Постанова 4851 № 480/4138/19

ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 17 червня 2020 р.Справа № 480/4138/19 Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії: Головуючого судді: Подобайло З.Г., Суддів: Григорова А.М. , Бартош Н.С. , за участю секретаря судового засідання Мороза М.М. розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Сумського окружного адміністративного суду від 10.12.2019 року, головуючий суддя І інстанції: О.В. Соп`яненко, м. Суми, повний текст складено 17.12.19 року по справі № 480/4138/19 за позовом ОСОБА_1 до Управління Державної міграційної служби України в Сумській області про визнання протиправним та скасування наказу про поновлення на посаді та стягнення заробітної плати, ВСТАНОВИВ: ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до Управління Державної міграційної служби України в Сумській області , в якому просить суд визнати протиправним та скасувати наказ № 555/04 від 18.09.2019, поновити її на посаді, стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу з розрахунку 1357,50 грн. за день. В обґрунтування позову вказує , що працювала на посаді головного спеціаліста Недригайлівського сектору Управління ДМС України у Сумській області з 10.01.2018. Проходила конкурс разом з ОСОБА_2 , яка зайняла друге місце. У серпні 2018 вона також була прийнята на роботу на посаду, що з`явилась. Позивачка проходила курси підвищення кваліфікації у жовтні 2018 року. Під час відсутності завідувача сектору виконувала його обов`язки. Дисциплінарних стягнень не мала. З завідувачем сектору часто виникали конфлікти, оскільки позивачка не завжди поділяла його точку зору, висловлювала свою особисту думку, що дратувало керівника. У липні 2019 року було повідомлено про скорочення посади головного спеціаліста сектору. Завідувач сектору повідомив, що звільнена у зв`язку зі скороченням буде саме позивачка через недостатню кваліфікацію. Позивачці було повідомлено про скорочення посади з 23.09.2019 та запропоновано тимчасово вакантну посаду головного спеціаліста Сумського міського відділу УДМС в Сумській області на період відпустки працівника. Не мала змоги щодня їздити до м. Суми на роботу, тому від такої пропозиції відмовилась. Наказом від 18.09.2019 № 555/04 була звільнена з 24.09.2019 у зв`язку зі скороченням чисельності та штату працівників. Вважає, що видання такого наказу відповідачем є наслідком її неприязних стосунків із завідувачем сектору. Наказ є незаконним, виданий з порушенням вимог законодавства, не враховано її переважне право на залишення на роботі. Переважне право на залишення на роботі мають працівники з більш високою кваліфікацією та продуктивністю праці. При рівних показниках враховується наявність обставин, що відповідно до закону надають переважне право для залишення на роботі. Докази проведення відповідачем аналізу кваліфікації та продуктивності праці відсутні, тобто таке порівняння взагалі не проводилось, а тому звільнення є незаконним. Крім того, відповідачем не враховано, що разом з позивачкою проживають та знаходяться на її утриманні непрацездатні батьки, інших осіб з самостійним заробітком немає, має більш тривалий безперервний стаж роботи ніж працівник, що залишився. Рішенням Сумського окружного адміністративного суду від 10 грудня 2019 р. в задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 відмовлено в зв`язку з необгрунтованістю. ОСОБА_1 , не погодившись з рішенням суду першої інстанції , подала апеляційну скаргу , вважає , що суд під час винесення рішення вважав встановленими обставини, які не були доведені та мають значення для справи; неправильно застосував норм матеріального права та порушив норми процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи. Вказує , що в судовому засідання позивач за її згодою була допитана як свідок та зазначила про негативні відносини з ОСОБА_3 - завідуючим сектору, в якому вона працювала, що впливають на об`єктивність таких характеристик, на рекомендаціях яких покладався Відповідач при прийнятті рішення. Вказує , що після працевлаштування працювала за напрямком роботи по лінії іноземців, а потім особисто проводила навчання ОСОБА_2 в цьому сектор (третій працівник сектору). В той же час, Відповідачем були надані службові характеристики (додані до відзиву Відповідача), складені ОСОБА_3 , в яких значилося, що лише ОСОБА_2 здатна виконувати роботу за напрямком по лінії іноземців, а Позивач на це нездатна, ще на його думку було вирішальним критерієм для залишення саме