Постанова 4876 № 904/5361/19

ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 11.11.2021 року м.Дніпро Справа № 904/5361/19 Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Чус О.В. (доповідач), суддів: Кощеєва І.М., Подобєд І.М. секретар судового засідання Григоренко А.А. Представники сторін: від позивача: Вагнер Д.В., довіреність № 1-2529 від 10.12.2020 р., адвокат; від відповідача: Зіньковська Н. В., довіреність № 007.Др-28-0121 від 25.01.2021 р., адвокат. Розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Акціонерного товариства "УКРТРАНСГАЗ" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 18.02.2020 у справі №904/5361/19 (суддя Мартинюк С.В., повне рішення складено 28.02.2020) за позовом Акціонерного товариства "УКРТРАНСГАЗ", м. Київ до відповідача Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "ДНІПРОГАЗ", м. Дніпро про стягнення 88 178 370,51 грн.,- ВСТАНОВИВ: Короткий зміст позовних вимог та рішення суду. Акціонерне товариство "УКРТРАНСГАЗ" звернулось до Господарського суду Дніпропетровської області із позовною заявою до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "ДНІПРОГАЗ", в якій просить стягнути 82 563,167,70 грн. заборгованості, 5 171 101,54 грн. пені та 444 101,27 грн. 3 % річних. Позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконанням відповідачем зобов`язань за Договором транспортування природного газу №1512000733 від 17.12.2015 в частині оплати рахунків за добові небаланси за березень, квітень, травень, червень 2019 року на загальну суму 82 563 167,70 грн, чим порушив умови п. 2.6 вказаного Договору та п. 19 глави 6 розділу XIV Кодексу ГТС. Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 18.02.2020 у справі №904/5361/19 відмовлено у задоволенні позову Акціонерного товариства "Укртрансгаз". Такий висновок суду ґрунтується на тому, що укладений між сторонами договір не регулює відносини щодо врегулювання щодобових небалансів та не встановлює зобов`язання відповідача щодо їх оплати, відтак в позивача відсутні правові підстави для стягнення заборгованості з їх оплати в примусовому порядку. Місцевий господарський суд встановив, що надані позивачем акти приймання-передачі природного газу підписані без посилання на договір №1512000733 від 17.12.2015 та не передбачають обліку такої послуги як балансування у визначені періоди. Тому, суд першої інстанції дійшов висновку, що є неможливим перевірити, який саме обсяг газу позивач облікував в системі, який на його думку відповідач використав за період з березня по червень 2019 року (включно). Враховуючи правові висновки щодо обов`язковості документального оформленням факту надання послуг балансування та їх заявленого обсягу при стягненні сум заборгованості за послуги балансування, обов`язковості з доказової точки зору факту понесення витрат оператора газотранспортної системи, пов`язаних із здійсненням балансування обсягів природного газу у заявлені ним періоди, так само як і розміру заявленої до стягнення вартості послуг балансування, наведені у справі №916/2090/16, зокрема, у постанові Південно-західного апеляційного господарського суду від 20.03.2019 та постанові Верховного Суду від 25.06.2019, складені позивачем односторонні акти не можуть бути визнані належними доказами на підтвердження визначення обсягу та відповідно вартості послуг балансування газу. Доводи та вимоги апеляційної скарги. Не погодившись з вказаним рішенням суду, Акціонерне товариство "УКРТРАНСГАЗ" звернулось до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій з посиланням на неповне з`ясування судом першої інстанції обставин справи, невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи, недоведеність обставин, які суд визнав встановленими та порушення норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 18.02.2020 у справі № 904/5361/19 та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги позивача задовольнити. На обґрунтування вимог апеляційної скарги позивач вказав, що відповідачем як оператором газорозподільної системи надавалася в електронному вигляді інформація щодо добового споживання природного газу, відповідно до якої встановлено добові небаланси у замовника послуг з транспортування природного газу, які мають бути ним оплачені згідно з вимогами Кодексу ГТС, чого не враховано судом першої інстанції, який неправильно застосував ст.ст. 179, 180 ГК України, ст.ст. 203, 204, 638 ЦК України, п. 1 глави 1, п. 2, 6, 19 глави 6 розділу ХІV Кодексу ГТС, главу 7 розділу ІІІ Кодексу ГТС. Як вважає апелянт, укладаючи Договір транспортування природного газу №1512000733 від 17.12.2015, сторони не ставили в залежність виконання умов договору від підписання додатків 1, 2, 3 до нього, оскільки вказані додатки не стосуються розділу ІХ Договору та розділу ХІV Кодексу ГТС щодо визначення вартості врегулювання щодобових небалансів та порядку розрахунку за них. На думку позивача, обсяг газу, який склав обсяг небалансу відповідача, доведений позивачем належними та допустимими доказами, зокрема актами врегулювання щодобових набалансів та довідками про добові небаланси, на підставі яких позивачем виставлялися відповідачу відповідні рахунки, які безпідставно не оплачені останнім, що є підставою для нарахування пені та 3% річних на суму боргу. Також в апеляційній скарзі скаржник звертає увагу, що судом першої інстанції при ухвалені рішення враховувались лише доводи та аргументи, на яких ґрунтувались заперечення відповідача проти позовних вимог. Узагальнені доводи інших учасників провадження у справі. 