Постанова 4821 № 711/6649/17

ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД Номер провадження 22-ц/821/755/20Головуючий по 1 інстанції Справа №711/6649/17 Категорія: на ухвалу Демчик Р.В. Доповідач в апеляційній інстанції Вініченко Б. Б. ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 28 травня 2020 року Черкаський апеляційний суд в складі колегії: суддів Вініченка Б.Б., Бондаренка С.І., Новікова О.М. за участю секретаря Чуйко А.В. розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Черкаси апеляційну скаргуголовного державного виконавця Соснівського відділу державної виконавчої служби у місті Черкаси Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Київ) Миколаєнко Тетяни Миколаївни на ухвалу Придніпровського районного суду м. Черкаси від 14 лютого 2020 року у справі за скаргою ОСОБА_1 на дії посадових осіб Соснівського відділу державної виконавчої служби м. Черкаси Головного територіального управління юстиції у Черкаській області, стягувач ОСОБА_2 , - в с т а н о в и в: У вересні 2019 року ОСОБА_1 звернулася до суду із скаргою на дії посадових осіб Соснівського відділу державної виконавчої служби м. Черкаси Головного територіального управління юстиції у Черкаській області. В обґрунтування поданої скарги зазначала, що 23 січня 2018 року рішенням Придніпровського районного суду м. Черкаси за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про усунення перешкод у спілкуванні з дитиною, встановлення порядку та спосіб участі батька у вихованні дитини визначено наступні способи участі у вихованні малолітньої дитини ОСОБА_4 , які передбачають періодичні побачення з можливістю відвідування дитиною місця проживання батька, спільний відпочинок батька і дитини на території України, а за відповідною згодою матері за кордоном, а саме: перші та треті п`ятниця-неділя кожного місяця, з 18:00 години п`ятниці до 18:00 години неділі; щороку з 5 січня протягом 15 календарних днів; щороку з першої суботи серпня протягом 15 календарних днів; щороку 1 червня та 19 грудня з 14:00 години до 10:00 години наступного дня, без присутності матері дитини, ОСОБА_1 , з урахуванням психологічного і фізичного стану дитини та обставин, які можуть виникнути. Визначено, що спілкування ОСОБА_2 із ОСОБА_4 засобами телефонного, поштового, електронного зв`язку здійснюється без обмежень, з урахуванням при цьому технічних можливостей такого зв`язку, часу навчання та відпочинку дитини, психологічного і фізичного стану дитини. Зобов`язано ОСОБА_1 не перешкоджати ОСОБА_2 брати участь у визначений судом спосіб у вихованні малолітньої дитини, ОСОБА_4 . Зобов`язано ОСОБА_1 не пізніш як за добу до часу побачень та спільного відпочинку дитини з батьком, визначених даним рішенням суду, інформувати ОСОБА_2 засобами телефонного або електронного зв`язку про місце, де він може забрати ОСОБА_4 та місце (адресу), куди він має доставити дитину після закінчення таких побачень чи відпочинку. Постановою апеляційного суду Черкаської області від 18 квітня 2018 року вказане рішення суду в частині визначення способів участі батька у вихованні дитини скасоване та ухвалене в цій частині нове рішення, яким: визначено ОСОБА_2 наступні способи участі у вихованні малолітньої дитини ОСОБА_4 , які передбачають періодичні побачення з можливістю відвідування дитиною місця проживання батька, спільний відпочинок батька і дитини на території України, а за відповідною згодою матері за кордоном, а саме: щотижня з 14.00 год. до 19.00 год. п`ятниці та з 11.00 год. до 18.00 год. суботи в присутності матері ОСОБА_1 до досягнення дитини семирічного віку; щороку з 05 січня протягом 15 календарних днів щоденно з 11.00 год. до 18.00 год. в присутності матері ОСОБА_1 до досягнення дитини семирічного віку; щороку з першої суботи серпня протягом 15 календарних днів щоденно з 11.00 год. до 18.00 год. з присутністю матері ОСОБА_1 до досягнення нею семирічного віку; щороку 01 червня та 19 грудня з 11.00 год. до 16 год., в присутності матері дитини ОСОБА_1 до досягнення дитиною семирічного віку, з урахуванням психологічного і фізичного стану дитини та обставин, які можуть виникнути. В іншій частині рішення суду першої інстанції залишено без змін. 16 травня 2018 року старшим державним виконавцем ДВС Соснівського РУЮ Миколаєнко Т.М було відкрито виконавче провадження №5461205 щодо примусового виконання вищевказаного рішення Придніпровського районного суду на підставі виконавчого листа №711/6649/17, що був виданий 23.01.2018 року. У період часу з 03 липня 2018 року по 20 грудня 2018 року за клопотанням стягувача, який наполягав на тому, що спосіб побачень та виховання дитини, визначений для нього судовим рішенням, є обтяжливим та незручним, ухвалою ВС виконавче провадження було зупинено до розгляду його касаційної скарги. При цьому постановою ВС від 05.12.2018 року рішення апеляційного суду Черкаської області у справі залишено без змін. 05 березня 2019 року старшим державним виконавцем Миколаєнко Т.М. винесено постанову, якою виконавче провадження було закінчено у зв`язку з повним виконанням. 05 липня 2019 року начальник Соснівського ВДВС м. Черкаси Бондаренко А.М. скасувала постанову про закінчення виконавчого провадження з посиланням на вказівки директора департаменту ДВС Міністерства юстиції України Воробьйова О.В. у постанові №86 від 14.06.2019 року. 05 липня 2019 року постановою головного державного виконавця Соснівського ВДВС м. Черкаси Миколаєнко Т.М. відновлено виконавче провадження у зв`язку з прийняттям вищевказаної постанови начальника ВДВС. Скаржник виконувала та постійно виконує рішення суду належним чином по цей час. Судовим рішення на неї покладено обов`язок не перешкоджати такому спілкуванню, тому в її обов`язок входить слідкування за тим, щоб телефон був в робочому стані та в межах доступу до нього дитини з урахуванням конкретних обставин. На виконання рішення суду в частині неперешкоджання стягувачу ОСОБА_2 спілкуванню з дитиною засобами телефонного, поштового та електронного зв`язку нею наприкінці травня 2018 року за власні кошти було куплено телефонний апарат з сім- карткою та повідомлено номер телефону стягувачу. Приймаючи до уваги, що зазначена форма спілкування стягувача з дитиною враховує технічні можливості такого зв`язку, а також час навчання, відпочинку, психологічного та фізичного стану дитини, в ході виконання рішення суду сторонами було погоджено, що таке спілкування зручніше здійснювати з 19.30 год. до 20.30 год., що підтверджується вимогою ст. державного виконавця Миколаєнко Т.М. 56412025 від 03.01.2019 року. У вказаному порядку відбувалося виконання рішення суду в частині спілкування стягувача з дитиною до 06.08.2019 року, коли їй надійшла вимога від головного державного виконавця Миколаєнко Т.М. №34753 в строк до 08.08.2019 року надати підтвердження того, що відбувалося спілкування стягувача ОСОБА_2 з дитиною ОСОБА_4 засобами телефонного зв`язку (доказами може бути відеозапис, роздруківка з особистого кабінету абонента в розділі Мій Київстар відносно вхідних дзвінків та скріншоти з телефону де видно тривалість вхідного дзвінка). Крім того цією вимогою її зобов`язано забезпечити спілкування стягувача та дитини засобами телефонного зав`язку не лише з понеділка по четвер з 19.30 до 20.30, а без обмежень, всупереч вказівок у рішенні суду на урахування технічних можливостей такого зв`язку, часу навчання та відпочинку дитини, психологічного і фізичного стану дитини. Нею в усному порядку було пояснено державному виконавцю, що