Постанова Житомирський апеляційний суд № 285/552/20

УКРАЇНА Житомирський апеляційний суд Справа №285/552/20 Головуючий у 1-й інст. Васильчук Л. Й. Категорія ст. 164-14 ч.1 КУпАП Доповідач Кіянова С. В. ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 26 травня 2020 року Житомирський апеляційний суд в складі: судді судової палати у кримінальних справах Кіянової С.В., за участю : особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , адвоката Сметанкіної Т.В., представника Управління північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області Гижко Н.А., розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду в м. Житомирі справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою особи, яка притягнута до адміністративної відповідальності - ОСОБА_1 , на постанову Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 14 квітня 2020 року, - в с т а н о в и в : Цією постановою ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , працюючого заступником начальника Управління ЖКГ та КВ Новоград-Волинської міської ради, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , - визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення, а провадження по справі закрито, у зв`язку із закінченням строків накладення адміністративного стягнення. В постанові суду зазначено, що за період з 06.05.2019 року та станом на момент виявлення порушення 08.01.2019 року тендерним комітетом Управління житлово-комунального господарства, енергозбереження та комунальної власності Новоград-Волинської міської ради (далі Управління) 06.05.2019 року затверджено додаток до річного плану закупівель управління на 2019 рік, яким передбачено здійснення закупівель робіт по предмету «Будівництво доріг» на загальну суму 2 120 484,00 грн. без застосування визначених законодавством процедур закупівель, внаслідок чого, Управлінням укладено договори на загальну суму 2 120 484,00 від 13.05.2019 року №10/7461 на капітальний ремонт тротуару по АДРЕСА_2 . Леваневського від будинку №2/1 до будинку № АДРЕСА_3 в м. Новограді-Волинському в сумі 1156 291,20 грн. та 13.05.2019 року №9/7461 на капітальний ремонт тротуару по АДРЕСА_4 будинку АДРЕСА_5 в АДРЕСА_1 Волинському вартістю 964 192,80 грн., що відноситься до одного предмета закупівель ДК 021:2015:45233120-6 Будівництво доріг, чим фактично здійснено закупівлю робіт без застосування визначених законодавством процедур закупівель, які оплачені Управлінням в повному обсязі, що є порушенням вимог частини 7 статі 2 та частини 3 статі 36 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 р. №922-VIII (далі Закон №922-VIII). Зазначене порушення допущено ОСОБА_1 , який є членом тендерного комітету. В апеляційній скарзі ОСОБА_1 , просить постанову суду змінити, виключити з резолютивної та мотивувальної частини постанови посилання на те, що ОСОБА_2 слід визнати винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164-14 КУпАП. Вважає постанову суду незаконною та необґрунтованою, постановленою без повного та всебічного дослідження обставин справи. Зазначає, що 06.05.2019 року було затверджено додаток до річного плану закупівель, що не є здійсненням закупівлі, а відповідно до ст.4 Закону України «Про публічні закупівлі» - є її плануванням. Крім того, зазначає, що приймаючи рішення, суд першої інстанції не прийняв до уваги його пояснення та висновок експерта в частині неправильного визнання аудитором предмета закупівлі. Вказує, що поза увагою суду залишився той факт, що згідно протоколу про адміністративне правопорушення час виявлення правопорушення передує часу його вчинення. Стверджує, що ОСОБА_3 , який зазначений в протоколі як особа, яка його склала, 27.01.2020 року не був присутній в Управлінні житлово-комунального господарства, енергозбереження та комунальної власності Новоград-Волинської міської ради коли головний аудитор ОСОБА_4 склала та вручала протоколи про адміністративне правопорушення, а тому він не складав вказаний протокол. Вважає помилковим висновок суду про те, що датою виявлення правопорушення є 12.11.2019 року, оскільки висновок про результати моніторингу закупівлі був опублікований 10.10.2019 року. Посилається на те, що суд першої інстанції не мав права встановлювати наявність чи відсутність його вини, оскільки на момент розгляду справи судом закінчилися строки накладення адміністративного стягнення. Заслухавши доповідача, доводи ОСОБА_1 та його адвоката в підтримання апеляційної скарги, думку представника Управління північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області в заперечення апеляційної скарги, перевіривши її доводи та матеріали справи, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав. Відповідно до ст.