Постанова 4852 № 280/2063/19
від 04.06.2020 ·ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД П О С Т А Н О В А і м е н е м У к р а ї н и 04 червня 2020 року м. Дніпросправа № 280/2063/19 Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого - судді Ясенової Т.І. (доповідач), суддів: Головко О.В., Суховарова А.В., за участю секретаря судового засідання Троянова А.С. розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за апеляційною скаргою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 09.12.2019 року (суддя у 1 інстанції Калашник Ю.В.) в адміністративній справі за позовом Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Запоріжгаз» до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг про визнання протиправною та скасування постанови,- ВСТАНОВИВ: Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Запоріжгаз» звернулося до суду з позовом до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, в якому просило визнати протиправною та скасувати постанову №469 від 29.03.2019р. про накладення на позивача штрафу за порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу та здійснення заходів державного регулювання. В обґрунтування позовних вимог зазначалося, що відповідачем порушено приписи чинного законодавства та проведено перевірку позивача за зверненням особи, права якої не порушено, оскільки така особа не є споживачем природного газу. Також у позові позивач зазначає про недотримання відповідачем уніфікованого акту під час складання акту перевірки, чим порушено приписи Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності». Також приведення об`єму природного газу, виміряного лічильником газу, що встановлений на об`єкті побутових споживачів за ЕІС-кодами 56ХМ14С28470307N, 56ХМ14С28471191В, 56ХМ14С284741518, 56ХМ14А29443102J 56ХМ14А295610139, 56ХМ14А299850379, 56ХМ14А30069861О, 56 НОМЕР_1 до стандартних умов повністю відповідає вимогам Закону України «Про ринок природного газу» та Кодексу ГРМ, а твердження відповідача про наявність донарахувань, що є предметом перевірки, в діючому тарифі на послуги з розподілу природного газу для позивача не підтверджена. Крім того, позивач зазначає про наявність у нього правових підстав для застосування коефіцієнтів приведення до стандартних умов спожитих обсягів природного газу всіма категоріями споживачів. РішеннямЗапорізького окружного адміністративного суду від 09.12.2019 року адміністративний позов задоволено. Визнано протиправною та скасовано постанову Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг №469 від 29.03.2019р. «Про накладення штрафу на ПАТ «Запоріжгаз» за порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу та здійснення заходів державного регулювання». Стягнуто на користь Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Запоріжгаз» судові витрати за сплату судового збору в розмірі 12750,00 грн. за рахунок бюджетних асигнувань Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг. В апеляційній скарзі відповідач, посилаючись напорушення норм матеріального та процесуального права,неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволені позовних вимог. В обґрунтування доводів апеляційної скарги вказує наступне. По-перше, суд першої інстанції дійшов хибного висновку про те, що акт перевірки №108 від 22.03.2019 року не відповідає уніфікованій формі Методики №342, оскільки позивачем порядок контролю, який був опублікований на офіційному сайті відповідача разом з уніфікованим актом перевірки, не оскаржено. При цьому, акт перевірки не є рішенням суб`єкта владних повноважень у розумінні ст. 17 КАС України, не зумовлює виникнення будь-яких прав і обов`язків для осіб, робота (діяльність) яких перевірялася, тому його висновки не можуть бути предметом спору. По-друге, суд першої інстанції в порушення норм матеріального права безпідставно та без належного обґрунтування прийшов до висновку про порушення відповідачем вимог ч.5 ст.19 Закону про ліцензування та ч. 11 ст.7 Закону про нагляд, оскільки Закон України про НКРЕКП імперативно встановлює, що рішення про накладення штрафу приймається регулятором у вигляді постанови, що в даному випадку і було винесено, в той час як суд першої інстанції безпідставно зазначає, що відповідач повинен був прийняти відповідне розпорядження. По-третє, суд необґрунтовано відхилив доводи НКРЕКП про те, що норма Кодексу газорозподільних систем, затвердженого постановою відповідача від 30.09.2015р. застосовується виключно при здійснені перерахунків об`ємів природного газу з кубічних метрів в енергетичні одиниці, в той час як розрахунки за природний газ на сьогодні здійснюється виключно в кубічних метрах, а переведення в енергетичні одиниці має виключно інформаційний характер. По-четверте, висновок суду першої інстанції про необхідність застосування до спірних правовідносин пункту 5.3. Типового договору є помилковим, оскільки суперечить вимогам матеріального права, а саме вимогам розділу ІХ та розділу ХУ Кодексу газорозподільних систем. По-п`яте, суд першої інстанції залишив поза увагою посилання відповідача, що покриття об`єктивної різниці у вимірах природного газу здійснюється за рахунок тарифу. По-шосте, відповідач посилається на практику Хмельницького окружного адміністративного суду у рішенні від 06.05.2019 року у справі №560/999/19 з аналогічного предмету спору. В відзиві на апеляційну скаргу, позивач просив залишити рішення суду першої інстанції без змін. Представник позивача у судовому засіданні просив залишити апеляційну скаргу без задоволення. Представник відповідача у судовому засіданні просив задовольнити апеляційну скаргу. Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції, в межах доводів апеляційної скарги та заявлених вимог, дослідивши матеріали справи, колегія суддів дійшла таких висновків. Відповідно до витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань основним видом економічної діяльності АТ«Запоріжгаз» є КВЕД 35.22: Розподілення газоподібного палива через місцеві (локальні) трубопроводи. Як слідує з матеріалів справи, на адресу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, надійшли звернення фізичних осіб: від 04.12.2018р. №У-8804963, від 18.12.2018р. № БИ-8865153, від 26.12.2018р. №ВА-8889586, від 26.12.2018р. № ВА-8889618, від 05.12.2018р. №ЛИ-8812534, від 21.12.2018р. № ЄЛ-8879136, від 28.12.2018р. б/н, від 28.12.2018р. № ХО-8898837, які повідомили відповідача про застосування до них з боку позивача коефіцієнта приведення до стандартних умов, що є порушенням Ліцензійних умов з розподілу. У вказаних зверненнях заявники з посиланням на неправомірне врахування до об`єму природного газу коефіцієнта проведення до стандартних умов, просили надати відповідь щодо законності дій з нарахування суми сплати на 1% більше ніж фактичний та проведення перевірки позивача з порушених у листі питань (том 1 а.с.158-172). Враховуючи вказані звернення, Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг звернулася з листом №80/14/7-19 від 04.01.2019р. до Державної регуляторної служби України та Експертно-апеляційної ради при Державній регуляторній службі України про надання погодження для проведення позапланової перевірки, зокрема АТ «Запоріжгаз». Листами від 09.01.2019р. №217/14/7-19 та від 18.01.2019р. №610/14/7-19 Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, надано додаткові документи та пояснення до листа від 04.01.2019р. №80/14/7-19, з проханням врахувати їх під час розгляду питання щодо проведення позапланових перевірок. Державна регуляторна служба України листом від 25.02.2019р. №1155/0/20-19 погодила Національній комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг проведення позапланової перевірки додержання вимог п.2.1 Ліцензійних умов у частині здійснення господарської діяльності з розподілу природного газу з дотриманням вимог Закону України від 09.04.2015р. №329-VII «Про ринок природного газу», чинних Кодексу газорозподільних систем, інших нормативно-правових актів, державних будівельних норм та нормативних документів у сфері нафтогазового комплексу, а саме щодо донарахування побутовим споживачам обсягів природного газу, які враховують різницю у приведенні до стандартних умов, зокрема, АТ «Запоріжгаз» відповідно до звернень фізичних осіб. Відповідно до ст.19 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг», п.4 ч.9 ст.19 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності», на підставі звернень побутових споживачів, ураховуючи лист Державної регуляторної служби України від 25.02.2019р. №1155/0/20-19 Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг прийнято постанову № 314 від 05.03.2019р. «Про проведення позапланових перевірок ПАТ «Вінницягаз», ПАТ «Волиньгаз», ПАТ«Дніпрогаз», ПАТ «Дніпропетровськгаз», ПАТ «Житомиргаз», ПАТ «Закарпатгаз», ПАТ«Запоріжгаз», ПАТ «Івано-франківськгаз», ПАТ «Київоблгаз», ПАТ «Криворіжгаз», ПАТ«Львівгаз», ПАТ «Миколаївгаз», ПАТ «Рівнегаз», ПАТ «Сумигаз», ПАТ «Харківгаз», ПАТ«Харківміськгаз», ПАТ «Хмельницькгаз», ПАТ «Чернівцігаз», ПАТ «Чернігівгаз» щодо дотримання Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу, затверджених постановою НКРЕКП від 16.02.2017р. №201, у частині питань, необхідності перевірки яких стали підставами для здійснення цих заходів. 07.03.2019р. Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг видано посвідчення №117 для проведення позапланової перевірки ліцензіата АТ «Запоріжгаз» щодо дотримання п.2.1 глави 2 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу на строк з 18.03.2019р. по 22.03.2019р. В подальшому, відповідач звернувся АТ «Запоріжгаз» із запитом від 13.03.2019р. №40-13/416 про надання інформації, на що позивач листом від 18.03.2019р. № 69003.2-Св-4166-0319 надано інформацію по побутовим споживачам, які звернулись до НКРЕКП. Так, у період з 18.03.2019р. по 22.03.2019р. відповідно до ст. 19 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг», п.4 ч.9 ст.19 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності», на підставі постанови НКРЕКП №314 від 05.03.2019р. «Про проведення позапланових перевірок ПАТ «Вінницягаз», ПАТ «Волиньгаз», ПАТ«Дніпрогаз», ПАТ «Дніпропетровськгаз», ПАТ «Житомиргаз», ПАТ «Закарпатгаз», ПАТ«Запоріжгаз», ПАТ «Івано-франківськгаз», ПАТ «Київоблгаз», ПАТ «Криворіжгаз», ПАТ«Львівгаз», ПАТ «Миколаївгаз», ПАТ «Рівнегаз», ПАТ «Сумигаз», ПАТ «Харківгаз», ПАТ«Харківміськгаз», ПАТ «Хмельницькгаз», ПАТ «Чернівцігаз», ПАТ «Чернігівгаз» та звернень споживачів, з урахуванням листа Державної регуляторної служби України від 25.02.2019р. №1155/0/20-19 відділом НКРЕКП у Запорізькій області проведена позапланова перевірка дотримання АТ «Запоріжгаз» пункту 2.1 глави 2 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з дотримання вимог Закону України «Про ринок природного газу», чинних Кодексу газорозподільних систем, інших нормативно-правових актів, державних будівельних норм та нормативних документів у сфері нафтогазового комплексу, зокрема дотримання вимог глави 4 розділу ІХ Кодексу газорозподільних систем, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.09.2015р. №2494 в частині визначення фактичного об`єму споживання (розподілу) природного газу по об`єкту побутового споживача на межі балансової належності між Оператором ГРМ і побутовим споживачем на підставі даних лічильника природного газу з урахуванням вимог цього Кодексу. За наслідками вказаної перевірки відповідачем складено акт щодо дотримання суб`єктом господарювання вимог законодавства у нафтогазовій сфері та Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу від 22.03.2019р. №108, в якому зафіксовано порушення позивачем пункту 2.1 глави 2 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу щодо дотримання вимог Закону України «Про ринок природного газу», чинного Кодексу газорозподільних систем, інших нормативно правових актів, державних будівельних норм та нормативних документів у сфері нафтогазового комплексу, а саме: дотримання вимог глави 4 розділу ІХ Кодексу ГРМ, у частині визначення фактичного об`єму споживання (розподілу) природного газу по об`єкту побутового споживача на межі балансової належності між оператором ГРМ і побутовим споживачем на підставі даних лічильника природного газу з урахуванням вимог цього Кодексу. За результатами розгляду акту від 22.03.2019р. №108, прийнято постанову від 29.03.2019р. № 469 «Про накладення штрафу на ПАТ «Запоріжгаз» за порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу та здійснення заходів державного регулювання», якою: 1) відповідно до пунктів 11, 12 частини першої статті 17 та статей 19 та 22 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» накладено штраф у розмірі 850000,00 грн. на Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації «Запоріжгаз» за порушення п.2.1 глави 2 Ліцензійних умов з розподілу щодо здійснення господарської діяльності з дотриманням вимог Закону України «Про ринок природного газу», чинних Кодексу газорозподільних систем, інших нормативно правових актів, державних будівельних норм та нормативних документів у сфері нафтогазового комплексу, а саме вимог глави 4 розділу ІХ Кодексу ГРМ, у частині визначення фактичного об`єму споживання (розподілу) природного газу по об`єкту побутового споживача на межі балансової належності між оператором ГРМ і побутовим споживачем на підставі даних лічильника природного газу з урахуванням вимог цього Кодексу ГРМ; 2) відповідно до пункту 1 частини першої та пункту 1 частини другої статті 17 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг», у межах здійснення заходів державного регулювання, зобов`язано Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації «Запоріжгаз» у строк до 18.04.2019 привести свої дії у відповідність до вимог чинного законодавства шляхом здійснення перерахунку споживачам за ЕІС-кодами: 56ХМ14Е28109745Y, 56ХМ14С28470307N, 56ХМ14С28471191В, 56ХМ14С284741518, 56ХМ14А29443102J, 56ХМ14А295610139, 56ХМ14А299850379, 56ХМ14А30069861О, 56 НОМЕР_1 за період, що перевірявся, у частині визначення фактичного об`єму споживання (розподілу) природного газу по об`єкту побутового споживача на підставі даних лічильника природного газу; 3) у разі здійснення Публічним акціонерним товариством по газопостачанню та газифікації «Запоріжгаз» неправомірних донарахувань із застосуванням коефіцієнтів приведення об`ємів природного газу до стандартних умов іншим побутовим споживачам Публічному акціонерному товариству по газопостачанню та газифікації «Запоріжгаз» до 18.04.2019 року привести свої дії у відповідність до вимог чинного законодавства шляхом здійснення перерахунку таким споживачам у частині визначення фактичного об`єму споживання (розподілу) природного газу по об`єкту побутового споживача на підставі даних лічильника природного газу, починаючи з жовтня 2018р. Надаючи оцінку спірним правовідносинам, колегія суддів виходить з такого. Спірні правовідносини, що склались між сторонами, регулюються . Відповідно до ч. 1- 3 ст. 1 Закону України від 22 вересня 2016 року № 1540-VIII «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» (далі - Закон № 1540-VIII) НКРЕКП є постійно діючим незалежним державним колегіальним органом, метою діяльності якого є державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб`єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг. Регулятор (НКРЕКП) є юридичною особою публічного права, має відокремлене майно, що є державною власністю, рахунки в органах, що здійснюють казначейське обслуговування бюджетних коштів, печатку із зображенням Державного Герба України та своїм найменуванням. Роботу Регулятора забезпечують його центральний апарат і територіальні органи. Згідно зі ст. 3 Закону № 1540-VIII Комісія здійснює державне регулювання з метою досягнення балансу інтересів споживачів, суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, і держави, забезпечення енергетичної безпеки, європейської інтеграції ринків електричної енергії та природного газу України. Регулятор здійснює державне регулювання шляхом: 1) нормативно-правового регулювання у випадках, коли відповідні повноваження надані Регулятору законом; 2) ліцензування діяльності у сферах енергетики та комунальних послуг; 3) формування цінової і тарифної політики у сферах енергетики та комунальних послуг та реалізації відповідної політики у випадках, коли такі повноваження надані Регулятору законом; 4) державного контролю та застосування заходів впливу; 5) використання інших засобів, передбачених законом. Основними завданнями Комісії (Регулятора) є: 1) забезпечення ефективного функціонування та розвитку ринків у сферах енергетики та комунальних послуг; 2) сприяння ефективному відкриттю ринків у сферах енергетики та комунальних послуг для всіх споживачів і постачальників та забезпечення недискримінаційного доступу користувачів до мереж/трубопроводів; 3) сприяння інтеграції ринків електричної енергії, природного газу України з відповідними ринками інших держав, зокрема в рамках Енергетичного Співтовариства, співпраці з Радою регуляторів Енергетичного Співтовариства, Секретаріатом Енергетичного Співтовариства та національними регуляторами енергетики інших держав; 4) забезпечення захисту прав споживачів товарів, послуг у сферах енергетики та комунальних послуг щодо отримання цих товарів і послуг належної якості в достатній кількості за обґрунтованими цінами; 5) сприяння транскордонній торгівлі електричною енергією та природним газом, забезпечення інвестиційної привабливості для розвитку інфраструктури; 6) реалізація цінової і тарифної політики у сферах енергетики та комунальних послуг; 7) сприяння впровадженню заходів з енергоефективності, збільшенню частки виробництва енергії з відновлюваних джерел енергії та захисту навколишнього природного середовища; 8) створення сприятливих умов для залучення інвестицій у розвиток ринків у сферах енергетики та комунальних послуг; 9) сприяння розвитку конкуренції на ринках у сферах енергетики та комунальних послуг; 10) інші завдання, передбачені законом. Частинами 1, 2 ст. 14 Закону № 1540-VIII визначено, що засідання Регулятора є основною формою його роботи як колегіального органу. Порядок організації роботи Регулятора, зокрема проведення його засідань, визначається регламентом, що затверджується Регулятором, та підлягає оприлюдненню на його офіційному веб-сайті. Засідання Регулятора проводяться у формі відкритих слухань. На відкритих слуханнях розглядаються всі питання, розгляд яких належить до повноважень Регулятора, крім питань, що містять таємну інформацію. У разі розгляду Регулятором питання, що містить таємну інформацію, порядок доступу до якої регулюється законом, Регулятор приймає рішення про розгляд такого питання в режимі закритого слухання. Відповідно до ч. 1 ст. 15 Закону № 1540-VIII підготовка проектів рішень Регулятора, що мають ознаки регуляторних актів відповідно до Закону України "Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності", здійснюється у порядку, визначеному цим Законом. Водночас за визначенням, наведеним у ст. 1 Закону України від 11 вересня 2003 року № 1160-IV "Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності", регуляторний акт - це: прийнятий уповноваженим регуляторним органом нормативно-правовий акт, який або окремі положення якого спрямовані на правове регулювання господарських відносин, а також адміністративних відносин між регуляторними органами або іншими органами державної влади та суб`єктами господарювання; прийнятий уповноваженим регуляторним органом інший офіційний письмовий документ, який встановлює, змінює чи скасовує норми права, застосовується неодноразово та щодо невизначеного кола осіб і який або окремі положення якого спрямовані на правове регулювання господарських відносин, а також адміністративних відносин між регуляторними органами або іншими органами державної влади та суб`єктами господарювання, незалежно від того, чи вважається цей документ відповідно до закону, що регулює відносини у певній сфері, нормативно-правовим актом. Тож, враховуючи вищезазначені положення, оскаржувана постанова НКРЕКП не є регуляторним актом, оскільки положення даної постанови не спрямовані на правове регулювання господарських відносин, а також адміністративних відносин між регуляторними органами або іншими органами державної влади та суб`єктами господарювання. Отже, оскаржувана постанова Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг є актом індивідуальної