ОСОБА_4 , а не Позивача. Також , зазначила, що сам напрямок по лінії іноземцем не є навантаженим і в місяць звертаються в середньому 2-3 особи. Під час конкурсу на вільну посаду у 2018 р. саме Позивач її зайняла, хоча ОСОБА_4 разом з нею проходила конкурс (тобто кількість балів у Позивача була вище, ніж у ОСОБА_4 , яка пізніше, після з`явлення вакантного третього місця зайняла посаду), що свідчить про її більшу кваліфікацію. Крім того, лише Позивач займалась архівом та його класифікацією, через що часто затримувалася після роботи, що її керівником взагалі було залишено поза увагою (архівне навантаження), а залишення після роботи доводилося до Відповідача як невчасне виконання її обов`язків. Про те, що працівники сектору часто працювали під чужими ключами доступу, в тому числі і Позивач (яка після працевлаштування тривалий час працювала під ключем доступу заступника сектору, доти не отримала свого). Під час відпустки завідуючого сектору виконувала його обов`язки, що також доводилося Наказом, доданим до Позовної заяви (тимчасове виконання обов`язків більш відповідальної праці). Про більший стаж роботи державного службовця. Суд у рішенні зазначив та прийняв до уваги покази ОСОБА_3 , який повідомив, що чув від позивача, що батьки з позивачем зареєстровані, однак не проживають. У відповідності до ч. З ст. 91 КАСУ якщо показання свідка ґрунтуються на повідомленнях інших осіб, то ці особи повинні бути також допитані. За відсутності можливості допитати особу, яка надала первинне повідомлення, показання з чужих слів не може бути допустимим доказом факту чи обставин, на доведення яких вони надані, якщо показання не підтверджується іншими доказами, визнаними допустимими згідно з правилами цього Кодексу. Позивач під час допиту зазначила, що разом з нею проживають її непрацездатні батьки, що вона допомагає їм матеріально (надає переважне право / разі рівних умов продуктивності та кваліфікації). Однак, суд надав перевагу свідченням свідка ОСОБА_3 , покази якого ґрунтувалися на відомостях, отриманих від Позивача та наявність декларації ОСОБА_1 за 2018 р., в якій не зазначені її батьки, хоча Позивач також до Позовної заяви надавала довідку про тимчасове місце реєстрації її батьків разом з нею, що також було залишено судом поза увагою. Крім того, суд у своєму рішенні посилався на відомості письмових пояснень відповідача щодо наявності у Єдиній інформаційно-аналітичній системі управління міграційними процесами працівниками Недригайлівського районного сектору 396 заяв-анкет на видачу паспорта громадянина України, з них ОСОБА_5 0.1. - 358, ОСОБА_2 - 20, ОСОБА_1 -

18. Крім того, 560 заяв-анкет на видачу паспорта громадянина України для виїзду за кордон, з них ОСОБА_6 -497, ОСОБА_2 -42, ОСОБА_1 -20, тобто з найнижчим показником Позивача, які не були доведені жодними доказами. Так, судом не було взято до уваги висновки Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду у своїх постановах від 11.07.2018 р. по справі № 816/1232/17, від 14.02.2018 р. по справі №2а-9821/11/2670 (К/9901/1660/18) щодо застосування норм ст.ст. 42,49-2 Кодексу законів про працю України. Вказує , що відповідач не надав жодного Наказу на проведення порівняльного аналізу продуктивності та кваліфікації працівників. Жодного результату такого порівняльного аналізу серед всіх посад Головних спеціалістів Відповідача, посади яких скорочувалися. Позивач територіально близько знаходиться з Роменським та Липоводолинським секторами та у разі можливості бажала би працювати там. Відповідач не надав доказів проведення аналізу кваліфікації та продуктивності цих секторів в тому числі і з нею, хоча позивач під час судового розгляду звертала на це увагу. Продуктивність праці і кваліфікація працівника повинні оцінюватися окремо, але в кінцевому підсумку роботодавець повинен визначити працівників, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці за сукупністю цих двох показників. При відсутності різниці у кваліфікації і продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені в частині другій статті 42 КЗпП України. Вказує , що представник відповідача під час відповідей на питання представника позивача зазначив, що переважне право на залишення надавалася працівникам на підставі ч.2 ст. 42 Кодексу законів про працю, а не показникам продуктивності та кваліфікації, що суд першої інстанції залишив поза увагою. Просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення Сумського окружного адміністративного суду по справі від 