Ь, які здійснювались Львівською середньою загальноосвітньою школою східних мов та східних бойових мистецтв «Будокан», на веб-порталі Уповноваженого органу була оприлюднена повна та достовірна.Повна та достовірна інформація про закупівлі, що була оприлюднена на веб-порталі Уповноваженого органу, підтверджується поданими доказами по справі, зокрема: протоколом про адміністративне правопорушення від 20 лютого 2020 року Серія ДАСУ № 13/0093/2020пр.;його письмовими поясненнями від 20.02.2020 р.;протоколом про адміністративне правопорушення від 20 лютого 2020 року Серія ДАСУ № 13/0091/2020пр; висновками Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі UА-2019-11-18-002747-Ь №11, UА 2019-03-19-0018665-а №19, котрі долучені до матеріалів адміністративної справи і в яких відсутні відомості щодо виявлення неповноти чи недостовірності оприлюдненої інформації, а також електронними відомостями в ІНТЕРНЕТ-мережі на веб-сайті «РгоZогго», скрін-копії яких ним додано. Вказані відомості може підтвердити також свідок - секретар тендерного комітету КулинаН.В. Вказане виключає можливість притягнення його до відповідальності на підставі ч.1 ст.10 Закону України «Про публічні закупівлі».Відповідно до ч.1 ст.164-14 КУпАП відповідальність голови тендерного комітету наступає, зокрема, лише у двох випадках: за неоприлюднення або порушення порядку оприлюднення інформації про закупівлі відповідно до чинного законодавства. Інформація UА-2019-03-19-001865-а та UA-2019-11-18-002747-Ь була оприлюднена, що виключає можливість притягнення до відповідальності, за неоприлюднення інформації. У Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі немає жодної згадки про строки розміщення повідомлень. Порядок оприлюднення інформації не охоплює поняття строків оприлюднення. Порядок оприлюднення та строки оприлюднення є різними поняттями, які не слід ототожнювати. Для оприлюднення на веб-портал Уповноваженого органу було подано повну та достовірну інформацію про закупівлі, тому в його діях відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164-14 КУпАП.У постанові про притягнення його до адміністративної відповідальності суддею не вірно протрактовані його пояснення, оскільки він не визнавав свою вину у вчиненні правопорушення, а визнавав факт щодо затримки оприлюднення інформації.В судовому засіданні повідомив суд про те, що хоче скористатись правом на правову допомогу, однак суддя, покликаючись на нібито визнання ним вини, відмовив йому в задоволенні клопотання про залучення адвоката. Внаслідок цього він був позбавлений можливості скористатись правовою допомогою та належним чином захистити свою позицію і подати докази, включаючи виклик свідка. У судовому засіданні ОСОБА_1 та його захисник - адвокат Райхель Р.П. апеляційну скаргу підтримали, покликаючись на викладені в ній мотиви. Просять апеляційну скаргу задоволити. В суді апеляційної інстанції за клопотанням сторони захисту була допитана свідок ОСОБА_2 , яка щодо обставин оприлюднення інформації про закупівлю дала пояснення, аналогічні викладеним в апеляційній скарзі, а також повідомила, що вона є секретарем тендерного комітету ЛСЗШ «Будокан», обов`язок забезпечення розміщення інформації про публічні закупівлі на веб-порталі Уповноваженого органу через автоматизовані електронні майданчики лежить на ній і саме вона займалася питанням оприлюднення інформації про закупівлю. За такі ж порушення, які поставлені в вину ОСОБА_1 , вона була притягнута до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 164-14 КУпАП. Заслухавши пояснення ОСОБА_1 , виступ адвоката Райхеля Р.П., пояснення свідка ОСОБА_2 , перевіривши доводи апеляційної скарги та дослідивши матеріали справи, апеляційний суд вважає, що апеляційну скаргу слід задоволитиз таких підстав. Відповідно до ст. 