Постанова 4872 № 916/2467/19

ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД _____________________________________________________________________________________________ П О С Т А Н О В А ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 18 червня 2020 року м. ОдесаСправа № 916/2467/19 Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючого судді Будішевської Л.О. суддів Таран С.В., Лавриненко Л.В. при секретарі судового засідання Бендерук Є.О. за участю представників учасників справи: від АТ «Укртрансгаз» - Саєнко Р.К., від АТ «Одесагаз» - Сідєльніков А.В., Ельчібекян І.М., від Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг - не з`явився, розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Укртрансгаз» на рішення господарського суду Одеської області від 17.12.2019, ухвалене суддею Бездолею Ю.С., м. Одеса, повний текст складено 08.01.2020 у справі № 916/2467/19 за позовом Акціонерного товариства «Укртрансгаз» до Акціонерного товариства «Одесагаз» за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг про стягнення 52638504,35 грн. ВСТАНОВИВ: У серпні 2019 року Акціонерне товариство «Укртрансгаз» (далі АТ «Укртрансгаз») звернулось до господарського суду Одеської області з позовом до Акціонерного товариства «Одесагаз» (далі АТ «Одесагаз»), в якому просило суд стягнути з останнього 52638504,35 грн. Позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконанням відповідачем умов договору транспортування природного газу № 1904000228 від 29.03.2019 в частині оплати рахунків за добові небаланси за березень, квітень, травень та червень 2019. Заперечуючи проти задоволення позову, АТ «Одесагаз» зазначило, зокрема, що замовляло та отримувало послуги транспортування газу для власних та технологічних потреб, послуги балансування і врегулювання небалансів відповідачем не заявлялись. Балансування газу є окремою від транспортування послугою та не є складовою послуги транспортування. Надані позивачем розрахунки не можуть вважатись належними доказами, на підставі яких можливо встановити наявність або відсутність обставин, на які посилається позивач. Ухвалою господарського суду Одеської області від 25.09.2019 залучено до участі у даній справі в якості третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі НКРЕКП). Заперечуючи проти доводів відповідача, АТ «Укртрансгаз» зазначило, що оскільки між сторонами укладено договір транспортування природного газу, позивач надавав відповідачу саме послуги балансування у зв`язку з виникненням у останнього небалансів обсягів природного газу. В поясненнях по суті спору АТ «Одесагаз» зазначило, що складені АТ «Укртрансгаз» на підставі п. 11.4. договору односторонні акти послуг балансування не можуть бути визнані належними та допустимими доказами на підтвердження визначення вартості послуг балансування газу. Також зазначило, що між сторонами було укладено додаткову угоду № 1 до договору транспортування природного газу № 1904000228 від 29.03.2019, якою розділи 2-7 договору викладено у новій редакції. Пунктом 2.3. нової редакції договору встановлено, що обсяг послуги визначається підписанням додатку 1 до договору. Проте, даний додаток сторони не підписували, тому цю додаткову угоду не можна вважати укладеною. Крім того, п. 2.7. нової редакції договору встановлено, що додатки 1, 2 , 3 є невід`ємною частиною договору. Ці додатки сторони також не підписували. Крім того, позивач не забезпечив доступ АТ «Одесагаз» до інформаційної платформи, що є обов`язковою умовою взаємовідносин між замовником та оператором при забезпеченні послуги з транспортування природного газу, тому позивач не міг надати і не надавав належним чином послуги транспортування відповідачу. Позивач не здійснював обліку природного газу, що унеможливлює встановлення його обсягів, які були транспортовані через газорозподільну систему до кінцевого споживача. Позивачем не доведені обставини стосовно фактичного руху (передачі) у березні-червні 2019 року природного газу, тобто обставини щодо реальних змін його майнового стану. Не довів наявність перевищення обсягів відібраного природного газу з газотранспортної системи над обсягами переданого природного газу між фактичним об`ємом (обсягом) надходження природного газу та не обґрунтував визначення розміру плати за небаланс. У відповідача не виникало негативних добових небалансів. Різниці у вимірах природного газу є наслідком довільних