30.04.2020 відповідач надав до суду відзив на апеляційну скаргу, в якому просить суд рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 18.02.2020 у справі № 904/5361/19 залишити без змін, а апеляційну скаргу позивача без задоволення. Відповідач у відзиві на апеляційну скаргу вказує, що умовами укладеного між сторонами Договору транспортування природного газу № 1512000733 від 17.12.2015 передбачено врегулювання негативного місячного небалансу, в той час порядок встановлення та оплати відповідачем добових небалансів цим договором не встановлено. У відзиві відповідач пояснює, що Акціонерним товариством "Оператор газорозподільної системи "ДНІПРОГАЗ" не надавалась згода на придбання природного газу в оператора ГТС в обсязі добового небалансу, договору між сторонами, який би регулював дані відносини немає, тому відповідач не має обов`язку щодо його оплати. Складення технічних актів приймання-передачі природного газу в точках входу/виходу до/з газотранспортної системи, на які посилається позивач, не передбачено ані умовами Договору, ані кодексом ГТС. Відповідач вважає, що позивач, в обґрунтування позовних вимог, посилається на односторонні документи, не надаючи інших первинних документів, які б підтвердили дані, зазначені в актах обсяг, різницю між алокацією ціну тощо. Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті. Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи від 08.04.2020 для розгляду апеляційної скарги визначено колегію суддів у складі головуючого судді Широбокової Л.П., суддів Орєшкіної Е.В., Подобєд І.М. Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 13.04.2020 поновлено строк апелянту на апеляційне оскарження, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства "УКРТРАНСГАЗ" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 18.02.2020 у справі №904/5361/19, зупинено дію оскаржуваного рішення. Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 13.05.2020 (колегія суддів у складі головуючого судді Широбокової Л.П., суддів Орєшкіної Е.В., Подобєда І.М.) розгляд справи №904/5361/19 призначений в судовому засіданні на 22.06.2020. 22.06.2020 у зв`язку з відпусткою судді Орєшкіної Е.В. по справі здійснений повторний автоматизований розподіл судової справи, за результатами якого справу передано на розгляд колегії суддів у складі головуючого судді Широбокової Л.П., суддів Подобєда І.М., Чус О.В. та прийнято зазначеною колегією суддів до свого провадження ухвалою суду від 22.06.2020. У судовому засіданні 22.06.2020 розгляд справи був відкладений на 05.08.2020. 05.08.2020 у зв`язку з відпусткою судді Подобєда І.М. по справі здійснений повторний автоматизований перерозподіл, за результатами якого справу передано на розгляд колегії суддів у складі головуючого судді Широбокової Л.П., суддів Орєшкіної Е.В., Чус О.В. У судовому засіданні 05.08.2020 було оголошено перерву до 05.10.2020, а 05.10.2020 - до 11.11.2020. 11.11.2020 у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю судді Орєшкіної Е.В. по справі здійснений повторний автоматизований розподіл судової справи, за результатами якого справу передано на розгляд колегії суддів у складі головуючого судді Широбокової Л.П., суддів Чус О.В., Подобєда І.М. та прийнято зазначеною колегією суддів до свого провадження ухвалою суду від 11.11.2020. У судовому засіданні 11.11.2020 судом задоволено клопотання Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "ДНІПРОГАЗ" про зупинення провадження у справі №904/5361/19 до розгляду об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду справи №922/3987/19. Зупинено провадження по розгляду апеляційної скарги Акціонерного товариства "УКРТРАНСГАЗ" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 18.02.2020 у справі №904/5361/19 до розгляду об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду справи №922/3987/19. 19.03.2021 об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду у справі №922/3987/19 прийнято постанову. Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 25.02.2021 провадження у справі №904/5361/19 за апеляційною скаргою Акціонерного товариства "УКРТРАНСГАЗ" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 18.02.2020 поновлено та розгляд апеляційної скарги призначено у судовому засіданні на 23.06.2021. У зв`язку із звільненням судді ОСОБА_1 у відставку відбулась автоматична зміна складу колегії суддів. Витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 06.07.2021 визначено для розгляду справи №904/5361/19 колегію суддів у складі: головуючий суддя Чус О.В. (доповідач), судді: Кузнецова І.Л., Кощеєв І. М. та прийнято зазначеною колегією суддів до свого провадження ухвалою суду від 12.07.2021. 12.07.2021 розгляд справи ухвалою суду від 12.07.2021 призначено у судовому засіданні на 21.09.2021 У зв`язку із звільненням судді ОСОБА_2 у відставку відбулась автоматична зміна складу колегії суддів. Витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 20.09.2021р. визначено для розгляду справи №904/5361/19 колегію суддів у складі: головуючий суддя Чус О.В. (доповідач), судді: Кощеєв І.М., Подобєд І.