10 грудня 2019 року та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги ОСОБА_1 в повному обсязі. Управління ДМС України в Сумській області подало до суду відзив на апеляційну скаргу, вважає її вимоги безпідставними, необґрунтованими. Вказує , що процедура вивільнення працівників Управлінням Державної міграційної служби України в Сумській області дотримано, що також узгоджується з висновками Управління Держпраці у Сумській області, викладеними в акті інспекційного відвідування (невиїзного інспектування) юридичної особи (фізичної особи), яка використовує найману працю № СМ 1692/181/АВ від 10 вересня 2019 року. Вважає , що висновок суду що УДМС України в Сумській області дотримано порядок вивільнення працівників, встановлений ст.ст. 40,42 КЗпП України, і рішення про звільнення ОСОБА_1 прийнято правомірно, а підстави для скасування наказу №555/04 від 18.09.2019 року відсутні є обґрунтованими та такими, що винесенні з урахуванням всіх наявних фактичних доказів. Просить суд апеляційної інстанції у задоволенні апеляційної скарги ОСОБА_1 залишити без змін. У відповідності до ст. 308 КАС України справа переглядається колегією суддів в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Заслухавши суддю - доповідача, позивача та представника відповідача, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, з наступних підстав. Судом апеляційної інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджено, що позивачка з 10.01.2018 працювала на посаді головного спеціаліста Недригайлівського районного сектору УДМС в Сумській області, їй присвоєно 7 ранг державного службовця. Наказом відповідача від 22.097.2019 № 115 попереджена про наступне вивільнення з 23.09.2019 у зв`язку зі скороченням штатних посад працівників територіальних підрозділів. У цей же день їй запропоновано посаду головного спеціаліста Сумського міського відділу УДМС в Сумській області на період відпустки по догляду за дитиною до досягнення трирічного віку іншого працівника. На запропоновану посади не погодилась, що підтверджується особистим підписом позивачки на попередженні. Крім того, у судовому засіданні позивачка підтвердила, що не мала можливості їздити щодня на роботу до м. Суми, тому від запропонованої посади відмовилась. Наказом УДМС в Сумській області від 18.09.2019 № 555/04 ОСОБА_1 була звільнена з займаної посади з 24.09.2019 на підставі ст. 87 ч. 1 п. 1 закону України Про державну службу, ст. 40 ч. 1 п. 1, ст. 83 КЗпП України у зв`язку зі скороченням чисельності та штату працівників . Відмовляючи у задоволенні позову , суд першої інстанції виходив з того , що відповідачем перед прийняттям рішення про вивільнення ОСОБА_1 проведено аналіз кваліфікації та продуктивності праці працівників, тобто виконано дії, необхідні для обґрунтованого прийняття рішення. Від запропонованої посади позивачка відмовилась, відсутність інших вакантних посад, які відповідали її рівню кваліфікації підтверджується довідкою відповідача , тобто відповідачем дотримано порядок вивільнення працівників, встановлений ст. ст. 40, 42 КЗпП України і рішення про звільнення ОСОБА_1 прийнято правомірно. Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо відмови у задоволенні позову , виходячи з наступного . Відповідно до ст. 87 ч. 1 п. 1 закону України Про державну службу (редакції чинній на момент звільнення позивачки) підставою для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є скорочення чисельності або штату державних службовців у разі, коли відсутня можливість пропозиції іншої рівноцінної посади державної служби, а в разі відсутності такої пропозиції - іншої роботи (посади державної служби) у цьому державному органі. Відповідно до ч. 3, зазначеної статті, процедура вивільнення державних службовців на підставі пункту 1 частини першої цієї статті визначається законодавством про працю. Звільнення на підставі пункту 1 частини першої цієї статті допускається лише у разі, якщо державного службовця не може бути переведено на іншу посаду відповідно до його кваліфікації або якщо він відмовляється від такого переведення. Відповідно до ст. 40 ч. 1 п. 1 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк може бути розірваний власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників. Відповідно до ст. 40 ч. 2 КЗпП України звільнення з підстав, зазначених у пункті 1 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу. Наказом відповідача № 60 від 03.04.2019 введено у дію штатний розпис управління на 2019 рік із загальною кількістю посад 188, у тому числі у Недригайлівському районному секторі 3 посади головних спеціалістів та 1 посада завідувача сектору (а.