розрахунків об`єму (обсягу) транспортування природного газу та їх автоматичного коригування позивачем у бік збільшення за рахунок приведення цих обсягів до стандартних умов. Також позивачем не надано доказів того, що різниця між алокаціями подачі природного газу до газорозподільної системи відповідача та алокаціями відбору з газотранспортної системи споживачами не є штучною. Рішенням господарського суду Одеської області від 17.12.2019 у справі №916/2467/19 у задоволенні позову АТ «Укртрансгаз» відмовлено. Місцевий господарський суд виходив з того, що при підписанні договору транспортування природного газу сторонами не дотримані вимоги законодавства та не узгоджені: розподіл потужності, розподіл потужності з обмеженнями та перелік комерційних вузлів обліку газу, фактично встановлених у пунктах приймання-передачі газу. Підписуючи змінену редакцію договору, сторони висловили намір документально підтверджувати надання всіх послуг за договором у разі їх надання. Проте, в матеріалах справи відсутні: будь-які двосторонньо підписані додатки до договору/акти, які б визначали надання позивачем послуг балансування за договором за березень-червень 2019 року (включно), в т.ч. і на визначені позивачем у заявленому позові обсяги газу та вартість такого газу. Надані позивачем акти приймання-передачі природного газу від 04.04.2019, 03.05.2019, 04.06.2019 та 07.07.2019 підписані без посилання на договір №1904000228 від 29.03.2019 та не передбачають обліку такої послуги, як балансування у визначені періоди. Крім того, судом виявлено їх фактичну розбіжність у обсягах газу з тими односторонніми актами та документами, на підставі яких позивач розрахував та заявив позовні вимоги у даній справі, використовуючи водночас і дані Інформаційної платформи. Суд дійшов висновку, що в даному випадку неможливо перевірити, який саме обсяг газу позивач облікував в системі, який на його думку відповідач використав за спірний період, в т.ч. для своїх технологічних потреб, та який відповідач має компенсувати позивачу в якості послуг балансування. Не погодившись з рішенням суду, позивач подав на нього апеляційну скаргу. Скаржник зазначає, що висновок суду про неузгодження сторонами всіх суттєвих умов договору щодо кожної послуги є лише припущенням. Укладаючи договір сторони не ставили в залежність виконання його умов від підписання додатків 1, 2, 3, оскільки ці додатки не стосуються розділу 9 договору щодо визначення вартості щодобових небалансів та порядку розрахунку за них. Не підписання вказаних додатків не позбавляє відповідача можливості фактичного користування природним газом та не знімає обов`язків з позивача за його транспортування. Також є помилковим висновок суду про неможливість визначення обсягу газу, який відповідач використав в спірний період. Уклавши договір, сторони домовились про надання послуг на умовах, визначених в Кодексі газотранспортної системи (далі Кодекс ГТС), з урахуванням особливостей, передбачених договором. В матеріалах справи наявні відповідні акти приймання-передачі природного газу на ГРС, які підписані сторонами. В матеріалах справи наявні докази, які підтверджують обсяг добового небалансу та вартість продажу оператором природного газу замовнику за ціною, яка встановлена в розділі 14 Кодексу Кодекс ГТС. Враховуючи викладене, позивач просить скасувати рішення господарського суду Одеської області від 17.12.2019 у справі №916/2467/19, прийняти нове рішення про задоволення позову. Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 11.02.2020 для розгляду справи визначено колегію суддів у складі головуючого судді Будішевської Л.О., суддів Таран С.В., Поліщук Л.В. Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 17.02.2020 апеляційну скаргу АТ «Укртрансгаз» залишено без руху на підставі ч. 2 ст. 260 ГПК України, як таку, що не відповідає вимога п. 2 ч. 3 ст. 258 ГПК України (до скарги не додано доказів сплати судового збору), надано скаржнику 10-ти денний строк з дня вручення даної ухвали для усунення недоліків. 25.02.2020 від скаржника надійшла заява про усунення недоліків апеляційної скарги, в додатках до якої додано меморіальний ордер № 0157-UTG від 10.02.2020 на суму 1008525 грн. У зв`язку з тимчасовою непрацездатністю судді-учасника колегії Поліщук Л.В., за розпорядженням керівника апарату суду № 78 від 02.03.2020 призначено повторний автоматизований розподіл справи. Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 02.03.2020 для розгляду апеляційної скарги визначено колегію суддів у складі головуючого судді Будішевської Л.О., суддів Таран С.В., Лавриненко Л.В. Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 02.03.2020 справу №916/2467/19 прийнято до провадження вищевизначеним складом колегії суддів, АТ «Укртрансгаз» поновлено пропущений процесуальний строк на апеляційне оскарження рішення господарського суду Одеської області від 17.12.2019 у справі №916/2467/19, за апеляційною скаргою відкрито апеляційне провадження, встановлено АТ «Одесагаз» та НКРЕКП строк до 16.03.2020 для подання відзиву на апеляційну скаргу та роз`яснено учасникам справи про їх право в строк до 16.03.2020 подати до суду будь-які заяви чи клопотання стосовно процесуальних питань. Одночасно зупинено дію рішення господарського суду Одеської області від 17.12.2019 у справі №916/2467/19. 16.03.2020 від АТ «Одесагаз» надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначено про її безпідставність та необґрунтованість, зокрема, що позивач не надав жодного доказу на підтвердження реального понесення обґрунтованих та реальних витрат, пов`язаних із здійсненням балансування та здійснення господарської операції з врегулювання небалансів відповідача. Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 13.05.2020 справу №916/2467/19 призначено до розгляду на 18.06.2020 о 12:00 год. В судове засідання з`явились представники учасників справи. Представник АТ «Укртрансгаз» просив апеляційну скаргу задовольнити, рішення господарського суду Одеської області від 17.12.2019 у справі №916/2467/19 скасувати, прийняти нове рішення про задоволення позову. Представники АТ «Одесагаз» заперечували проти доводів та вимог апеляційної скарги, просили залишити її без задоволення, рішення місцевого господарського суду - без змін. Представник НКРЕКП в судове засідання не з`явився, про день, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином. Розглянувши матеріали справи, оцінивши доводи апеляційної скарги, заслухавши представників позивача та відповідача, перевіривши застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, судова колегія зазначає наступне. Як вбачається з матеріалів справи, 29.03.2019 між АТ «Укртрансгаз» (оператор) та АТ «Одесагаз» (замовник) укладено договір транспортування природного газу №1904000228, відповідно до п.п. 2.1. якого оператор надає замовнику послуги транспортування природного газу на умовах, визначених у цьому договорі, а замовник сплачує оператору встановлену в цьому договорі вартість таких послуг. Послуги надаються на умовах, визначених у Кодексі ТГС, з урахуванням особливостей, передбачених цим договором. Замовник погоджується з тим, що обов`язковою умовою надання послуги є доступ замовника до інформаційної платформи на підставі Правил надання доступу до інформаційної платформи, розміщених на веб-сайті оператора. Підписанням цього договору замовник підтверджує, що він ознайомлений із Правилами надання доступу до інформаційної платформи, розміщеними на веб-сайті оператора, та надає згоду на їх застосування та дотримання. Замовник усвідомлює, що порушення ним зазначених Правил позбавляє його права пред`являти претензії до оператора з приводу якості послуги та покладає на нього зобов`язання із відшкодування оператору шкоди або збитків, завданих такими діями або бездіяльністю замовника (п. 2.2. договору). Послуги, які можуть бути надані замовнику за цим договором: - послуга замовленої потужності в точках входу та виходу до/з газотранспортної системи (розподіл потужності); - послуги фізичного транспортування природного газу газотранспортною системою на підставі підтверджених номінацій (транспортування); - послуги балансування обсягів природного газу, які подаються до газотранспортної системи і відбираються з неї (балансування) (п. 2.3. договору). Обсяг послуг, що надаються за цим договором (крім послуг балансування), визначається підписанням додатка 1 до цього договору (розподіл потужності) та/або додатка 2 (транспортування) (п.2.4. договору). Приймання-передача газу, документальне оформлення та подання звітності оператору здійснюються відповідно до вимог Кодексу ГТС (п. 2.5. договору). Замовник має виконувати вимоги, визначені в Кодексі ТГС, подавати газ в точках входу та/або приймати газ у точках виходу в обсягах, встановлених цим договором, протягом погоджених термінів, а