дії в розумінні п. 19 ч. 1 ст. 4 КАС України. Відповідно до ст. 17 Закону № 1540-VIII для ефективного виконання завдань державного регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг НКРЕКП, зокрема, приймає обов`язкові до виконання рішення з питань, що належать до його компетенції, а також забезпечує захист прав та законних інтересів споживачів товарів (послуг), які виробляються (надаються) суб`єктами господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, розгляд звернень таких споживачів та регулювання спорів, надання роз`яснень з питань застосування нормативно-правових актів Комісії. Крім того, Національна комісія має право приймати рішення з питань, що належать до його компетенції, які є обов`язковими до виконання; вимагати від операторів газотранспортної та газорозподільних систем за необхідності змінювати умови і положення, у тому числі тарифи або методики, з метою забезпечення їх пропорційності і застосування на недискримінаційній основі. Як слідує з матеріалів справи, підставою для прийняття НКРЕКП оскаржуваної постанови слугував її висновок про порушення позивачем пункту 2.1 глави 2 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу щодо дотримання вимог Закону України «Про ринок природного газу"», чинного Кодексу газорозподільних систем, інших нормативно-правових актів, державних будівельних норм та нормативних документів у сфері нафтогазового комплексу, зокрема щодо дотримання вимог глави 4 розділу ІХ Кодексу ГРМ, у частині визначення фактичного об`єму споживання (розподілу) природного газу по об`єму побутового споживача на межі балансової належності між оператором ГРМ і побутовим споживачем на підставі даних лічильника природного газу з урахуванням вимог цього Кодексу. Відповідно до п. 1.1-1.5 наказу Міненергетики від 23 листопада 2011 року № 737 «Про визначення розмірів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах», річні обсяги НВ і ВТВ природного газу в газорозподільних мережах розраховуються відповідно до Методик № 264 та №
595. При цьому, згідно з вказаними методиками газорозподільні підприємства самостійно розраховують річні обсяги НВ і ВТВ природного газу на календарний рік та не пізніше ніж за 2 місяці до початку року подають їх на затвердження до Міністерства енергетики та вугільної промисловості України. На підставі даних, отриманих від газорозподільних підприємств щодо розрахованих річних обсягів НВ і ВТВ природного газу, Міністерство енергетики та вугільної промисловості України впродовж місяця затверджує щодо кожного газорозподільного підприємства розміри НВ і ВТВ природного газу в газорозподільних мережах на наступний календарний рік. Затверджені розміри НВ і ВТВ природного газу є максимально допустимими для певного року. У разі непогодження розрахованих газорозподільним підприємством річних обсягів НВ і ВТВ природного газу Міненергетики надає йому вмотивовану відмову. Отже, НВ і ВТВ природного газу визначаються із застосуванням Методик № 264 та № 595, а визначення питомих витрат природного газу при його вимірюваннях побутовими лічильниками в разі неприведення об`єму газу до стандартних умов, здійснюється із урахуванням Методики №
595. Наказом Міненерго № 847 від 25.12.2015р. «Про затвердження розмірів нормативних виробничо-технологічних витрат газорозподільних підприємств (операторів газорозподільних систем) на 2016 рік» затверджено нормативні втрати і виробничо-технологічні витрати природного газу у розмірі 27379 тис. куб. м, що не збігається з розрахунковими ні по окремим методикам, ні в загальному обсязі. Так, планові обсяги газу у 2016 році, які були розраховані відповідно до методик в загальній сумі становили 70173,932 тис. куб. м, а саме: за Методикою №570 - 91,151 тис. куб. м, за Методикою №571 - 55493,408 тис. куб. м, за Методикою №595 - 14589,373 тис. куб. м . Таким чином, колегія суддів вважає, що обсяги втрат природного газу при його вимірюваннях побутовими лічильниками в разі не приведення об`єму газу до стандартних умов, не були затверджені Наказом Міненерго № 847, та в подальшому не входили у встановлений НКРЕКП тариф на розподіл природного газу. Щодо форми оскаржуваного рішення слід зазначити наступне. Відповідно до ч.5 ст.14 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг», рішення Регулятора оформлюються постановами, крім рішень щодо усунення порушень, виявлених під час здійснення контролю, які оформлюються розпорядженнями. Разом з тим, оскаржувана постанова стосується не тільки накладення штрафних санкцій, а і усунення виявленого порушення АТ «Запоріжгаз» п.2.1 глави 2 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу, у зв`язку з чим суд першої інстанції правильно зазначив, що в частині усунення виявлених порушень відповідач повинен був видати окреме розпорядження. Крім того, відповідно до ч. 11 ст. 7 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» у разі виконання в повному обсязі та у встановлений строк припису, розпорядження, рішення, іншого розпорядчого документа про усунення порушень, виявлених під час здійснення заходу нагляду (контролю), фінансові та