вона перевищує надані їй Законом повноваження. Скаржник за рішенням суду не зобов`язана забезпечувати спілкування стягувача з дитиною. Обов`язок контролювати хід виконання рішення суду покладений законом на ДВС. Тому державний виконавець сама має слідкувати як спілкується стягувач з дитиною, а не перекладати цей обов`язок на боржника. Однак 16.08.2019 року їй надійшла вимога від заступника начальника Соснівського ВДВС Осадчої І . Б. вдруге в строк до 22.08.2019 надати таку саму інформацію. Крім того, від неї вимагається в подальшому надавати підтвердження щоразу після спілкування батька з дитиною засобами телефонного зв`язку не пізніше наступного дня. Крім того вказаною посадовою особою від неї вимагається в подальшому надавати підтвердження щоразу після спілкування батька з дитиною засобами телефонного зв`язку не пізніше наступного дня (п. 2 Вимоги). 04 вересня 2019 року скаржник отримала чергову вимоги №37255 від 23 серпня 2019 року за підписом головного державного виконавця Баранова С.А., якою втретє її було зобов`язано у строки до 02 вересня 2019 року надати терміново підтвердження того, що відбувається спілкування ОСОБА_2 із ОСОБА_4 засобами телефонного зв`язку відносно вхідних дзвінків ОСОБА_2 на номер НОМЕР_1 та тривалості дзвінків та скріншоти з телефону тривалість вхідного дзвінка. В подальшому вимагається надавати підтвердження щоразу після спілкування батька з дитиною засобами телефонного зв`язку не пізніше наступного дня. Вказує, що надіслані вимоги є безпідставними, покладення на неї обов`язку, що в них зазначені не передбачені законом та судовим рішенням, а тому просила суд визнати протиправною дію посадової особи державної виконавчої служби - вимогу виконавця №37255 від 23 серпня 2019 року, як таку, що винесена з перевищенням повноважень наданих законом України «Про виконавче провадження» головному державному виконавцю Баранову С.А. Ухвалою Придніпровського районного суду м. Черкаси від 14 лютого 2020 року скаргу ОСОБА_1 задоволено. Визнано вимогу №37225 від 23 серпня 2019 року, винесену головним державним виконавцем Соснівського відділу ДВС м. Черкаси Головного територіального управління юстиції у Черкаській області Барановим С.А. у виконавчому провадженні №56412025 протиправною. Ухвала суду мотивована тим, що 24 серпня 2019 року головним державним виконавцем Барановим С.А. складено акт державного виконавця, з якого вбачається, що державним виконавцем було взято пояснення від ОСОБА_1 щодо телефонного дзвінка батька ОСОБА_2 до дитини, який було здійснено о 10 год. 45 хв., з метою спілкування з дочкою на який ніхто не відповів. З пояснень було встановлено наступне: що в цей час ОСОБА_1 була в душі, а дитина знаходилась в будинку та переодягалась. Державним виконавцем було надано боржнику ОСОБА_1 вимогу від 23 серпня 2019 року та постанову про накладення штрафу. Боржник відмовився отримати вказані документи з проханням направити їх поштою. Судом зазначено, що при складенні такого акту виконавцем не було з`ясовано, чи мала змогу дитина відповісти на дзвінок, чи стягувачем обрано час, що не перешкоджає нормальному життєвому розпорядку дитини, не встановивши факту вчинення перешкод матір`ю дитини ОСОБА_1 у тому, що її дитина не змогла відповісти на дзвінок, передчасно виніс оспорювань вимогу, якою втретє, після винесення вимоги №36084 від 16 серпня 2019 року, зобов`язав боржника вчинити певні дії В апеляційній скарзі головний державний виконавець Соснівського відділу ДВС у м. Черкаси Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Київ) Миколаєнко Т.