також оплачувати послуги на умовах, зазначених у договорі (п. 2.6. договору). Оператор має виконувати вимоги, визначені в Кодексі ГТС, приймати газ в точках входу та/або передавати газ у точках виходу в обсягах, встановлених цим договором, протягом погоджених термінів (п. 2.7. договору). Додатки 1, 2, 3 є невід`ємною частиною цього договору. При цьому додаток 3 укладається у випадку, коли замовником послуг є оператор газорозподільної системи, прямий споживач, газодобувне підприємство або виробник біогазу (п. 2.8. договору). Взаємовідносини між замовником та оператором при забезпеченні (замовленні, наданні, супроводженні) послуг транспортування за цим договором здійснюються сторонами через інформаційну платформу оператора відповідно до вимог Кодексу ГТС. Замовник набуває права доступу до інформаційної платформи з моменту підписання цього договору, а його уповноважені особи - з моменту їх авторизації, що оформлюється наданим замовником повідомленням на створення облікового запису уповноважених осіб користувача платформи за формою, визначеною Кодексом. Після набуття права доступу до інформаційної платформи замовник зобов`язується дотримуватися порядку взаємодії з інформаційною платформою, визначеного Кодексом ТГС (п. 2.9. договору). Пунктом 3.2. договору встановлено, що оператор має право, зокрема, своєчасно отримувати від замовника плату за надані послуги; на безперешкодний та безкоштовний доступ на територію та земельну ділянку замовника, де розташоване його газове обладнання та/або комерційний вузол обліку газу, для виконання своїх обов`язків, передбачених Кодексом ГТС та чинним законодавством. Відповідно до п. 4.1. договору замовник зобов`язаний, зокрема, своєчасно та в повному обсязі оплачувати вартість наданих йому послуг; дотримуватися обмежень, встановлених цим договором та Кодексом ГТС; здійснити у термін до 5 робочих днів з дня виставлення рахунка оплату вартості добових небалансів, якщо загальна вартість щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця перевищує загальну вартість щодобових позитивних небалансів Замовника протягом звітного газового місяця. Порядок комерційного обліку природного газу (у тому числі приладового) та перевірки комерційних вузлів обліку, а також порядок приймання-передачі природного газу в точках входу/виходу до/з газотранспортної системи та визначення і перевірки параметрів якості в цих точках здійснюються сторонами відповідно до вимог Кодексу ГТС та з урахуванням цього договору (п. 5.1. договору). Окремим додатком 3 до цього договору між оператором та замовником, який є оператором газорозподільної системи / прямим споживачем / газовидобувним підприємством / виробником біогазу, інших видів газу з альтернативних джерел, визначається перелік комерційних вузлів обліку газу, встановлених на всіх фізичних точках входу/виходу до відповідного замовника (п. 5.4. договору). На кожну фізичну точку входу/виходу до/з газотранспортної системи складається акт розмежування балансової належності газопроводів та експлуатаційної відповідальності сторін, який має містити схему потоків газу через вузол обліку природного газу (ВОГ), його місце розташування на схемі, межу балансової належності та за необхідності схематичне позначення іншого обладнання чи засобів вимірювальної техніки (ЗВТ) (п. 5.5. договору). Оператор забезпечує наявність відповідних потужностей в точках входу до газотранспортної системи або в точках виходу з газотранспортної системи згідно з додатком 1 до цього договору (розподіл потужності). Розподіл потужності здійснюється в порядку, передбаченому положеннями Кодексу. Надання номінацій (реномінацій) для отримання транспортування здійснюється у порядку, встановленому Кодексом. Форми номінацій і реномінацій оприлюднюються оператором на його офіційному веб-сайті (п. 6.1. - 6.3. договору). Вартість послуг розраховується: розподіл потужності - за тарифами, які встановлюються регулятором; транспортування - за тарифами, які встановлюються регулятором; балансування - за фактичною вартістю, яка визначається відповідно до порядку, встановленого Кодексом ГТС. Оператор розміщує інформацію про чинні тарифи та базову ціну газу на своєму веб-сайті: www.utg.ua. Тарифи, передбачені пунктом 7.1 цього розділу, є обов`язковими для сторін з дати набрання чинності постановою регулятора щодо їх встановлення. Визначена на їх основі вартість послуг застосовується