М. та прийнято зазначеною колегією суддів до свого провадження ухвалою суду від 21.09.2021. У судових засіданнях 21.09.2021 та 28.10.2021 оголошувалась перерва. Акціонерне товариство "Оператор газотранспортної системи "Криворіжгаз" подало клопотання про зупинення провадження по розгляду апеляційної скарги AT «Криворіжгаз» та ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» на рішення Господарського суду Дніпропетровської області по справі № 904/5361/19 до розгляду Об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду справи № 918/450/20. Клопотання про зупинення, Відповідач обґрунтовує тим, що ухвалою Верховного Суду направлено на розгляд Об`єднаної палати касаційну скаргу Акціонерного товариства "Укртрансгаз" на рішення Господарського суду Рівненької області від 24.11.2020 р. та постанову Північно-Західного апеляційного господарського суду від 29.06.2021 р. у справі № 918/450/20. Станом на момент подання клопотання про зупинення провадження у справі № 918/450/20 відсутня ухвала про передачу справи на розгляд та прийняття справи Об`єднаною палатою Верховного Суду, однак враховуючи те, що висновок об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду у справі № 918/450/20 сприятиме забезпеченню єдності судової практики, дотриманню принципу верховенства права, складовою якої є юридична визначеність, та принципу пропорційності, з урахуванням того, що постанова Верховного Суду є остаточною і виступає джерелом формування судової практики, є підстави відповідно до пункту 7 ч. 1 ст. 228 ГПК України зупинити апеляційне провадження у справі № 904/5361/19 до перегляду об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду судових рішень у подібних правовідносинах у іншій справі № 918/450/20. Акціонерне товариство "Оператор газотранспортної системи "Криворіжгаз" подало клопотання про призначення у справі будівельно-технічної експертизи. Клопотання про призначення у справі будівельно-технічної експертизи, Відповідач обґрунтовує тим, що зважаючи на новий підхід до предмету доказування, який наведений Верховним судом у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду у справі №922/3987/19, Відповідач вважає, що для дослідження обставин викладених у Верховним судом необхідно призначити будівельно-технічну експертизу. Від Акціонерного товариства Укртрансгаз надійшли заперечення, в яких Позивач просить не задовольняти клопотання Відповідача про зупинення апеляційного провадження та призначення у справі експертизи посилаючись на те, що Заявником не надано доказів, які б підтверджували, що у касаційному порядку Об`єднаною палатою Касаційного господарського суду Верховного Суду переглядаються судові рішення у справі № 918/450/20. та те, що клопотання Відповідача про призначення у справі будівельно-технічної експертизи не відповідає вимогам норм процесуального права в частині обґрунтування дійсної потреби у спеціальних знаннях для з`ясування обставин (ч.2 ст. 98 ГПК України), а також взагалі не вмотивоване неможливістю надавати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів (ч.3-4 ст. 80ГПК України), з причин, визнаних судом поважними (ч.3 ст. 98,п. 2 ч. 1 ст. 99 ГПК України). Поставлені Відповідачем питання не стосуються предмета доказування у справі №904/5361/19. Щодо вказаних клопотань Відповідача, колегія суддів апеляційного суду протокольно відмовила в їх задоволені, виходячи з не доведеності Заявником наявності підстав для зупинення апеляційного провадження та призначення у справі будівельно-технічної експертизи. Як слушно зауважив Позивач, Відповідачем не надано доказів, які б підтверджували, що у касаційному порядку Об`єднаною палатою Касаційного господарського суду Верховного Суду переглядаються судові рішення у справі № 918/450/20, а також не надано доказів об`єктивної неможливості розгляду цієї справи до вирішення справи, що розглядається в порядку адміністративного судочинства. Відповідно до статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ратифікованої Законом України від 17.07.1997 р. №475/97-ВР, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Порушення права на розгляд справи упродовж розумного строку було неодноразово предметом розгляду Європейським судом з прав людини у справах проти України. Обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінку сторін, предмет спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням частини першої статті 6 згаданої Конвенції (рішення ЄСПЛ від 08.11.2005 у справі "Смірнова проти України", рішення ЄСПЛ від 27.04.2000 у справі "Фрідлендер проти Франції"). Роль національних судів полягає у швидкому та ефективному розгляді справ (рішення ЄСПЛ від 30.11.2006 у справі "Красношапка проти України"). Оцінюючи подані Відповідачем клопотання через призму застосування статті 6 Конвенції, колегія суддів також зазначає, що необґрунтоване зупинення провадження має наслідком порушення вимог Конвенції щодо дотримання "розумних строків розгляду справи", що може порушити вимоги статті 6 Конвенції щодо забезпечення права на справедливий суд. У судовому засіданні 11.11.2021 оголошено вступну та резолютивну частини постанови. Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції. Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 №2497 було затверджено типову форму договору транспортування природного газу, за яким оператор надає замовнику послугу транспортування природного газу на умовах, визначених у цьому договорі, а замовник сплачує оператору встановлені в цьому договорі вартість такої послуги та плат (за їх наявності), які виникають при його виконанні. Додатком до постанови НКРЕКП №2497 від 30.09.2015 є типовий договір транспортування природного газу та додатки до нього, а саме: додаток 1 - розподіл потужності, додаток 2 - розподіл потужності з обмеженнями, додаток 3 - перелік комерційних вузлів обліку газу, фактично встановлених у пунктах приймання-передачі газу. Між Акціонерним товариством "Укртрансгаз" (далі - позивач або Оператор) та Акціонерним товариством "Оператор газорозподільної системи "ДНІПРОГАЗ" (далі - відповідач або Замовник) було укладено Договір транспортування природного газу № 1512000733 від 17.12.2015 (далі - Договір). Умовами Договору транспортування природного газу №1512000733 від 17.12.2015 сторони узгодили, зокрема, наступне. Відповідно до п.