с. 37-41). Наказом ДМС України № 121 від 16.04.2019 внесено зміни до граничної чисельності працівників територіальних управлінь, для відповідача визначено граничну чисельність у 185 посад (а.с. 42). Наказом УДМС в Сумській області № 111 від 15.07.2019 введено в дію штатний розпис управління на 2019 рік, затверджений Головою ДМС України. У Недригайлівському районному секторі УДМС в Сумській області передбачено 2 посади головних спеціалістів та 1 посада завідувача сектору (а.с. 43-48). З наведеного вбачається, що відповідачем та ДМС України зменшено кількість посад у Недригайліському районному секторі УДМС України в Сумській області на одну посаду головного спеціаліста. На момент видання такого наказу у Недригайлівському секторі УДМС в Сумській області усі посади головних спеціалістів були зайняті. Крім позивачки посади головних спеціалістів обіймали ОСОБА_6 та ОСОБА_2 . Судом встановлено, що для заміщення посади головного спеціаліста не вимагається наявності освіти за певним напрямком чи професією. Усі особи, що працювали на посадах головних спеціалістів мали вищу освіту і за цією ознакою відповідали встановленим вимогам. При цьому ОСОБА_6 мала найбільший стаж роботи на посаді, а позивачка найбільший загальний стаж державної служби. Відповідно до ст. 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається: 1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців; 2) особам, в сім`ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком; 3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації; 4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва; 5) учасникам бойових дій, постраждалим учасникам Революції Гідності, особам з інвалідністю внаслідок війни та особам, на яких поширюється чинність Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту", а також особам, реабілітованим відповідно до Закону України "Про реабілітацію жертв репресій комуністичного тоталітарного режиму 1917 - 1991 років", із числа тих, яких було піддано репресіям у формі (формах) позбавлення волі (ув`язнення) або обмеження волі чи примусового безпідставного поміщення здорової людини до психіатричного закладу за рішенням позасудового або іншого репресивного органу; 6) авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій; 7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання; 8) особам з числа депортованих з України, протягом п`яти років, з часу повернення на постійне місце проживання до України; 9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби, військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, військової служби за призовом осіб офіцерського складу та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби; 10) працівникам, яким залишилося менше трьох років до настання пенсійного віку, при досягненні якого особа має право на отримання пенсійних виплат. З наведеної норми вбачається, що перш за все переважне право на залишення на роботі мають особи з вищою кваліфікацією і продуктивністю праці. Лише за умови рівності працівників за цими ознаками роботодавець має брати до уваги наявність інших, визначених законом переваг. Закон не встановлює будь-якої процедури чи форми оцінки кваліфікації та продуктивності праці, не встановлює критеріїв такої оцінки та не надає тлумачення цим поняттям. У зв`язку з цим, суд вважає безпідставним твердження представника позивачки про те, що відсутність доказів такої оцінки у формі письмових документів підтверджує факт не проведення такого аналізу. Як зазначають сторони, посилаючись при цьому на рішення Верховного Суду України, поняття кваліфікації включає не лише освітній рівень працівника та стаж його роботи, а й здатність виконувати особливі доручення. Судом встановлено та не заперечується сторонами, що усі працівники, що обіймали посади головних спеціалістів у Недригайлівському районному секторі УДМС в Сумській області мали однаковий та достатній для заміщення посади освітній рівень. Відповідно до службової записки начальника сектора від 18.07.2019 причиною скорочення посади головного спеціаліста сектору він вважає недостатнє навантаження за напрямком роботи з видачі паспортів громадянина України та для виїзду за кордон. Вказує, що даний вид адміністративних послуг забезпечувався ОСОБА_6 та ОСОБА_1 . Третій працівник ОСОБА_2 закріплена за напрямком по роботі з іноземцями та особами без громадянства, з