сторонами при розрахунках за послуги згідно з умовами цього договору (п. 7.1. - 7.3. договору). Вартість щодобових небалансів та порядок розрахунків за них визначені розділом 9 договору. Сторони дійшли згоди, що у разі виникнення у замовника добового небалансу оператор здійснює купівлю/продаж природного газу замовника в обсягах добового небалансу (п.9.1. договору). У разі виникнення у замовника негативного добового небалансу оператор здійснює продаж замовнику, а замовник купівлю в оператора природного газу в обсягах негативного добового небалансу за ціною, яка встановлюється розділом XIV Кодексу ГТС. У разі виникнення у замовника позитивного добового небалансу оператор здійснює купівлю у замовника, а замовник продаж природного газу оператору в обсягах позитивного добового небалансу за ціною, яка встановлюється розділом XIV Кодексу ГТС (п. 9.2. договору). У випадку якщо загальна вартість щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця перевищує загальну вартість щодобових позитивних небалансів протягом звітного газового місяця, оператор до 14 числа газового місяця, наступного за звітним, надсилає замовнику рахунок на оплату за добовий небаланс (розмір визначається як різниця між загальною вартістю щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця та загальною вартістю щодобових позитивних небалансів протягом звітного газового місяця). Замовник має оплатити рахунок на оплату за добовий небаланс у термін до 5 робочих днів, крім вартості послуг, визначених абзацом другим цього пункту. Оплата вартості щодобових небалансів оператором газорозподільної системи за рахунок виділених субвенцій з державного бюджету на покриття пільг, субсидій та компенсацій побутовим споживачам проводиться у строки та за процедурою, передбаченою чинним законодавством, у сумі, що не перевищує вартості послуг розподілу фактично спожитого природного газу зазначеними споживачами за розрахунковий період (п. 9.3. договору). У випадку якщо загальна вартість щодобових позитивних небалансів протягом звітного газового місяця перевищує загальну вартість щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця, оператор до 14 числа газового місяця, наступного за звітним, повідомляє замовника про розмір грошових коштів, які підлягають виплаті замовнику (розмір визначається як різниця між загальною вартістю щодобових позитивних небалансів протягом звітного газового місяця та загальною вартістю щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця). Виплата грошових коштів здійснюється на рахунок замовника у термін до 5 робочих днів з дня повідомлення. За заявою замовника оператор може здійснити зарахування плати за добовий небаланс на користь замовника в якості попередньої оплати за добовий небаланс наступних періодів (п. 9.4. договору). Розбіжності щодо вартості щодобових небалансів підлягають урегулюванню відповідно до умов цього договору або в суді. До прийняття рішення суду вартість щодобових небалансів, яку замовник зобов`язаний сплатити у строк, визначений пунктом 9.4 цього договору, визначається за даними оператора (п. 9.5. договору). Врегулювання щодобових небалансів оформлюється одностороннім актом за підписом оператора на весь обсяг щодобових небалансів. В акті зазначаються щодобові обсяги небалансів, а також ціни, за якими оператор врегулював щодобові небаланси (п. 11.4. договору). Додатковою угодою № 1 від 01.05.2019 до договору викладено його п. 2.3., 2.7. у новій редакції. Обсяг послуги, що надається за цим договором, визначається підписанням додатка 1 до цього договору (розподіл потужності) та/або додатка 2 (розподіл потужності з обмеженнями), крім надання доступу до потужності на період однієї газової доби (п. 2.3. договору в редакції додаткової угоди № 1 від 01.05.2019 до нього). Додаток 1 є невід`ємною частиною цього договору у випадку, коли замовнику надається право використання гарантованої та/або переривчастої потужності, крім випадку замовлення потужності на добу наперед. Додаток 2 є невід`ємною частиною цього договору у випадку, коли замовнику надається право використання потужності з обмеженнями, крім випадку замовлення потужності на добу наперед. Додаток 3 є невід`ємною частиною цього договору у випадку, коли замовником є оператор газорозподільної системи, прямий споживач, газовидобувне підприємство або виробник біогазу (п. 2.7. договору в редакції додаткової угоди № 1 від 01.05.2019 