п. 2.1-2.8 Договору оператор надає замовнику послуги транспортування природного газу на умовах, визначених у цьому договорі, а замовник сплачує оператору встановлену в цьому договорі вартість таких послуг. Послуги надаються на умовах, визначених у кодексі, з урахуванням особливостей, передбачених цим договором. Послуги, які можуть бути надані замовнику за цим договором: послуга замовленої потужності в точках входу та виходу до/з газотранспортної системи (розподіл потужності); послуги фізичного транспортування природного газу газотранспортною системою на підставі підтверджених номінацій (транспортування); послуги балансування обсягів природного газу, які подаються до газотранспортної системи і відбираються з неї (балансування). Обсяг послуг, що надаються за цим договором (крім послуг балансування), визначається підписанням додатка 1 до цього договору (розподіл потужності) та/або додатка 2 (транспортування). Приймання-передача газу, документальне оформлення та подання звітності оператору здійснюються відповідно до вимог Кодексу. Замовник має виконувати вимоги, визначені в Кодексі, подавати газ в точках входу та/або приймати газ у точках виходу в обсягах, встановлених цим договором, протягом погоджених термінів, а також оплачувати послуги на умовах, зазначених у договорі. Оператор має виконувати вимоги, визначені в Кодексі, приймати газ в точках входу та/або передавати газ у точках виходу в обсягах, встановлених цим договором, протягом погоджених термінів. Додатки 1, 2, 3 є невід`ємною частиною цього договору. При цьому додаток 3 укладається у випадку, коли замовником послуг є оператор газорозподільної системи, прямий споживач, газодобувне підприємство або виробник біогазу. Розділом 3 договору встановлено, що оператор зобов`язаний: своєчасно надавати послуги належної якості; розміщувати на своєму веб-сайті чинні тарифи, вартість послуг балансування, Типовий договір транспортування природного газу і Кодекс; приймати номінації та реномінації, а також заявки на розподіл потужності від замовника відповідно до умов, встановлених Кодексом; забезпечувати належну організацію та функціонування своєї диспетчерської служби; оприлюднювати інформацію, що стосується прав замовника на розподіл потужності, впровадження системних обмежень у випадку аварій та перебоїв у функціонуванні газотранспортної системи, та іншу інформацію, що передбачена Кодексом; виконувати інші обов`язки, визначені Кодексом та чинним законодавством України; повідомляти замовника про зміну умов, які стали підставою для укладення цього договору; здійснити додаткову оплату замовнику у разі недотримання параметрів якості природного газу, який передається ним в точках виходу з газотранспортної системи, в порядку, визначеному цим договором; здійснити у строк до 20 числа місяця, наступного за звітним, виплату грошових коштів на рахунок замовника, якщо загальна вартість щодобових позитивних небалансів протягом звітного газового місяця перевищує загальну вартість щодобових негативних небалансів замовника протягом звітного газового місяця. Оператор має право: своєчасно отримувати від замовника плату за надані послуги; на безперешкодний та безкоштовний доступ на територію та земельну ділянку замовника, де розташоване його газове обладнання та/або комерційний вузол обліку газу, для виконання своїх обов`язків, передбачених Кодексом та чинним законодавством; обмежувати або припиняти транспортування природного газу у випадках, передбачених цим договором та Кодексом; отримувати оперативну інформацію від замовника на запит своєї диспетчерської служби; стягувати із замовника додаткову плату у разі перевищення розміру договірної потужності та/або за недотримання вимог щодо якості газу, який передається ним в газотранспортну систему, в порядку, передбаченому цим договором; користуватися іншими правами, передбаченими цим договором та чинним законодавством України, для забезпечення належного надання послуг, а також для виконання обов`язків оператора газотранспортної системи. Відповідно до розділу 4 договору замовник зобов`язаний: своєчасно та в повному обсязі оплачувати вартість наданих йому послуг; надати оператору фінансове забезпечення в порядку, встановленому у Кодексі та цьому договорі; дотримуватися обмежень, встановлених цим договором та кодексом; негайно виконувати розпорядження диспетчерської служби оператора; вчасно врегульовувати небаланси; не перевищувати замовлені потужності, визначені в цьому договорі; повідомляти оператора про зміну умов, які стали підставою для укладення цього договору; забезпечити можливість цілодобового зв`язку оператора з представниками замовника, зазначеними в цьому договорі; здійснити додаткову оплату оператору у разі перевищення розміру договірної потужності та/або недотримання параметрів якості природного газу, який передається ним в газотранспортну систему, в порядку, визначеному цим договором. Згідно з розділами 5 - 7 порядок комерційного обліку природного газу (у тому числі приладового) та перевірки комерційних вузлів обліку, а також порядок приймання-передачі природного газу в точках входу/виходу до/з газотранспортної системи та визначення і перевірки параметрів якості в цих точках здійснюються сторонами відповідно до вимог Кодексу та з урахуванням цього договору. Якість газу має відповідати вимогам щодо норм якості газу, фізико-хімічних показників та інших характеристик (ФХП), визначених у Кодексі та нормативно-правових актах і відповідних стандартах, на які Кодекс містить посилання. За порушення вимог щодо якості газу, який