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення, є, зокрема, своєчасне, всебічне, повне та об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її у точній відповідності з законом. Згідно з п.1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочате, а розпочате підлягає закриттю в разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення. При розгляді справи про адміністративне правопорушення суддя всупереч вимогам ст. 280 КУпАП допустив істотну неповноту з`ясування обставин справи, яка вплинула на правильність прийняття рішення, а викладений у постанові судді висновок про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164-14 КУпАП, не відповідає фактичним обставинам справи. Допущена судом першої інстанції неповнота з`ясування обставин усунута при розгляді справи апеляційним судом шляхом дослідження доказів. За ч.1 ст. 164-14 КУпАП відповідальність настає, зокрема, у випадку неоприлюднення або порушення порядку оприлюднення інформації про закупівлі відповідно до вимог законодавства. Суб`єктами правопорушення можуть бути службові (посадові), уповноважені особи. Відповідно до п.2.12 Положення про тендерний комітет Львівської середньої загальноосвітньої школи східних мов, затвердженого наказом ЛСЗШ «Будокан» від 03.09.2018 № 01-10/61,розміщення інформації про публічні закупівлі на веб-порталі Уповноваженого органу через автоматизовані електронні майданчики забезпечує секретар тендерного комітету (а.с.13-16). Згідно з наказом директора ЛСЗШ «Будокан» від 29.07.2019 № 01-10/23-1 щодо утворення та складу тендерного комітету школи головою тендерного комітету є директор школи ОСОБА_1 , а функції секретаря тендерного комітету покладено на бухгалтера школи ОСОБА_2 (а.с.17). З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_2 як секретаря тендерного комітету ЛСЗШ «Будокан» було притягнуто до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 164-14 КУпАП, а саме: за порушення порядку оприлюднення договору про закупівлю кейтерингових послуг від 24.04.2019 б/н та повідомлення про внесення змін до договору відповідно до додаткової угоди від 24.04.2019 р. №2, а також повідомлення про внесення змін до договору на закупівлю від 17.12.2019 № 1 (постанова Галицького районного суду м. Львова від 10.04.2020 у справі № 461/1936/20 та постанова Галицького районного суду м. Львова від 10.04.2020 у справі № 461/1938/20), тобто за ті ж діяння, які поставлені в вину ОСОБА_1 (а.с.91,92). З наведеного слідує, що ОСОБА_1 не є відповідальною особою за дотримання порядку оприлюднення інформації про закупівлі й таку відповідальність несе секретар тендерного комітету Кулина ОСОБА_3 .В. Покликання у протоколах про адміністративні правопорушення щодо ОСОБА_1 та у постанові судді від 18.03.2020 на абзац 12 частини першої ст. 10 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 992-VIII (у редакції чинній на момент вчинення правопорушення) як на підставу притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 як голови тендерного комітету є недоречним. Відповідно до абзацу 12 частини першої ст. 10 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 992-VIII (у редакції чинній на момент вчинення правопорушення) голова та секретар тендерного комітету несуть відповідальність за повноту та достовірність інформації, що оприлюднюється на веб-порталіУповноваженого органу. Між тим ОСОБА_1 поставлено в вину порушення строків оприлюднення інформації про закупівлі, і не ставиться в вину неповнота чи недостовірність такої інформації. Отже, ОСОБА_1 не є суб`єктом правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164-14 КУпАП, в частині відповідальності за діяння, яке полягає в порушенні порядку оприлюднення інформації про закупівлі. В зв`язку з цим перевірка доводів апелянта щодо відсутності в його діях ознак об`єктивної сторони складу правопорушення є недоцільною. З огляду на викладене справа про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 підлягає закриттю на підставі п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП. Керуючись п.1 ст. 247, ст. 294 КУпАП, апеляційний суд п о с т а н о в и в : Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволити. Постанову судді Галицького районного суду Львівської області від 18 березня 2020 року щодо ОСОБА_1 скасувати. Справу про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 ч.1 ст. 164-14 КУпАП закрити на підставі п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення. Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає. Суддя О.М. Калиняк