до нього). В матеріалах справи мітяться складені АТ «Укртрансгаз» односторонні акти врегулювання щодобових небалансів: - акт № 03-2019-1904000228 від 31.03.2019 за газовий місяць (березень 2019 року) та коригуючий акт №03-2019-1904000228-05 від 30.05.2019 до нього на загальну суму 8064765,97 грн.; - акт № 04-2019-1904000228 від 30.04.2019 врегулювання щодобових небалансів за газовий місяць (квітень 2019 року) на загальну суму 20347454,81 грн.; - акт № 05-2019-1904000228 від 31.05.2019 врегулювання щодобових небалансів за газовий місяць (травень 2019 року) на загальну суму 15410193,05 грн.; - акт № 06-2019-1904000228 від 30.06.2019 врегулювання щодобових небалансів за газовий місяць (червень 2019 року) на загальну суму 8744736,82 грн. В матеріалах справи містяться накази АТ «Укртрансгаз»: - наказ № 135 від 27.02.2019 про затвердження ціни закупівлі природного газу, яка буде використовуватись для визначення маржинальної ціни продажу та маржинальної ціни придбання природного газу у березні 2019 року в розмірі 8772,35 грн. (з ПДВ) за 1000 куб.м.; - наказ № 210 від 27.03.2019 про затвердження ціни закупівлі природного газу, яка буде використовуватись для визначення маржинальної ціни продажу та маржинальної ціни придбання природного газу у квітні 2019 року в розмірі 7962,66 грн. (з ПДВ) за 1000 куб.м.; - наказ № 281 від 26.04.2019 про затвердження ціни закупівлі природного газу, яка буде використовуватись для визначення маржинальної ціни продажу та маржинальної ціни придбання природного газу у травні 2019 року в розмірі 747,98 грн. (з ПДВ) за 1000 куб.м. - наказ № 401 від 10.06.2019 про затвердження ціни закупівлі природного газу, яка буде використовуватись для визначення маржинальної ціни продажу та маржинальної ціни придбання природного газу у червні 2019 року в розмірі 7885,87 грн. (з ПДВ) за 1000 куб.м.. Також в матеріалах даної справи підписані між Одеським лінійно виробничим управлінням магістральних газопроводів та АТ «Одесагаз» акти приймання-передачі природного газу від 04.04.2019, 03.05.2019, 04.06.2019 та 07.07.2019. Предметом спору у даній справі є вимога АТ «Укртрансгаз» стягнути з АТ «Одесагаз» 52638504,35 грн. з підстав неналежного виконанням умов договору транспортування природного газу в частині оплати рахунків за добові небаланси за березень, квітень, травень та червень 2019. Відмовляючи у задоволенні позову, місцевий господарський суд виходив з того, що позивачем не доведено належними та допустимими доказами обсяг газу, який відповідач використав для своїх технологічних потреб та який має компенсувати в якості послуг балансування. Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції та зазначає наступне. Частиною 1 ст. 509 ЦК України передбачено, що зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від вчинення певної дії (негативне зобов`язання), а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Згідно ч. 1 ст. 638 ЦК України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору (ч. 3 ст. 180 ГК України). Пунктом 45 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про ринок природного газу» визначено, що транспортування природного газу - господарська діяльність, що підлягає ліцензуванню і пов`язана з переміщенням природного газу газотранспортною системою з метою його доставки до іншої газотранспортної системи, газорозподільної системи, газосховища, установки LNG або доставки безпосередньо споживачам, але що не включає переміщення внутрішньопромисловими трубопроводами (приєднаними мережами) та постачання природного газу. Відповідно до ст. 32 Закону України «Про ринок природного газу» транспортування природного газу здійснюється на підставі та умовах договору транспортування природного газу в порядку, передбаченому кодексом газотранспортної системи та іншими нормативно-правовими актами. За договором транспортування природного газу оператор газотранспортної системи зобов`язується забезпечити замовнику послуги транспортування природного газу на період та умовах, визначених у договорі транспортування природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору газотранспортної системи встановлену в договорі вартість послуг транспортування природного газу. Розмір плати за небаланси замовників визначається виходячи із обґрунтованих та реальних витрат оператора газотранспортної системи, пов`язаних із здійсненням балансування. При визначенні розміру плати за