подається в газотранспортну систему оператора або передається з неї оператором, стягується додаткова плата, визначена умовами цього договору. Окремим додатком 3 до цього договору між оператором та замовником, який є оператором газорозподільної системи/прямим споживачем/газовидобувним підприємством/ виробником біогазу, інших видів газу з альтернативних джерел, визначається перелік комерційних вузлів обліку газу, встановлених на всіх фізичних точках входу/виходу до відповідного замовника. На кожну фізичну точку входу/виходу до/з газотранспортної системи складається акт розмежування балансової належності газопроводів та експлуатаційної відповідальності сторін, який має містити схему потоків газу через вузол обліку природного газу (ВОГ), його місце розташування на схемі, межу балансової належності та за необхідності схематичне позначення іншого обладнання чи засобів вимірювальної техніки (ЗВТ). Оператор забезпечує наявність відповідних потужностей в точках входу до газотранспортної системи або в точках виходу з газотранспортної системи згідно з додатком 1 до цього договору (розподіл потужності). Розподіл потужності здійснюється в порядку, передбаченому положеннями Кодексу. Надання номінацій (реномінацій) для отримання транспортування здійснюється у порядку, встановленому Кодексом. Форми номінацій і реномінацій оприлюднюються оператором на його офіційному веб-сайті. Вартість послуг розраховується: розподіл потужності - за тарифами, які встановлюються регулятором; транспортування - за тарифами, які встановлюються регулятором; балансування - за фактичною вартістю, яка визначається відповідно до порядку, встановленого Кодексом. Оператор розміщує інформацію про чинні тарифи та базову ціну газу на своєму веб-сайті: www.utg.ua. Тарифи, передбачені пунктом 7.1 цього розділу, є обов`язковими для сторін з дати набрання чинності постановою регулятора щодо їх встановлення. Визначена на їх основі вартість послуг застосовується сторонами при розрахунках за послуги згідно з умовами цього договору. Зі змісту розділу IX Договору слідує, що у разі виникнення у відповідача негативного місячного небалансу та неврегулювання ним негативного місячного небалансу відповідно до Кодексу в строк до дванадцятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, відповідач зобов`язаний сплатити позивачу за послуги балансування. Негативний місячний небаланс визначається відповідно до Кодексу. Вартість послуг балансування за газовий місяць визначається на підставі даних про місячний небаланс відповідача за формулою: В балансування= БЦГ х К х Qбг, де БЦГ - базова ціна газу; QБГ - обсяг негативного місячного небалансу відповідача; К коефіцієнт компенсації, що дорівнює 1,2. При розмірі небалансу до 5% від обсягу природні газу, відібраного з газотранспортної системи, застосовується коефіцієнт, що дорівнює

1. Базова ціна газу визначається позивачем відповідно до Кодексу. Позивач визначаєбазову ціну газу щомісяця в строк до 10 числа місяця, наступного за газовим місяцем, розміщує її на своєму веб-сайті. Пунктом 9.4 Договору, в редакції додаткової угоди від 29.11.2017 за № 1/1512000733 умови якої застосовуються до відносин сторін з 29 грудня 2016 року, передбачено, що позивач до 14 числа місяця, наступного за газовим місяцем, надає відповідачу на його електронну адресу розрахунок вартості послуг балансування та рахунок-фактуру. Відповідач, крім вартості послуг вказаних у абзаці другому даного пункту, зобов`язаний здійснити оплату у строк, що не перевищує 5-ти банківських днів. Оплата вартості послуг балансування оператором газорозподільної системи за рахунок виділених субвенцій з державного бюджету на покриття пільг субсидій та компенсацій побутовим споживачам проводиться у строки та за процедурою, передбаченою Порядком перерахування деяких субвенцій з державного бюджету місцевим бюджету на надання пільг, субсидій та компенсацій, затвердженим постановою КМУ від 11.01.2005 за №20, у сумі, що не перевищує вартості послуг розподілу фактично спожитого природного газу зазначеними споживачами за розрахунковий період. Відповідно до п.13.1 договору у випадку невиконання або неналежного виконання своїх зобов`язань за цим договором сторони несуть відповідальність, передбачену чинним законодавством та цим договором. Виходячи з наявних матеріалів справи, Додатки 1, 2 та 3 до договору №1512000733 від 17.12.2015, ані в момент підписання договору, ані в подальшому, сторонами не укладені. При підписанні договору транспортування природного газу №1512000733 від 17.12.2015 сторонами не узгоджені: розподіл потужності, транспортування, та головне (додаток 3). Позивачем відповідачу було виставлено рахунки, а саме: - рахунок №03-2019-1512000733 від 31.03.2019 на оплату за добові небаланси за березень 2019 року на загальну вартість 38 883 999,23 грн; - рахунок № 04-2019-1512000733 від 30.04.2019 на оплату за добові небаланси за квітень 2019 року на загальну вартість 21 965 545,59 грн.; - рахунок № 05-2019-1512000733 від 31.05.2019 на оплату за добові небаланси за травень 2019 року на загальну вартість 10 906 288,23 грн.; - рахунок № 06-2019-1512000733 від 30.06.2019 на оплату за добові небаланси за червень 2019 року на загальну вартість 10 807 334,65 грн. На підтвердження обсягів місячних небалансів позивачем надано акти №03-2019-1512000733 за березень 2019 року, № 04-2019-1512000733 за квітень 2019 року, № 05-2019-1512000733 за травень 2019 року, № 06-2019-1512000733 за червень 2019 року. Відповідач свої зобов`язання щодо оплати вказаних вище рахунків за добові небаланси за березень-червень 2019 року не виконав, що стало підставою для звернення позивача до господарського суду з позовом про стягнення з відповідача - вартості щодобових небалансів на суму 82 563,167,70 грн. Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови. Заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши повноту встановлених місцевим господарським судом обставин справи та правильність їх юридичної оцінки в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного. Предметом спору в цій справі є матеріально-правова вимога Акціонерного товариства "Укртрансгаз" до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "ДНІПРОГАЗ" про стягнення заборгованості за добові небаланси за період з березня по червень 2019 року згідно з укладеним сторонами Договором транспортування природного газу №1512000733 від 17.12.2015. Правове регулювання взаємовідносин оператора газорозподільних систем із суб`єктами ринку природного газу, а також визначення правових, технічних, організаційних та економічних засад функціонування газорозподільних систем здійснюється Кодексом газотранспортної системи, Правилами постачання природного газу, затвердженими постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 №2496, а також положеннями Закону України "Про ринок природного газу", Цивільного та Господарського кодексів України. Пунктами 7, 45 частини 1 статті 1 Закону України "Про ринок природного газу" (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) визначено, що газотранспортна система - технологічний комплекс, до якого входить окремий магістральний газопровід з усіма об`єктами і спорудами, пов`язаними з ним єдиним технологічним процесом, або кілька таких газопроводів, якими здійснюється транспортування природного газу від точки (точок) входу до точки (точок) виходу; транспортування природного газу - господарська діяльність, що підлягає ліцензуванню і пов`язана з переміщенням природного газу газотранспортною системою з метою його доставки до іншої газотранспортної системи, газорозподільної системи, газосховища, установки LNG або доставки безпосередньо споживачам, але що не включає переміщення внутрішньопромисловими трубопроводами (приєднаними мережами) та постачання природного газу. Згідно з частинами 1, 2 статті 32 Закону України "Про ринок природного газу" транспортування природного газу здійснюється на підставі та умовах договору транспортування природного газу в порядку, передбаченому кодексом газотранспортної системи та іншими нормативно-правовими актами. За договором транспортування природного газу оператор газотранспортної системи зобов`язується забезпечити замовнику послуги транспортування природного газу на період та умовах, визначених у договорі транспортування природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору газотранспортної системи встановлену в договорі вартість послуг транспортування природного газу. Типовий договір транспортування природного газу затверджується Регулятором. Оператор газотранспортної системи має забезпечити додержання принципу недискримінації під час укладення договорів транспортування природного газу із замовниками. Додатком до постанови НКРЕКП № 2497 від 30.09.2015 є типовий договір транспортування природного газу та додатки до нього, а саме: додаток 1 - розподіл потужності, додаток 2 - розподіл потужності з обмеженнями, додаток 3 - перелік комерційних вузлів обліку газу, фактично встановлених у пунктах приймання-передачі газу. Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 30.09.2015 № 2497 було затверджено типову форму договору транспортування природного газу, за яким оператор надає замовнику послугу транспортування природного газу на умовах, визначених у цьому договорі, а замовник сплачує оператору встановлені в цьому договорі вартість такої послуги та плату (за їх наявності), які виникають при його виконанні. Сторонами укладено Договір транспортування природного газу №1512000733 від 17 грудня 2015 року, який згідно з його п. 17.1 вважається продовженим на кожний наступний календарний рік, якщо не менше ніж за місяць до закінчення строку дії цього договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов. З 01 березня 2019 року за постановою НКРЕКП від 27.12.2017 № 1437 "Про затвердження Змін до деяких постанов НКРЕКП щодо впровадження добового балансування на ринку природного газу та процедури розробки, подання і затвердження Плану розвитку газотранспортної системи на наступні 10 років" відбулося запровадження добового балансування на ринку природного газу України. Перехід на добове балансування передбачає, що взаємодія між оператором газотранспортної системи, постачальниками, операторами газорозподільних систем і споживачами здійснюється виключно через інформаційну платформу оператора ГТС. Відповідно до пункту 5 глави 1 розділу І Кодексу газотранспортної системи (тут і далі в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) балансування системи - діяльність, яка здійснюється оператором газотранспортної системи в рамках надання послуг транспортування, що полягає у врівноваженні попиту та пропозиції природного газу у газотранспортній системі, що охоплює фізичне балансування та комерційне балансування; договір транспортування - договір, укладений між оператором газотранспортної системи та замовником послуг транспортування природного газу на основі типового договору транспортування природного газу, затвердженого Регулятором, згідно з яким оператор газотранспортної системи надає замовнику одну чи декілька складових послуг транспортування природного газу на період та умовах, визначених у такому договорі, а замовник послуг транспортування оплачує оператору газотранспортної