питань громадянства і виїзду на постійне місце проживання за кордон, нелегальною міграцією та провадження у справах про адміністративні правопорушення. Вважає, що цей працівник набув достатнього фахового рівня для виконання роботи за цим напрямком без сторонньої допомоги. Також зазначає, що навантаження за цим напрямком зросло у зв`язку з передачею справ щодо іноземців, зареєстрованих у Липоводолинському районі, запровадженням нового порядку оформлення документів. Також вказує, що у разі потреби ОСОБА_2 підміняє працівників на напрямках роботи з видач паспортів. Вважає, що ні ОСОБА_6 , ні ОСОБА_1 до виконання роботи за напрямками, що виконує ОСОБА_2 не готові, не мають необхідних знань та практичних навичок. У зв`язку з цим вважає недоцільним розглядати ОСОБА_2 як кандидата для скорочення . Також 18.07.2019 завідувачем сектору складено службові характеристики на працівників. ОСОБА_1 надано в цілому позитивну характеристику, зазначено, що посаді вона відповідає. При цьому зазначено, що позивачка недостатньо працює над поглибленням знань та закріпленням практичних навичок в роботі, віддає перевагу отриманню консультацій від колег замість опрацювання нормативних документів чи методичних рекомендацій. Повільна при прийнятті рішень, в окремих випадках потребується втручання керівника. При виникненні труднощів інформує керівника, не приймаючи самостійних рішень по їх вирішенню. При скороченні штату працівників та необхідності перерозподілу обов`язків не готова до роботи з більшим навантаженням, зокрема до роботи з іноземцями. Також позитивні характеристики надані і ОСОБА_6 та ОСОБА_2 . При цьому завідувачем сектора зазначено, що ОСОБА_6 також не доцільно доручати напрямок по роботі з іноземцями та особами без громадянства через відсутність необхідних знань та навичок. ЗА основним напрямком своєї діяльності лише й 1 півріччі оформила та опрацювала 871 заяву для оформлення паспорта громадянина України та паспорта для виїзду за кордон. ОСОБА_2 вважає найбільш підготовленою з числа головних спеціалістів для роботи з іноземцями та особами без громадянства, а також готовою до роботи з більшим навантаженням у зв`язку зі скороченням однієї посади в секторі . З наведеного вбачається, що службова записка й характеристики складались для з`ясування рівня кваліфікації та продуктивності праці головних спеціалістів сектору, саме при прийнятті рішення про особу працівника, який підлягає вивільненню у зв`язку зі скороченням посади. Також відповідачем з`ясовано думку з цього питання безпосереднього керівника позивачки. Судом першої інстанції допитаний у судовому засіданні в якості свідка ОСОБА_3 пояснив, що працює на посаді завідувача Недригайлівського районного сектора УДМС України в Сумській області. Йому підпорядковувались три головні спеціалісти, одна з цих посад підлягала скороченню. Розподіл обов`язків між працівниками за напрямками роботи наказом не оформлювався, але був здійснений ним усними розпорядженнями. ОСОБА_2 працювала з іноземцями та особами без громадянства. ОСОБА_6 та ОСОБА_1 приймали громадян та оформлювали необхідні документи для отримання паспортів громадянина України та паспортів для виїзду за кордон, видавали оформлені паспорти. Усі головні спеціалісти за необхідності могли підміняти одна одну, надавати допомогу, а також виконували інші доручення. У зв`язку зі скороченням однієї посади надав до управління службову записку та характеристики. Інформація, викладена ним у службовій записці та характеристиках начальником управління визнання недостатньою, у зв`язку з чим телефоном надав керівнику запитувані відомості про кваліфікацію та продуктивність працівників. Також свідок пояснив, що робота з іноземцями та особами без громадянства не полягає лише у їх прийомі та оформленні заяви про надання дозволу на імміграцію чи продовження посвідки на проживання в України. На кожну особу оформлюється окрема справа. Надсилається велика кількість запитів. Крім того, необхідно вести роботу з перевірки дотримання такими особами умов перебування в Україні, за необхідності складати протоколи про адміністративні правопорушення. Навантаження збільшилось за рахунок передачі таких осіб, що зареєстровані у іншому районі області. ОСОБА_6 має найбільший досвід роботи у секторі, але такою роботою не займалась. ОСОБА_1 та ОСОБА_2 мають незначний досвід роботи, необхідних знань та навичок для такої роботи не мали, потребували навчання. Вважає, що ОСОБА_2 краще засвоює нові знання, саме тому зазначений напрямок доручено саме їй. Вважає та повідомив про це керівнику, що з трьох зазначених працівників саме ОСОБА_2 найкраще підготовлена до роботи з іноземцями та особами без громадянства. Вважає, що з трьох працівників ОСОБА_1 виконувала роботу найповільніше. Для роботи в Реєстрі кожен працівник має свій особистий ключ. Можливо визначити яку кількість документів оброблено кожним з працівників. Найменша кількість саме у ОСОБА_1 Пояснив, що зі слів самої позивачки йому відомо про реєстрацію за місцем її проживання батьків. При цьому ОСОБА_1 пояснювала, що батьки фактично проживають на непідконтрольній території, а до неї приїжджають зрідка. За поясненнями представників відповідача у Єдиній інформаційно-аналітичній системі управління міграційними процесами працівниками Недригайлівського районного сектору УДМС України в Сумській області опрацьовано 396 заяв-анкет на видачу паспорта громадянина України, з них ОСОБА_6 , - 358, ОСОБА_2 - 20, ОСОБА_1 -

18. Крім того, 560 заяв-анкет на видачу паспорта громадянина України для виїзду за кордон, з них ОСОБА_6 , - 497, ОСОБА_2 - 42, ОСОБА_1 -

20. За перше півріччя 2019 року надано адміністративні послуги з надання дозволу на імміграцію 5, видачі довідок на постійне місце проживання 7, з продовження строку перебування

10. Загальна кількість іноземців та осіб без громадянства, що перебувають на обліку у Недригайлівському районному секторі УДМС України в Сумській області збільшилась до 178 осіб. Крім того, проводилась перевірка правомірності надання дозволів на імміграцію за рішеннями за період з 2012 по 2018 роки (а.с. 107-108). Так, системний аналіз викладених правових норм надає підстави стверджувати, що законодавством регламентовано чітку та послідовну процедуру вивільнення працівників у разі скорочення штату, яка передбачає: 1) повідомлення працівників не пізніше, ніж за два місяці; 2) запропонування працівнику всіх наявних вакантних посад (що були наявними на момент попередження працівника про звільнення та з`явилися протягом періоду з дня попередження до дня звільнення, а також існували безпосередньо станом на день звільнення), які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації; 3) перевірку наявності у працівників, посади яких скорочуються, більш високої чи більш низької кваліфікації і продуктивності праці, тобто здійснення їх порівняльного аналізу за такими критеріями. При цьому, визначальним критерієм для встановлення наявності переважного права на залишення на роботі працівникам при скороченні чисельності штату у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці є саме рівень його кваліфікації та продуктивність праці, а сімейний стан, стаж роботи та інші обставини, що надають право для залишення на роботі, враховуються лише у тому разі, коли працівники мають однакову кваліфікацію і продуктивність праці. Разом з тим, під кваліфікацією розуміється здатність працівника виконувати завдання та обов`язки відповідної роботи. Доказами більш високої кваліфікації можуть бути відомості про освіту і присвоєння кваліфікаційних розрядів (класів, категорій, рангів), підвищення кваліфікації, навчання без відриву від виробництва, винаходи і раціоналізаторські пропозиції, авторами яких є відповідні працівники, тимчасове виконання обов`язків більш кваліфікованих працівників, досвід трудової діяльності. У свою чергу, про продуктивність праці, як узагальнюючий показник її результативності, може свідчити збільшення обсягу виконуваної роботи, її якості, суміщення професій тощо. Однією з істотних ознак більш високої продуктивності праці є дисциплінованість працівника. Таким чином, для порівняння кваліфікації та продуктивності праці працівників повинні досліджуватись документи та інші відомості про освіту і присвоєння кваліфікаційних розрядів, про підвищення кваліфікації, про навчання без відриву від виробництва, про винаходи і раціоналізаторські пропозиції, авторами яких є відповідні працівники, про тимчасове виконання обов`язків більш кваліфікованих працівників, про досвід трудової діяльності, про виконання норм виробітку (продуктивність праці), про розширення зони обслуговування, про збільшення обсягу виконуваної роботи, про суміщення професій тощо. Продуктивність праці і кваліфікація працівника підлягають оцінюванню окремо, але в кінцевому підсумку роботодавець повинен визначити працівників, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці за сукупністю цих двох показників. При відсутності різниці у кваліфікації і продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені в частині другій статті 42 КЗпП. Водночас, для виявлення працівників, які підлягають у першу чергу залишенню на роботі при скороченні штатів, роботодавець повинен зробити порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишилися на роботі, і тих, які підлягають звільненню. Такий аналіз може бути проведений шляхом складання відповідної довідки у довільній формі з наведенням даних, які свідчать про переважне право одного перед іншим на залишення на роботі. Аналогічні правові висновки викладені в постановах Верховного Суду від 31.01.2018 р. у справі № 824/3229/14-а, від 11.07.2018 р. у справі № 816/1232/17 та, відповідно до ч. 5 ст. 242 КАС України, є обов`язковими для врахування судом апеляційної інстанції. Отже, лише виконання роботодавцем всіх у сукупності вищезазначених гарантій реалізації працівником права на працю при скороченні штатів є підставою для правомірного звільнення. Так, колегія суддів вертає увагу на те , що згідно порівняльного аналізу вільних посад , копія якого міститься в матеріалах справи, в період з 22.07.2019 по 24.09.2019 в Управлінні ДМС України в Сумській області були вакантні наступні посади: Посади вищої категорії: - тимчасова вільна посада заступника начальника відділу з питань громадянства, паспортизації, реєстрації та еміграції (місце роботи у м. Суми); - завідувач ресурсно-господарського сектору(місце роботи у м. Суми); - заступник начальника Глухівського міського відділу. Рівнозначні посади: - головний спеціаліст із зв`язків з громадськістю та ЗМІ (місце роботи у м. Суми); - тимчасова вільна посада головного спеціаліста Сумського міського відділу(місце роботи у м. Суми). Посади нижчої категорії: - провідний інспектор ресурсно-господарського сектору (місце роботи у м. Суми); - спеціаліст сектору оформлення документів №1 Сумського міського відділу (місце роботи у м. Суми). Посади вищої категорії не пропонувалися ОСОБА_1 , оскільки таке переведення відповідно до положень статті 41 Закону України «Про державну службу» потребує обов`язкового проведення конкурсу, який на той час оголошений не був. Посада головного спеціаліста із зв`язків з громадськістю та ЗМІ, яка є рівнозначною, не пропонувалась ОСОБА_1 , оскільки наказом Управління ДМС України в Сумській області від 12.07.2016 № 99 затверджено спеціальні вимоги до осіб, які претендують на зайняття цієї посади (Додаток до наказу), а саме: спеціальна підготовка за напрямами у галузях права, журналістики, соціології, суспільствознавства, або ж психології; знання основ державного управління, менеджменту організацій; технологія адміністративної роботи, психології, правила ділового етикету та ділової мови, спроможність використовувати свої знання на практиці, принципи, функції та порядок діяльності Державної міграційної служби України, технологія проведення соціологічних досліджень, методи планування та організації інформаційних кампаній, презентацій, нарад, «круглих столів». Позивачка не відповідає зазначеним вимогам. Дослідженими у судовому засіданні доказами підтверджується факт проведення аналізу зазначених якостей у осіб, що обіймали посади головних спеціалістів у Недригайлівському районному секторі УДМС України в Сумській області. При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати працівнику, який вивільнюється, всі наявні вакансії та роботи, які може виконувати працівник, тобто ті посади, які відповідають кваліфікації працівника. Пропонувати посади, які не відповідають кваліфікаційним вимогам працівника, роботодавець не зобов`язаний. Відтак, 23.07.2019 ОСОБА_1 попереджено про майбутнє вивільнення та запропоновано рівнозначну посаду відповідно до її кваліфікації - тимчасову вільну посаду головного спеціаліста Сумського міського відділу (копія попередження наявна в матеріалах справи). Однак, ОСОБА_1 відмовилась від запропонованої їй рівнозначної посади (тимчасово вільної посади головного спеціаліста Сумського міського відділу), що підтверджується особистим підписом позивача на попередженні. Як вбачається з поданої, на момент прийняття рішення, завідувачем сектору управління персоналом Маліковим О.