ст. 245, 278, 280 КУпАП завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи та вирішення її у точній відповідності з законом. При підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення суд має вирішити питання про правильність складання протоколу та інших матеріалів справи, а при розгляді справи слід з`ясувати, чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, а також інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164-14 КУпАП, за зазначених у постанові обставин, ґрунтується на зібраних у справі та перевірених судом доказах. Згідно протоколу про адміністративне правопорушення від 27.01.2020 року №06/10/2020/пр, за період з 06.05.2019 року та станом на момент виявлення порушення тендерним комітетом Управління житлово-комунального господарства, енергозбереження та комунальної власності Новоград-Волинської міської ради (далі Управління) 06.05.2019 року затверджено додаток до річного плану закупівель управління на 2019 рік, яким передбачено здійснення закупівель робіт по предмету «Будівництво доріг» на загальну суму 2 120 484,00 грн. без застосування визначених законодавством процедур закупівель, внаслідок чого, Управлінням укладено договори на загальну суму 2 120 484,00 від 13.05.2019 року №10/7461 на капітальний ремонт тротуару по АДРЕСА_2 . Леваневського від будинку №2/1 до будинку № АДРЕСА_3 в м. Новограді-Волинському в сумі 1156 291,20 грн. та 13.05.2019 року №9/7461 на капітальний ремонт тротуару по АДРЕСА_4 будинку АДРЕСА_5 в АДРЕСА_1 Волинському вартістю 964 192,80 грн., що відноситься до одного предмета закупівель ДК 021:2015:45233120-6 Будівництво доріг, чим фактично здійснено закупівлю робіт без застосування визначених законодавством процедур закупівель, які оплачені Управлінням в повному обсязі, що є порушенням вимог частини 7 статі 2 та частини 3 статі 36 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 р. №922-VIII (далі Закон №922-VIII). Зазначене порушення допущено ОСОБА_1 , якій є членом тендерного комітету (а.с. 5). Наведені в протоколі обставини підтверджуються: наказом про внесення змін до тендерного комітету №14 від 01.03.2019 року та додатком до нього, відповідно до якого, ОСОБА_1 призначено членом тендерного комітету Управління; витягом з акта № 06-31-10/01 від 08.01.2020 року, відповідно до якого під час перевірки Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області закупівель «Капітальний ремонт тротуару по вул. Леваневського від будинку №12 до будинку №14 в м. Новограді-Волинському (код ДК 021:2015:452233120-6 Будівництво доріг) та Капітальний ремонт тротуару по вул. Леваневського від будинку №2/1 до будинку №6 в м. Новограді-Волинському (код ДК 021:2015:45233120-6 Будівництво доріг) проведених Управлінням, було виявлено, що замовником відбулось укладання договорів про закупівлю за одним предметом закупівель від 13.05.2019 року №9/7461 в сумі 964 192,80 грн. та №10/7461 від 13.05.2019 року на суму 1 156 291,20 грн., на загальну суму 2 122 63,00 грн. без застосування процедури закупівлі, визначеної частиною 1 статті 12 Закону №922-VIII, чим не дотримано вимоги ч. 7 ст. 2 та ч. 3 ст. 36 Закону №922-VIII. Крім того, з матеріалів справи вбачається, що 06.05.2019 року тендерний комітет Управління, на якому був присутній ОСОБА_1 , прийняв рішення внести зміни та затвердити додаток до річного плану закупівель на 2019 рік у новій редакції. З затвердженого додатку вбачається, що 06.05.2019 року тендерний комітет за кодом 45233142-6 «Ремонт доріг» затвердив предмети закупівлі робіт на підставі звіту про укладений договір, зокрема, капітальний ремонт тротуару по АДРЕСА_4 будинку №2/1 до будинку № АДРЕСА_3 в м. Новограді-Волинському в розмірі 1 157 374,60 грн. та капітальний ремонт тротуару по АДРЕСА_4 до будинку №14 в м. Новограді-Волинському розміром 965 088,40 грн. (а.с. 40-46). 13.05.2019 року Управління уклало з ТзОВ «Будівельна компанія Патріот-груп» договори №9/7461 на капітальний ремонт тротуару по АДРЕСА_6 Леваневського від будинку №12 до будинку №14 в м. Новограді-Волинському вартістю 964 192,80 грн. та №10/7461 на капітальний ремонт тротуару по АДРЕСА_4 будинку №2/1 до будинку №6 в м. Новограді-Волинському в сумі 1 156 291,20 грн., а всього на загальну суму 2 120 484 грн. (а.с. 47-72). Таким чином, на підставі вищенаведених доказів, суд дійшов обґрунтованого висновку про винність ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164-14 КУпАП. Доводи апелянта про відсутність в його діях складу вказаного адміністративного правопорушення є безпідставними. Так, за змістом ч.1 ст. 164-14 КУпАП відповідальності за цією нормою підлягають службові (посадові), уповноважені особи за здійснення закупівлі, товарів, робіт і послуг без застосування визначених законодавством процедур закупівель. Частиною 1 статті 2 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року визначено, що цей Закон застосовується до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі, товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт 1,5 мільйона гривень. Частиною 7 статті цього Закону передбачено, що забороняються придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом та укладення договорів, які передбачаюсь оплату замовником товарів, робіт і послуг без проведення процедур, визначених цим Законом. Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів або застосування нього Закону. Згідно з статтею 38 цього Закону за порушення вимог, установлених цим Законом та нормативно-правовими актами, розробленими відповідно до цього Закону, члени тендерного комітету замовника, уповноважена особа (особи) несуть відповідальність згідно із законами України. За порушення вимог, установлених цим Законом в частині прийнятих рішень, вибору і застосування процедур закупівлі, відповідальність несуть члени тендерного комітету або уповноважена особа (особи) персонально. Відповідно до наказу № 14 від 01.03.2019 року ОСОБА_1 був членом тендерного комітету управління ЖКГЕ та КВ міської ради та 06.05.2019 року тендерний комітет управління ЖКГЕ та КВ міської ради, за участі ОСОБА_1 , прийняв рішення внести зміни та затвердити додаток до річного плану закупівель на 2019 рік у новій редакції. Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції прийшов до правильного висновку, що ОСОБА_1 , в складі тендерного комітету замовника, при внесенні змін до додатку до річного плану закупівель на 2019 рік, прийняв рішення щодо здійснення закупівлі робіт з порушенням порядку, встановленого Законом № 922-VIII, шляхом поділу предмету закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів при проведенні капітального ремонту тротуару по вулиці Леваневського в місті Новограді-Волинському. Вартість предмету закупівлі для капітальних ремонтів поділена на частини, які є меншими за 1,5 млн гривень. Вказання апелянтом про те, що суд першої інстанції не прийняв до уваги висновок експерта в частині неправильного визнання аудитором предмета закупівлі, спростовується матеріалами справи. Судом першої інстанції була надана оцінка вказаному висновку, зокрема, в постанові суду зазначено, що суд не бере до уваги висновок експерта №876/5/03-2020 від 10.03.2020 року, який було зроблено на замовлення ОСОБА_1 , оскільки він не дає змоги дійти висновку про наявність або відсутність в діях особи складу адміністративного правопорушення, оскільки підставою для проведення експертизи у справах про адміністративні правопорушення відповідно до чинного законодавства є процесуальний документ про призначення експертизи, складений уповноваженою на те особою (органом), та згідно п.п.4 п.4 розділу ІІ Інструкції про особливості здійснення судово-експертної діяльності атестованими судовими експертами, що не працюють у державних спеціалізованих експертних установах, затвердженої наказом Мінюсту 12.12.2011 р. за №3505/5, судовому експерту забороняється, вступати у не передбачені порядком проведення експертизи контакти з особами, якщо такі особи прямо чи опосередковано зацікавлені в результатах експертизи. Доводи апелянта про невірне встановлення судом дати вчинення правопорушення є безпідставними. Так, місцевим судом вірно встановлено, що датою вчинення правопорушення є 06.05.2019 року, оскільки саме тоді тендерний комітет затвердив додаток до річного плану закупівель на 2019 рік, що призвело до проведення закупівель замовником з порушенням закону. Також, судом визначено час виявлення правопорушення 12.11.2019 року, оскільки в матеріалах справи міститься копія запрошення для складання та підписання протоколу про вчинення адміністративного правопорушення, направленого начальником Управління північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області на ім`я секретаря тендерного комітету Управління ЖКГЕ та КВ Новоград-Волинської міської ради 12.11.2019 року, де констатовано, що виявлено порушення законодавства у сфері закупівель, а саме: замовником 13.05.2019 року укладено два договори № 10/7461 в сумі 1 156 291,20 грн. та № 9/7461 в сумі 964 192,80 грн. без застосування процедур закупівель, визначених ч.1 ст. 12 Закону № 922-VIII та вказані порушення містять ознаки адміністративного правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч.1 ст. 164-14 КУпАП (а.с. 125). Доводи апелянта про те, що датою вчинення правопорушення слід вважати 10.10.2019 року, є безпідставними, оскільки у вказаний день за висновком проведеного моніторингу було виявлено порушення проведення процедури закупівель замовником, зобов`язано його усунути це порушення, що відповідно до п.9 ст.7-1 ЗУ «Про публічні закупівлі», в разі усунення порушення виключає адміністративну відповідальність службових або уповноважених осіб замовника. Проте, вказане рішення органу, що проводив моніторинг не дає підстав для висновку, що станом на 10.10.2019 року саме в діях ОСОБА_1 , як члена тендерного комітету вже було виявлено правопорушення, передбачене ч.1 ст. 164-14КУпАП, тому що ці обставини потребували додаткового вивчення шляхом відібрання пояснень, витребування інформації про склад тендерного комітету, результати поіменного голосування, тощо. Вказання апелянта на те, що суд першої інстанції не мав права встановлювати наявність чи відсутність його вини, оскільки на момент розгляду справи судом закінчилися строки накладення адміністративного стягнення, не ґрунтується на вимогах закону. Згідно ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності. Відповідно вимог ст. 283 КУпАП, в постанові по справі про адміністративне правопорушення повинно бути зазначено опис обставин, установлених під час розгляду справи; зазначення нормативного акту, що передбачає відповідальність за таке адміністративне правопорушення; прийняте по справі рішення. Враховуючи, що вказана справа про адміністративне правопорушення надійшла до суду першої інстанції 04.02.2020 року, тобто в межах строку накладення адміністративного стягнення, передбаченого ст. 38 КУпАП, місцевий суд повинен був виконати вимоги передбачені ст.ст. 280, 283 КУпАП. Таким чином, суд першої інстанції постановляючи рішення про закриття провадження у справі на підставі ст. 38 КУпАП щодо ОСОБА_1 дотримався вимог зазначених положень Закону та звільняючи останнього від адміністративної відповідальності, з нереабілітуючої обставини, зобов`язаний був встановити чи було вчинено правопорушення та чи винен він в його вчиненні. Наведене узгоджується з висновком викладеним у рішенні колегії суддів Верховного Суду Касаційного господарського суду від 16.04.2019 року (справа № 927/623/18), згідно якого застосування п.7 ст. 247 КУпАП, виходячи з правового аналізу вказаної норми можливе лише у випадку наявності вини особи у вчиненні правопорушення, адже у разі відсутності вини особи в скоєнні правопорушення провадження у справі підлягає припиненню на підставі п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП через відсутність події і складу правопорушення, відтак така обставина як закінчення на момент розгляду справи строків притягнення до адміністративної відповідальності, не є реабілітуючою, тобто не є обставиною, яка спростовує факт наявності вини особи в скоєнні правопорушення. На підставі викладеного, постанова суду є законною та обґрунтованою і підстав для її скасування чи зміни немає. Керуючись ст. 294 КУпАП, апеляційний суд, - п о с т а н о в и в : Апеляційну скаргу особи, яка притягнута до адміністративної відповідальності - ОСОБА_1 залишити без задоволення Постанову Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 14 квітня 2020 року щодо ОСОБА_1 без зміни. Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає. Суддя судової палати у кримінальних справах Житомирського апеляційного суду С.В. Кіянова