системи вартість отриманих послуг (послуги); небаланс - різниця між обсягами природного газу, поданими замовником послуг транспортування для транспортування на точці входу, та відібраними замовником послуг транспортування з газотранспортної системи на точці виходу, що визначається відповідно до алокації. Відповідно до пункту 2 глави 1 розділу IV Кодексу газотранспортної системи правовідносини між оператором газотранспортної системи та оператором установки LNG / оператором газосховища / газовидобувним підприємством / оператором газорозподільної системи / прямим споживачем щодо одержання доступу до потужності, надання послуг із транспортування, у тому числі вчинення дій з врегулювання добових небалансів у газотранспортній системі, регулюються договором транспортування природного газу, укладеним відповідно до Типового договору транспортування природного газу, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 №2497. За пунктом 1 глави 1 розділу VIII Кодексу газотранспортної системи одержання доступу до потужності, надання послуг із транспортування, у тому числі вчинення дій з врегулювання добового небалансу, є складовими послуги транспортування природного газу та здійснюються виключно на підставі договору транспортування. Оператор газотранспортної системи не має права відмовити в укладенні договору транспортування за умови дотримання заявником вимог щодо його укладення, передбачених цим розділом. Договір транспортування є документом, який регулює правовідносини між оператором газотранспортної системи і окремим замовником послуг транспортування. Частиною 2 статті 11 ЦК України встановлено, що підставами виникнення цивільних прав та обов`язків є, зокрема, договори та інші правочини. В силу статті 174 ГК України господарські зобов`язання можуть виникати з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать. Відповідно до частин 3, 4 статті 179 ГК України укладення господарського договору є обов`язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов`язком для суб`єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов`язковості укладення договору для певних категорій суб`єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування. При укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору на основі, зокрема, типового договору, затвердженого Кабінетом Міністрів України, чи у випадках, передбачених законом, іншим органом державної влади, коли сторони не можуть відступати від змісту типового договору, але мають право конкретизувати його умови. Отже, на підставі аналізу зазначених вище нормам чинного законодавства встановлено, що транспортування природного газу може здійснюватися лише на підставі договору, укладеного з оператором газотранспортної системи. Пунктом 11 постанови НКРЕКП від 27.12.2017 № 1437 передбачено обов`язок оператора газотранспортної системи з 01 серпня 2018 року надавати послуги транспортування природного газу на підставі договору транспортування природного газу, укладеного відповідно до типового договору транспортування природного газу зі змінами, затвердженими цією постановою. В затвердженій вищевказаною постановою редакції типового договору передбачений, в тому числі, порядок оплати добових небалансів. Однак, колегією суддів встановлено, що відповідні зміни до Договору транспортування природного газу №1512000733 від 17.12.2015 сторонами не вносились. Укладений між сторонами договір не містить положень щодо врегулювання щодобових небалансів та не встановлює зобов`язання відповідача щодо їх оплати. Крім того, між сторонами відсутній інший договір, який би передбачав врегулювання щодобових небалансів, і який з огляду на вищенаведені норми чинного законодавства і може бути підставою виникнення у Замовника відповідного обов`язку, та відсутня його згода на придбання природного газу в оператора газотранспортної системи в обсязі добового небалансу. Таким чином, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що в позивача відсутні правові підстави для стягнення заборгованості з оплати добових небалансів в примусовому порядку. Суд звертає увагу, що відповідно до п. 17.2 Договору транспортування природного газу №1512000733 від 17.12.2015 усі зміни та доповнення до цього договору оформляються письмово та підписуються уповноваженими особами сторін. За п. 17.3 договору у разі внесення та затвердження Регулятором зміни до Типового договору транспортування природного газу сторони зобов`язані протягом місяця внести зміни до цього договору. Позивачем не надано суду доказів того, що на момент виникнення спірних правовідносин між сторонами існував договір в редакції, яка б передбачала врегулювання щодобових небалансів, або ними були внесені відповідні зміни до вже існуючого договору в порядку, встановленому договором, а саме письмово з підписами уповноважених осіб. При цьому в позовній заяві позивач посилається на порушення п. 2.6 договору від 17.12.2015, відповідно до якого замовник має оплачувати послуги на умовах, зазначених в договорі, тоді як вказаний договір не передбачає вчинення дій щодо врегулювання щодобових небалансів та оплату такого балансування, а регулює лише визначення вартості місячного небалансу та порядок його оплати. Колегія суддів зауважує, що відсутність на момент виникнення спірних правовідносин договору у редакції, яка би врегульовувала щодобові небаланси, у тому числі щодо оплати за послуги балансування та не внесення відповідних змін, не дає підстав стверджувати про можливість встановлення фактичного використання природного газу відповідачем під час балансування. Саме посилання позивача на можливість використання не є тим аргументом, який може спростувати відсутність врегулювання договірних відносин у спірній частині. При цьому в позовній заяві позивач посилається на порушення п. 2.6 договору від 17.12.2015, відповідно до якого замовник має оплачувати послуги на умовах, зазначених в договорі, тоді як вказаний договір не передбачає вчинення дій щодо врегулювання щодобових небалансів та оплату такого балансування, а регулює лише визначення вартості місячного небалансу та порядок його оплати. Колегія суддів апеляційної інстанції зазначає, що двосторонньо підписані додатки до договору/акти, які б визначали надання позивачем відповідачу послуг балансування за договором за березень-червень 2019 року (включно), у т.ч. і на визначені позивачем у заявленому позові обсяги газу та вартість такого газу. Надані позивачем акти приймання-передачі природного газу акти №03-2019-1512000733 за березень 2019 року, № 04-2019-1512000733 за квітень 2019 року, № 05-2019-1512000733 за травень 2019 року, № 06-2019-1512000733 за червень 2019 року підписані без посилання на договір № 1512000733 від 17.12.2015 та не передбачають обліку такої послуги як добове балансування у визначені періоди. Складені позивачем односторонні акти не можуть бути визнані належними доказами на підтвердження визначення обсягу та відповідно вартості послуг добового балансування газу. Також апеляційний господарський суд враховує те, що розрахунок суми основної заборгованості зроблений з посиланням виключно на акти від 01.04.2019, 02.05.2019, 03.06.2019, 01.07.219, які вимогам пункту 19 глави 6 розділу ХІV Кодексу ГТС, не відповідають, оскільки не містять ні вартості щодобових негативних небалансів протягом спірних місяців, ні загальної вартості щодобових позитивних небалансів, внаслідок чого відсутній розрахунок їх різниці як вартість оплати за добовий небаланс, що і є предметом позовних вимог. Судова колегія констатує, що у даному випадку, договір, на який посилається позивач в обґрунтування своїх позовних вимог, не містить положень щодо врегулювання щодобових небалансів та щодо обов`язку відповідача з оплати такого врегулювання, та враховуючи, що зі зміною законодавства позивач мав надавати послуги транспортування природного газу на підставі договору транспортування природного газу, укладеного відповідно до типового договору транспортування природного газу зі змінами, затвердженими постановою НКРЕКП від 27.12.2017 № 1437, а також беручи до уваги встановлені судом апеляційної інстанції обставини про недоведеність вчинення балансування та понесення пов`язаних з таким балансуванням витрат, відсутні підстави покладати на відповідача обов`язок з оплати заборгованості за послуги добового балансування обсягів природного газу. Колегія суддів зауважує, що з огляду на невстановлення обставин вчинення балансування та понесення пов`язаних з таким балансуванням витрат, відсутні підстави покладати на відповідача обов`язок з оплати заборгованості за послуги добового балансування обсягів природного газу. (Наведена правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 27.05.2021 у справі № 904/5807/19, від 08.06.2021 у справі № 904/5147/19, від 15.06.2021 у справі № 915/2360/19, від 22.06.2021 у справі № 908/3104/19. Колегією суддів відхиляються доводи скаржника про те, що непідписання додатків № 1, 2, 3 до договору не позбавило відповідача можливості фактичного використання природного газу, оскільки саме посилання позивача на можливість використання не є тим аргументом, який може спростувати відсутність врегулювання договірних відносин у спірній частині. Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 22.06.2021 у справі № 908/3104/19. З врахуванням викладеного, колегія суддів вважає обґрунтованими висновок місцевого суду про те, що позовні вимоги є недоведеними належними доказами. Оскільки в межах судового спору, пов`язаного з вартістю послуг балансування, позивач має обов`язок довести суду належними та допустимими доказами обставини надання/ненадання ним відповідачу таких послуг, обставини обсягу та вартості газу, який він просить суд стягнути з відповідача. Таким чином, з огляду на викладене, господарський суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про відсутність підстав для задоволення позову. Відповідно до ст. 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. Оскільки доводи апеляційної скарги не спростовують правомірності застосування господарським судом норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, то апеляційний господарський суд не вбачає підстав для скасування законного рішення суду першої інстанції, та вважає, що його слід залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення. Судові витрати за розгляд апеляційної скарги слід покласти на позивача згідно ст.129 Господарського процесуального кодексу України. Керуючись ст.ст. 129, 240, 269-270, 275, 276, 281-282, 284 Господарського процесуального кодексу України, Центральний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ: Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "УКРТРАНСГАЗ" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 18.02.2020 у справі №904/5361/19 - залишити без задоволення. Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 18.02.2020 у справі №904/5361/19 без змін. Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на Акціонерне товариство "УКРТРАНСГАЗ". Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, зазначених у пункті 2 частини 3 статті 287 Господарського процесуального кодексу України. Повна постанова складена та підписана 30.11.2021. Головуючий суддя О.В. Чус Суддя І.М. Кощеєв Суддя І.М. Подобєд