А. доповідної записки від 24.07.2019 причиною відмови ОСОБА_1 від запропонованої рівнозначної посади стала та обставина, що місце роботи знаходиться у місті Суми, тобто в іншому населеному пункті ніж той (смт. Недригайлів), в якому проживає ОСОБА_1 . Вказана обставина, що слідує зі слів Позивача, для неї є неприйнятною, оскільки передбачає щоденні переїзди до місця роботи в м. Суми. Колегія суддів звертає увагу саме на те , що всі вакантні посади знаходилися у м. Суми та у м. Глухів і були відомі ОСОБА_1 , але відмова від запропонованої рівнозначної посади, саме причина якої є робоче місце в іншому населеному пункті ніж проживає позивачка , не дала змоги забезпечити її належною роботою. Колегія суддів зазначає , що посада провідного інспектора ресурсно-господарського сектору взагалі не є посадою державного службовця, а тому відповідно до статті 41 Закону, переведення на цю посаду не може бути застосовано. В даному випадку застосовується лише стаття 87 Закону, а саме звільнення з займаної посади в порядку скорочення. Враховуючи вищенаведене та те , що позивачка відмовилась від запропонованої рівнозначної посади , саме з підстав , що таке місце роботи знаходиться у місті Суми, тобто в іншому населеному пункті ніж той (смт. Недригайлів), в якому проживає ОСОБА_1 , Управлінням ДМС України в Сумській області дотримано процедуру вивільнення ОСОБА_1 , що також підтверджується Актом інспекційного відвідування (невиїзного інспектування) юридичної особи (фізичної особи), яка використовує найману працю Управління держпраці у Сумській області № СМ 1692/181/АВ від 10.09.2019. Зважаючи на викладене, доводи позивачки, що їй не були запропоновані усі вакантні посади, які були наявні в Управлінні за період з дати її повідомлення про вивільнення до дати фактичного звільнення, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки позивачем не надано ані суду першої інстанції, ані суду апеляційної інстанції жодного доказу, який би підтверджував наявність в Управлінні вакантної посади, яка б могла бути запропонована позивачці перед звільненням. Надані Управлінням докази підтверджують, що вакантні посади в Управлінні хоча і були, однак об`єктивно не могли бути запропоновані позивачеві як підходящі, тобто такі, які вона змогла виконувати за своїм кваліфікаційним рівнем. Посилання апелянта на наявність неприязних стосунків між позивачкою та завідувачем сектора й упереджене у зв`язку з цим ставлення до позивачки , а також на знаходження непрацездатних батьків на її утриманні не приймаються судом до уваги , оскільки позивачка самостійно відмовилась від запропонованої рівнозначної посади , що і слугувало підставою для прийняття рішення про вивільнення ОСОБА_1 . На підставі викладеного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що відповідачем перед прийняттям рішення про вивільнення ОСОБА_1 проведено аналіз кваліфікації та продуктивності праці працівників, тобто виконано всі дії, необхідні для обґрунтованого прийняття рішення. Від запропонованої посади позивачка відмовилась, відсутність інших вакантних посад, які відповідали її рівню кваліфікації підтверджується довідкою відповідача , а тому відповідач діяв на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені чинним законодавством, а отже відсутні правові підстави для скасування цього наказу, тому в задоволенні адміністративного позову відмовлено обґрунтовано, з чим погоджується колегія суддів. Згідно з ч. 1, 2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на Відповідача. Доводи апеляційної скарги є ідентичними тим, які були висловлені у відзиві на позовну заяву та з урахуванням яких суд першої інстанції вже надав оцінку встановленим обставинам справи, інших обґрунтувань в апеляційній скарзі наведено не було. Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції. При цьому, згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд. Зі змісту ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно та всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін. Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. Розглянувши доводи викладені в апеляційній скарзі, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства України, колегія суддів вважає, що судове рішення постановлено з додержанням норм матеріального та процесуального права, підстав для його скасування не вбачається, а тому апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін. Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ: Апеляційну скаргу залишити без задоволення. Рішення Сумського окружного адміністративного суду від 10.12.2019 року по справі № 480/4138/19 залишити без змін. . Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України. Головуючий суддя (підпис)З.Г. Подобайло Судді(підпис) (підпис) А.М. Григоров Н.С. Бартош Повний текст постанови складено 22.06.2020 року