адміністративні санкції, заходи реагування до суб`єкта господарювання, його посадових осіб не застосовуються. Таким чином, Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, прийнявши оскаржувану постанову без попереднього винесення розпорядження про усунення порушень ліцензійних умов, позбавила позивача можливості усунути порушення, виявлені під час здійснення заходу нагляду (контролю), а отже і уникнути застосування в подальшому до позивача штрафних санкцій. З приводу доводів відповідача, що норми Кодексу ГРМ щодо приведення до стандартних умов застосовується виключно при здійсненні перерахунків об`ємів природного газу з кубічних метрів в енергетичні одинці, в той час як розрахунки за природний газ на сьогодні здійснюються виключно в кубічних метрах, а переведення в енергетичні одиниці має виключно інформаційний характер, суд зазначає таке. Правила комерційного обліку природного газу в газорозподільній системі врегульовано розділом ІХ Кодексу ГРМ. Так, за п. 1, 2 глави 1 розділу ІХ вказаного Кодексу комерційний облік природного газу в газорозподільній системі організовується та здійснюється з метою визначення повної та достовірної інформації про об`єми (обсяги) природного газу, які надійшли до ГРМ від суміжних суб`єктів ринку природного газу (ГДП, ВБГ, Оператора ГТС), та об`єми (обсяги) природного газу, які розподілені (передані) з ГРМ підключеним до неї споживачам і суміжним операторам ГРМ, та подальшого використання інформації у взаємовідносинах між суб`єктами ринку природного газу, у тому числі для взаєморозрахунків між ними. Порядок комерційного обліку природного газу (визначення його об`ємів і обсягів) по об`єктах споживачів, у тому числі побутових споживачів, здійснюється на підставі договору розподілу природного газу, укладеного між споживачем та оператором ГРМ, та з урахуванням вимог цього Кодексу. Крім того, як зазначалося вище, позивач, як оператор ГРМ відповідно до вимог п. 2-3 глави 2 розділу і Кодексу ГРМ, виконує функції розподілу природного газу, забезпечення комерційного обліку природного газу, формування добових, декадних, місячних, квартальних та річних показників фактичного об`єму та обсягу передачі (розподілу, споживання) природного газу, а також здійснює комерційний облік природного газу в газорозподільній системі. Пунктом 3 глави 1 розділу ІХ Кодексу ГРМ передбачено, що фактичний об`єм надходження природного газу до/з ГРМ (у тому числі по об`єктах споживачів) за певний період визначається в точках комерційного обліку (на межі балансової належності) на підставі даних комерційних вузлів обліку, встановлених в точках вимірювання, та інших регламентованих процедур у передбачених цим Кодексом випадках. Об`єм природного газу в точках комерційного обліку має бути приведений до стандартних умов та переведений в одиниці енергії (обсяг) згідно з розділом XV цього Кодексу. З урахуванням вказаних положень, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що Комісією помилково вказано, що такі норми стосовно приведення до стандартних умов застосовується виключно при здійсненні перерахунку об`єму природного газу з кубічних метрів в енергетичні одиниці, оскільки фактичний об`єм надходження природного газу до/з ГРМ (у тому числі по об`єктах споживачів) за певний період визначається в точках комерційного обліку (на межі балансової належності) на підставі даних комерційних вузлів обліку шляхом: 1) приведення газу до стандартних умов; 2) переведення об`єму газу, приведеного до стандартних умов, в одиниці енергії. Крім того, за приписами п. 3 глави 1 розділу ІХ Кодексу ГРМ оператор ГРМ зобов`язаний за підсумками місяця, але не пізніше 8-го числа, наступного за розрахунковим місяцем, опублікувати на власному сайті фактичні дані щодо розміру середньозваженої вищої теплоти згоряння природного газу за кожним маршрутом; передбачити у платіжних документах споживачів за послуги з розподілу природного газу, а також в особистому кабінеті споживача, інформацію про величину коефіцієнту приведення до стандартних умов (якщо вузол обліку природного газу споживача не приводить в автоматичному режимі об`єм природного газу до стандартних умов), розмір середньозваженої вищої теплоти згоряння за розрахунковий період, а також розмір спожитого обсягу енергії природного газу (за трьома одиницями виміру: кВт·год, Гкал, МДж (абз. 3 п. 3 глави 1 розділу ІХ Кодексу ГРМ). Таким чином, на позивача покладено обов`язок при комерційному обліку газу, у тому числі, здійснювати дві окремі процедури: 1) приведення газу до стандартних умов; 2) розрахунок спожитого обсягу енергії природного газу, про який повідомляється споживача в платіжному документі. Суд апеляційної інстанції звертає увагу, що відповідно до абз. 1 п. 2 глави 1 розділу ІХ Кодексу ГРМ порядок комерційного обліку природного газу (визначення його об`ємів і обсягів) по об`єктах споживачів, у тому числі побутових споживачів, здійснюється згідно з договором розподілу природного газу, укладеним між споживачем та оператором ГРМ, та з урахуванням вимог цього Кодексу. Згідно з п. 6 ч. 1 ст. 17 Закону № 1504-VIIІ для ефективного