небаланси замовників не допускається перехресне субсидіювання між замовниками, у тому числі шляхом збільшення вартості приєднання нових об`єктів замовників до газотранспортної системи (ч. 2 ст. 35 Закону України «Про ринок природного газу»). Регламентом функціонування газотранспортної системи України є Кодекс ГТС, затверджений постановою НКРЕКП № 2493 від 30.09.2015. Кодекс також визначає правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газотранспортної системи України. Відповідно до пункту 5 глави 1 розділу 1 Кодексу ГТС: Балансування системи - діяльність, яка здійснюється оператором газотранспортної системи в рамках надання послуг транспортування, що полягає у врівноваженні попиту та пропозиції природного газу у газотранспортній системі, що охоплює фізичне балансування та комерційне балансування Договір транспортування - договір, укладений між оператором газотранспортної системи та замовником послуг транспортування природного газу на основі типового договору транспортування природного газу, затвердженого Регулятором, згідно з яким оператор газотранспортної системи надає замовнику одну чи декілька складових послуг транспортування природного газу на період та умовах, визначених у такому договорі, а замовник послуг транспортування оплачує оператору газотранспортної системи вартість отриманих послуг (послуги). Замовник послуг транспортування - юридична особа або фізична особа - підприємець, яка на підставі договору транспортування, укладеного з оператором газотранспортної системи, замовляє одну чи декілька складових послуг транспортування природного газу. Комерційне балансування - діяльність оператора газотранспортної системи, що полягає у визначенні та врегулюванні небалансу, який виникає з різниці між обсягами природного газу, що надійшли через точки входу, і обсягів природного газу, відібраного через точку виходу, у розрізі замовників послуг транспортування, що здійснюється на основі алокації. Комерційний вузол обліку природного газу (ВОГ) - вузол обліку, що застосовується для проведення комерційних розрахунків при визначенні об`єму (обсягу) транспортування (споживання/постачання) природного газу в точці комерційного обліку. Згідно пункту 1 глави 3 розділу 1 Кодексу ГТС оператор газотранспортної системи на підставі договору транспортування природного газу та згідно з умовами, визначеними в цьому Кодексі, надає суб`єктам ринку природного газу: право користування газотранспортною системою в межах розподілу потужностей на точках входу та виходу; послуги транспортування природного газу газотранспортною системою в межах договірних потужностей та підтверджених номінацій. Пунктом 1 глави 1 розділу 8 Кодексу ГТС України визначено, що одержання доступу до потужності, надання послуг із транспортування, у тому числі вчинення дій з врегулювання добового небалансу, є складовими послуги транспортування природного газу та здійснюються виключно на підставі договору транспортування. Оператор газотранспортної системи не має права відмовити в укладенні договору транспортування за умови дотримання заявником вимог щодо його укладення, передбачених цим розділом. Договір транспортування є документом, який регулює правовідносини між оператором газотранспортної системи і окремим замовником послуг транспортування. З моменту укладення договору транспортування замовник послуг транспортування також одержує право доступу до віртуальної торгової точки. Відповідно до ч. 1 ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Згідно з ч. 1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Враховуючи викладене, предмет та підстави даного позову, колегія суддів зазначає, що саме на позивача покладено обов`язок довести належними та допустимими доказами факт надання ним послуг балансування. Як вже зазначалось раніше, обсяг послуг, що надаються за договором (крім послуг балансування) визначаються підписанням додатка 1 (розподіл потужності) та/або додатка 2 (транспортування) (п. 2.4 договору). Додатки 1, 2, 3 є невід`ємною частиною договору. При цьому, додаток 3 укладається у випадку, коли замовником послуг є оператор газорозподільної системи, прямий споживач, газодобувне підприємство або виробник газу (пункт 2.8 договору). З урахуванням змін, передбачених додатковою угодою № 1 від 01.05.2019 до договору, сторони погодили, що обсяг послуги, що надається за цим договором, визначається підписанням додатка 1 до цього