М., вважаючи, що ухвала суду винесена з недотриманням норм матеріального права, а висновки суду суперечать встановленим обставинам справи, просила скасувати вказану ухвалу суду та винести нове рішення, яким апеляційну скаргу задовольнити. Апеляційна скарга мотивована тим, що відповідно до відповіді ПрАТ «Київстар» щодо неможливості надати інформацію телефонних розмов вказано, що винятки можуть бути встановлені лише судом. Крім того, згідно листа, абоненти ПрАТ «Київстар», номери яких зазначені у вимозі від 13.02.2019 року можуть самостійно отримати всю інформацію щодо наданих послуг. Державним виконавцем зазначено, що в частині спілкування ОСОБА_2 із ОСОБА_4 засобами телефонного, поштового, електронного зв`язку без обмежень, з урахуванням при цьому технічних можливостей такого зв`язку, часу навчання та відпочинку дитини, психологічного і фізичного стану дитини - встановлено невиконання боржником рішення суду, в зв`язку з чим до боржника було застосовано заходи примусового виконання рішення, а саме винесення штрафів від 23.08.2019 року та від 02.09.2019 року, а враховуючи те, що дане рішення не може бути виконане без участі боржника державним виконавцем направлено до органу досудового розслідування повідомлення про вчинення боржником кримінального правопорушення. Зазначено, що відповідно до частини 4 статті 18 Закону України «Про виконавче провадження» вимоги виконавця щодо виконання рішень є обов`язковими на всій території України. Невиконання законних вимог виконавця тягне за собою відповідальність, передбачену законом. Відзив на апеляційну скаргу до суду не надходив. Судова колегія, дослідивши наявні у справі докази, перевіривши законність і обґрунтованість ухвали суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, приходить до наступного. Згідно до вимог частин 1 та 2 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Відповідно до ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом. Оскаржуване судове рішення відповідає зазначеним вимогам закону. Відповідно до статті 447 ЦПК України сторони виконавчого провадження мають право звернутися до суду із скаргою, якщо вважають, що рішенням, дією або бездіяльністю державного виконавця чи іншої посадової особи органу державної виконавчої служби або приватного виконавця судового рішення, ухваленого відповідно до цього Кодексу, порушено їхні права чи свободи. Судом першої інстанції встановлено та підтверджується матеріалами справи, що на виконанні у головного державного виконавця Соснівського ВДВС Миколаєнко Т.М. знаходиться виконавче провадження №56412025 про примусове виконання виконавчого листа №711/6649/17, виданого Придніпровським районним судом м. Черкаси 23.01.2018, де стягувачем є ОСОБА_2 , а боржником ОСОБА_1 , за яким: визначено ОСОБА_2 наступні способи участі у вихованні малолітньої дитини ОСОБА_4 , які передбачають періодичні побачення з можливістю відвідування дитиною місця проживання батька, спільний відпочинок батька і дитини на території України, а за відповідною згодою матері за кордоном, а саме: щотижня з 14.00 год. до 19.00 год. п`ятниці та з 11.00 год. до 18.00 год. суботи в присутності матері ОСОБА_1 до досягнення дитини семирічного віку; щороку з 05 січня протягом 15 календарних днів щоденно з 11.00 год. до 18.00 год. в присутності матері ОСОБА_1 до досягнення дитини семирічного віку; щороку з першої суботи серпня протягом 15 календарних днів щоденно з 11.00 год. до 18.00 год. з присутністю матері ОСОБА_1 до досягнення нею семирічного віку; щороку 01 червня та 19 грудня з 11.00 год. до 16 год., в присутності матері дитини ОСОБА_1 до досягнення дитиною семирічного віку, з урахуванням психологічного і фізичного стану дитини та обставин, які можуть виникнути. Після досягнення дитиною семирічного віку, визначити ОСОБА_2 способи участі у вихованні малолітньої дитини ОСОБА_4 які передбачають періодичні побачення з можливістю відвідування дитиною місця