виконання завдань державного регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг Регулятор затверджує типові та схвалює примірні договори відповідно до закону. На виконання зазначених вище законодавчих вимог 30 вересня 2015 року НКРЕКП прийняло постанову № 2498 «Про затвердження типового договору розподілу природного газу». Так, за п. 1.2 Типового договору умови цього Договору однакові для всіх споживачів України та розроблені відповідно до Закону України від 09 квітня 2015 року № 329-VIII "Про ринок природного газу" (далі - Закон № 329-VIII) і Кодексу ГРМ. Згідно з п. 37 ч. 1 ст. 1 Закону № 329-VIII споживач - фізична особа, фізична особа-підприємець або юридична особа, яка отримує природний газ на підставі договору постачання природного газу з метою використання для власних потреб, а не для перепродажу, або використання в якості сировини. Відповідно до п. 4 розділу 1 Глави І Кодексу ГРМ споживач природного газу (споживач) - фізична особа, фізична особа-підприємець або юридична особа, об`єкти якої в установленому порядку підключені до/через ГРМ оператора ГРМ, яка отримує природний газ на підставі договору постачання природного газу з метою використання для власних потреб, зокрема в якості сировини, а не для перепродажу. За приписами п. 5.1 Типового договору облік (у тому числі приладовий) природного газу, що передається оператором ГРМ та споживається споживачем на межі балансової належності об`єкта споживача, здійснюється відповідно до вимог Кодексу ГРМ. Визначення об`єму розподілу та споживання природного газу по споживачу здійснюється на межі балансової належності між оператором ГРМ та споживачем на підставі даних комерційного вузла обліку (лічильника газу), визначеного в заяві-приєднанні, та з урахуванням регламентних процедур, передбачених Кодексом ГРМ та цим Договором (п. 5. 2 Типового договору). У пункті 5. 3 Типового договору передбачено, що за розрахункову одиницю розподіленого та спожитого природного газу береться один кубічний метр (м куб.) природного газу, приведений до стандартних умов, визначених в Кодексі ГРМ. Проаналізувавши наведені положення, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про необґрунтованість доводів Комісії стосовно відсутності в нормах Кодексу ГРМ положень, які регламентують процедуру приведення обсягів спожитого природного газу побутовими споживачами до стандартних умов для здійснення комерційних розрахунків в обсягах (м куб.). У свою чергу, за змістом абз. 2 п. 3 глави 1 розділу IX Кодексу ГРМ питання приведення обсягів спожитого природного газу до стандартних умов врегульовано розділом XV Кодексу ГРМ. До того ж, п. 6 глави 1 розділу XV Кодексу ГРМ визначено, що для проведення розрахунків по вузлах обліку, які не обладнані корекцією тиску та температури, коефіцієнт приведення до стандартних умов (k) необхідно визначати за відповідними додатками до Методики приведення об`єму природного газу до стандартних умов за показами побутових лічильників у разі відсутності приладів для вимірювання температури та тиску газу, затвердженої наказом Міненергетики від 26 лютого 2004 року № 116 (далі - Методика № 116), яка призначена для приведення об`єму природного газу, який вимірюється побутовими лічильниками газу в робочих умовах, до стандартних умов за результатами вимірювання об`єму газу низького тиску лічильниками, що не мають спеціальних пристроїв для автоматичного приведення до стандартних умов їх показів у разі зміни температури та тиску газу. Відповідач вказує, що Кодекс ГРМ не містить положень, які регулюють процедуру приведення обсягів спожитого природного газу побутовими споживачами до стандартних умов, адже Методика № 116 поширюється виключно на суб`єктів господарювання. За позицією НКРЕКП, жодним нормативно-правовим актом не визначено коефіцієнтів приведення до стандартних умов обсягів спожитого природного газу побутовими споживачами. Відповідно до п. 2 Методики № 116, її дія поширюється на суб`єктів господарювання, які у господарсько-виробничій діяльності для вимірювання об`єму спожитого газу використовують лічильники, крім випадків використання газу за показами лічильників громадянами-підприємцями для власних потреб. Проте, п. 6 глави 1 розділу XV Кодексу ГРМ передбачено необхідність застосування лише відповідного коефіцієнту при приведенні обсягів спожитого природного газу побутовими споживачами до стандартних умов, який зазначений в додатках до Методики № 116, а не власне самої Методики №
116. Тобто, дана норма пов`язує приведення обсягів спожитого природного газу до стандартних умов не з порядком, процедурою чи колом споживачів, що визначені Методикою № 116, а з числовими значеннями коефіцієнтів, які зазначені в додатках до цієї Методики. Відповідні коефіцієнти містяться в додатках до Методики № 116, а тому є безпідставними посилання відповідача на те, що величини коефіцієнтів приведення до стандартних умов при здійсненні розрахунків із побутовими споживачами відсутні. Таким чином, обов`язок оператора ГРМ проводити розрахунки по вузлах обліку, які не обладнані корекцією тиску та температури, шляхом приведення об`єму природного газу до стандартних умов за показами побутових лічильників у разі відсутності приладів для вимірювання температури та тиску газу визначений саме нормами Кодексу ГРМ та Типового договору. Посилання відповідача, що тариф на розподіл природного газу для Ліцензіата було затверджено постановою НКРЕКП №2309 від 15.12.2016р., яка не була оскаржена позивачем та якою позивачу було установлено економічно обґрунтовані тарифи на розподіл природного газу є безпідставними, оскільки питання оскарження постанови НКРЕКП №2309 від 15.12.2016р. жодним чином не впливає на підтвердження/спростування обставин включення позивачем в 2018 році до тарифу на розподіл природного газу обсягів втрат природного газу при його вимірюванні побутовими лічильниками в разі не приведення об`єму газу до стандартних умов. Щодо посилань відповідача в апеляційній скарзі направову позицію, висловлену Хмельницьким окружним адміністративним судом в рішенні від 06.05.2019 року у справі №560/999/19, з аналогічного предмету спору, колегія суддів зазначає, що рішення судів першої інстанції, які набрали законної сили, не є обов`язковими для врахування іншими судами, які розглядають аналогічні справи, оскільки чинним законодавством передбачено, що суди під час розгляду справ повинні враховувати саме рішення Верховного Суду. Разом з тим, колегія суддів зазначає, що рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 11.12.2019 року у справі №640/21064/18 за позовом Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Запоріжгаз» до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, яке залишено без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 30.01.2020 року, скасовано постанову від 23.11.2018 року №1495 «Щодо заборони ПАТ «Запоріжгаз» проводити об`єми використаного природного газу побутовими споживачами до стандартних умов». Так під час розгляду вказаної справи, суд першої інстанції дійшов висновку, який в подальшому був підтриманий апеляційним судом, що позивач правомірно та обґрунтовано при здійсненні обліку природного газу, використаного побутовими споживачами, приводив об`єми природного газу до стандартних умов для здійснення комерційних розрахунків за використаний природний газ побутовими споживачами. Крім того, відповідачем не наведено достатніх правових підстав для заборони позивачу приводити об`єми використаного природного газу побутовими споживачами до стандартних умов при здійсненні комерційних розрахунків за природний газ, що свідчить про неправомірність оскаржуваної постанови від 23 листопада 2018 року №1495. При цьому, під час розгляду справи №640/21064/18 відповідач, зокрема, посилався на аналогічні доводи, що і в справі яка розглядається, проте ці доводи були відхилені судами. Також суд апеляційної вважає за необхідне зазначити, що рішенням Конституційного Суду України від 13 червня 2019 року № 5-р/2019 визнано неконституційним надання НКРЕКП статусу постійно діючого незалежного державного колегіального органу, членів якого призначає на посади та звільняє з посад Президент України, тобто органу з колом відповідних повноважень, яким було прийнято оскаржувану у даній справі постанову. У вказаному рішенні зазначено, що Комісія за своїм статусом і повноваженнями не належить ні до органів законодавчої, ні до органів судової влади. Зі змісту Закону № 1540-VIII випливає, що Комісія також не є міністерством або іншим центральним органом виконавчої влади, які згідно з п. 9- 1 ст. 116 Конституції України можуть бути утворені Кабінетом Міністрів України. Комісія не належить до системи органів виконавчої влади, її роботу не спрямовує і не координує Кабінет Міністрів України, як це встановлено щодо центральних органів виконавчої влади (ч. 1 ст. 113, п. 9 ст. 116 Основного Закону України). Комісія також не є консультативним, дорадчим або іншим допоміжним органом чи службою при Президентові України, які згідно з п. 28 ч. 1 ст. 106 Конституції України він може створити для здійснення своїх повноважень. За таких обставин, колегія суддів погоджує висновок суду першої інстанції, що відповідачем не доведено правомірність винесення постанови №469 від 29.03.2019 року про накладення на АТ «Запоріжгаз» штрафу за порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу та здійснення заходів державного регулювання, а тому вказана постанова є протиправною та підлягає скасуванню. На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи та надано їм належну юридичну оцінку, судове рішення ухвалено з дотриманням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, тому відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення. Керуючись статтями 241-245, 250, 315, 316, 321, 322, 327, 329 КАС України, суд,-
ПОСТАНОВИВ: Апеляційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг - залишити без задоволення. РішенняЗапорізького окружного адміністративного суду від 09.12.2019 року - залишити без змін. Постанова набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення безпосередньо до Верховного Суду. Головуючий - суддя Т.І. Ясенова суддя О.В. Головко суддя А.В. Суховаров