договору (розподіл потужності) та/або додатка 2 (розподіл потужності з обмеженнями), крім надання доступу до потужності на період однієї газової доби. Між тим, як вбачається з матеріалів справи та не заперечується сторонами, відповідні додатки не складались. При цьому, вказані додатки є невід`ємними частинами договору. Відсутність вказаних додатків вказує на неузгодженість сторонами такої істотної умови як предмет договору, а тому такий договір в силу вимог ч. 8 ст. 181 ГК кодексу України є неукладеним. Колегія суддів зазначає, що надання послуг балансування перебуває у безпосередньому зв`язку з послугами транспортування природного газу, а відсутність узгоджених умов щодо обсягів та порядку надання цих послуг унеможливлює виконання й решти положень договору, у тому числі, в частині порядку визначення вартості послуг балансування. Правовий висновок щодо обов`язковості документального оформлення факту надання послуг балансування та їх заявленого обсягу при стягненні сум заборгованості за послуги балансування, а також факту понесення витрат оператора газотранспортної системи, пов`язаних із здійсненням балансування обсягів природного газу у заявлені ним періоди, наведений у постанові Верховного Суду від 25.06.2019 у справі № 916/2090/16. Судовою колегією також встановлено, що сторонами не було підписано додатку до договору, яким визначається перелік комерційних вузлів обліку газу, актів розмежування балансової належності газопроводів та експлуатаційної відповідальності сторін, які повинні містити схеми потоків газу через вузли обліку природного газу, їх місце розташування на схемі, межі балансової належності або схематичні позначення іншого обладнання чи засобів вимірювальної техніки, а позивач не передавав об`єми (обсяги) природного газу в точках комерційного обліку. Таким чином, складені АТ «Укртрансгаз» на підставі пункту 11.4 договору односторонні акти послуг балансування не можуть бути визнані належними доказами на підтвердження визначення вартості послуг балансування газу у березні-червні 2019 року. Щодо наданих позивачем актів приймання-передачі природного газу від 04.04.2019, 03.05.2019, 04.06.2019 та 07.07.2019, колегія суддів зазначає, що вони підписані без посилання на договір та не передбачають послуги балансування у спірні періоди. Крім того, при дослідженні вказаних актів вбачається їх розбіжність у обсягах газу з тими односторонніми актами та документами, на підставі яких позивач розрахував та заявив позовні вимоги у даній справі. Позивачем не доведено належними та допустимими доказами сам факт надання відповідачу послуг балансування. В матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази, які підтверджують реальне понесення витрат пов`язаних із балансоутриманням. Враховуючи викладене, колегія суддів не приймає до уваги доводи скаржника про те, що укладаючи договір сторони не ставили в залежність виконання його умов від підписання додатків 1, 2, 3, про те, що ці додатки не стосуються розділу 9 договору щодо визначення вартості щодобових небалансів та порядку розрахунку за них, а також про те, що в матеріалах справи наявні докази підтверджують обсяг добового небалансу та вартість продажу оператором природного газу. Рішення господарського суду Одеської області від 17.12.2019 у справі №916/2467/19 ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи, які мають суттєве значення для вирішення спору, відповідає нормам матеріального та процесуального права України, а доводи апеляційної скарги не спростовують висновку суду та не можуть бути підставою для його скасування або зміни. Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги відповідно до вимог ст. 129 ГПК України покладаються на скаржника. Керуючись ст.ст. 129, 232, 233, 236, 240, 269, 270, 275, 276, 281, 282, 283 ГПК України, Південно-західний апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ: Рішення господарського суду Одеської області від 17.12.2019 у справі №916/2467/19 залишити без змін. Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Укртрансгаз» залишити без задоволення. Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на Акціонерне товариство «Укртрансгаз». Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку у строк, який обчислюється відповідно до статті 288 ГПК України. Повний текст постанови складено 22.06.2020. Головуючий суддя Л.О. Будішевська Суддя С.В. Таран Суддя Л.В. Лавриненко