проживання батька, спільний відпочинок батька і дитини на території України, а за відповідної згоди матері за кордоном, а саме: перші та треті п`ятниця-неділя кожного місяця, з 18.00 год. п`ятниці до 18.00 год. неділі без присутності матері дитини ОСОБА_1 ; щороку з 05 січня протягом 15 календарних днів без присутності матері дитини ОСОБА_1 ; щороку з першої суботи серпня протягом 15 календарних днів без присутності матері дитини ОСОБА_1 ; щороку 01 червня та 19 грудня з 14:00 год. до 10:00 год. наступного дня без присутності матері, ОСОБА_1 з урахуванням психологічного і фізичного стану дитини та обставин, які можуть виникнути. Визначено, що спілкування ОСОБА_2 із ОСОБА_4 засобами телефонного, поштового, електронного зв`язку здійснюється без обмежень, з урахуванням при цьому технічних можливостей такого зв`язку, часу навчання та відпочинку дитини, психологічного і фізичного стану дитини. Зобов`язано ОСОБА_1 не перешкоджати ОСОБА_2 брати участь у визначений судом спосіб у вихованні малолітньої дитини, - ОСОБА_6 . Зобов`язано ОСОБА_1 не пізніш як за добу до часу побачень та спільного відпочинку дитини з батьком, визначених даним рішенням суду, інформувати ОСОБА_2 засобами телефонного або електронного зв`язку про місце (адресу), де він може забрати ОСОБА_4 та місце (адресу), куди він має доставити дитину після закінчення таких побачень чи відпочинку. Відповідно до вимоги державного виконавця від 06.08.2019 року № 34753 боржника зобов`язано в строк до 08.08.2019 року надати підтвердження того, що відбувалося спілкування ОСОБА_2 з ОСОБА_4 засобами телефонного зв`язку (доказами можуть бути відеозапис, роздруківка з особистого кабінету абонента в розділі Мій « Київстар » відносно вхідних дзвінків ОСОБА_2 на номер НОМЕР_2 та тривалості дзвінків та скріншоти з телефону де видно тривалість вхідного дзвінка. підтвердження надати з моменту відновлення виконавчого провадження по поточну дату. 16 серпня 2019 року також було винесено вимогу виконавця з аналогічним змістом та крім того зазначено, що в подальшому боржнику необхідно надавати підтвердження щоразу після спілкування батька з дитиною засобами телефонного зв`язку, не пізніше наступного дня. Такого ж змісту вимога була винесена державним виконавцем 23 серпня 2019 року за №37255, яку і оскаржує ОСОБА_1 . Відповідно до Акту державного виконавця від 24 серпня 2019 року, головним державним виконавцем Соснівського відділу державної виконавчої служби міста Черкаси Головного територіального управління юстиції у Черкаській області Барановим С.А., було взято пояснення від ОСОБА_1 щодо телефонного дзвінка батька ОСОБА_2 до доньки, який було здійснено о 10 год. 45 хв. з метою спілкування з дочкою на які ніхто не відповів. З пояснень було встановлено наступне: що в цей час ОСОБА_1 була в душі, а дитина знаходилась у будинку та переодягалась. Державним виконавцем було надано боржнику ОСОБА_1 вимогу від 23.08.2019 року та постанову про накладення штрафу, але боржник наручно відмовилася отримувати дані документи з проханням направити їх поштою. Скаржник у справі вважає, що вона не чинить перешкод стягувачу у спілкуванні з дитиною засобами телефонного зв`язку та не зобов`язана надавати органу ДВС підтвердження такої своєї бездіяльності, отже відповідні вимоги виконавця є незаконними. Крім того, боржник стверджує про те, що обов`язки по наданню підтверджень відсутності перешкод для стягувача в спілкуванні з дитиною по телефону на неї рішенням суду, яке виконується у даному провадженні, не покладалися. Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 18 Закону України «Про виконавче провадження» виконавець зобов`язаний вживати передбачених цим Законом заходів щодо примусового виконання рішень, неупереджено, ефективно, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії. Виконавець зобов`язаний, зокрема здійснювати заходи примусового виконання рішень у спосіб та в порядку, які встановлені виконавчим документом і цим Законом. Згідно з ч. 4 ст. 18 вказаного Закону вимоги виконавця щодо виконання рішень є обов`язковими на всій території України. Невиконання законних вимог виконавця тягне за собою відповідальність передбачену законом. Згідно з пунктом 1 розділу ІХ Інструкції з організації примусового виконання рішень затвердженої наказом Міністерства юстиції України 02.04.2012 № 512/5 передбачено, що виконання рішень, за якими боржник зобов`язаний особисто вчинити певні дії або утриматися від їх вчинення, здійснюється в порядку, визначеному статтею 63 Закону. Частиною першою ст. 63 ЗУ «Про виконавче провадження» передбачено, що за рішеннями, за якими боржник зобов`язаний особисто вчинити певні дії або утриматися від їх вчинення, виконавець наступного робочого дня після закінчення строку, визначеного частиною шостою статті 26 цього Закону, перевіряє виконання рішення боржником. Якщо рішення підлягає негайному виконанню, виконавець перевіряє виконання рішення не пізніш як на третій робочий день після відкриття виконавчого провадження. Як видно із рішення суду, яке виконується державним виконавцем, ОСОБА_1 зобов`язано не чинити перешкод ОСОБА_2 брати участь у визначений судом спосіб у вихованні доньки (зокрема в спілкуванню в телефонному режимі), тобто судовим рішенням визначено утримання скаржника від активних дій щодо перешкод у спілкуванні дитини з батьком. Відповідно до резолютивної частини рішення на неї не покладалося додаткових обов`язків щодо здійснення моніторингу за часом спілкування дитини з батьком в телефонному режимі. При цьому, рішенням суду визначено, що таке спілкування відбувається з урахуванням певних умов та обставин, а саме технічних можливостей такого зв`язку, часу навчання, відпочинку дитини, психологічного і фізичного стану дитини. Колегія суддів погоджується з висновком районного суду в частині того, що державним виконавцем не перевірено та достовірно не встановлено обставин за яких дитина не відповіла на телефонний дзвінок ОСОБА_2 , а тому державний виконавець безпідставно зобов`язав ОСОБА_1 надати підтвердження того, що відбувається спілкування ОСОБА_2 із ОСОБА_4 засобами телефонного зв`язку відносно вхідних дзвінків батька дитини та тривалості дзвінків, надати скріншоти з телефону про тривалість вхідних дзвінків. При цьому колегія суддів враховує, що при виконанні зазначеного рішення суду в цій частині обов`язок ОСОБА_1 полягає лише в утриманні від вчинення перешкод і не передбачає будь-яких активних дій з її сторони, як боржника у виконавчому провадженні. Доводи апеляційної скарги зазначених висновків суду не спростовують. Відповідно до частини 2 статті 451 ЦПК України у разі встановлення обґрунтованості скарги суд визнає оскаржувані рішення, дії чи бездіяльність неправомірними і зобов`язує державного виконавця або іншу посадову особу органу державної виконавчої служби, приватного виконавця усунути порушення (поновити порушене право заявника). Статтею 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. Керуючись ст. ст. 367, 368, 377, 381 - 384 ЦПК України, апеляційний суд п о с т а н о в и в : Апеляційну скаргу головного державного виконавця Соснівського відділу державної виконавчої служби у місті Черкаси Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Київ) Миколаєнко Тетяни Миколаївни - залишити без задоволення. Ухвалу Придніпровського районного суду м. Черкаси від 14 лютого 2020 року залишити без змін. Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. Повний текст постанови складено 28 травня 2020 року. Судді: