Постанова 4857 № 344/5572/20

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 25 травня 2020 рокуЛьвівСправа № 344/5572/20 пров. № А/857/5824/20 Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі: головуючого судді Ільчишин Н.В., суддів Коваля Р.Й., Гуляка В.В., за участі секретаря судового засідання Федак С.Р., розглянувши у судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу Адвоката Синишина Павла Євгеновича на рішення Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 05 травня 2020 року (головуючого судді Бородовського С.О. ухвалене у відкритому судовому засіданні о 14 год. 33 хв. в м. Івано-Франківськ) у справі №344/5572/20 провадження №2-а/344/224/20 за позовом Управління Державної міграційної служби України в Івано-Франківській області до громадянина Індії ОСОБА_1 про продовження строку затримання з метою ідентифікації з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні,- ВСТАНОВИВ: Управління Державної міграційної служби України в Івано-Франківській області 30.04.2020 звернулося в суд з позовом до громадянина Індії ОСОБА_1 в якому просить продовжити строк затримання громадянина Індії ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з метою ідентифікації, з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України строком на 6 місяців. Рішенням Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 05 травня 2020 року позов задоволено повністю. Не погодившись із рішенням суду першої інстанції Адвокат Синишин Павло Євгенович подав апеляційну скаргу, яку обґрунтовує тим, що судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення допущено порушення норм процесуального та матеріального права, просить скасувати рішення та ухвалити нове, яким відмовити в задоволенні позову. У відзиві на апеляційну скаргу позивач заперечує проти її задоволення посилаючись на безпідставність викладених у ній доводів і просить оскаржуване рішення суду залишити без змін, вважаючи його законним та обґрунтованим. Також у відзиві позивач серед іншого просив забезпечити участь відповідача у судовому засіданні шляхом відео конференційного зв`язку із Волинським пунктом тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в України, однак в судовому засіданні апеляційного суду представник позивача Рибачук В.В. відмовився від вказаного клопотання, а тому таке не розглядалось судом. В судовому засіданні апеляційного розгляду справи представник позивача Рибачук В.В. проти апеляційної скарги заперечив, просив скаргу залишити без задоволення, а рішення суду без змін. Представник відповідача адвокат Синишин П.Є. 25.05.2020 подав клопотання про відкладення розгляду справи через запровадженні карантинні заходи, однак колегія суддів не вбачає підстав для задоволення клопотання з врахуванням наступного. Відповідно до ухвали Восьмого апеляційного адміністративного суду від 21.05.2020 відкрито апеляційне провадження у справі №344/5572/20 та ухвалою суду від 21.05.2020 призначено розгляд апеляційної скарги на 25.05.2020 та сторони належним чином повідомленні про час та день розгляду справи. У заяві Голови Ради суддів України щодо карантинних заходів, яка була розміщена 11.03.2020 на офіційному веб-сайті Ради суддів України (http://rsu.gov.ua) висловлено прохання щодо утримання від участі у судових засіданнях, якщо слухання не передбачають обов`язкової присутності учасників сторін та щодо утримання від відвідин суду, якщо у громадян є ознаки будь-якого вірусного захворювання. Згідно листа Голови Ради суддів України від 16.03.2020 № 9рс-186/20 та рішення Ради суддів України від 17.03.2020, яким затверджено «Рекомендації Ради суддів України щодо встановлення особливого режиму роботи судів України задля убезпечення населення України від поширення гострих респіраторних захворювань та коронавірусу COVID-19, який віднесено до особливо небезпечних інфекційних хвороб» з метою убезпечення населення України від поширення гострих респіраторних захворювань та коронавірусу COVID-19, який віднесено до особливо небезпечних інфекційних хвороб рекомендовано на період карантину встановити особливий режим роботи судів України, який передбачає, з поміж іншого: роз`яснення громадянам можливості відкладення розгляду справ у зв`язку із карантинними заходами та можливості розгляду справ в режимі відеоконференції; обмеження допуску в судові засідання осіб, які не є учасниками судових засідань; обмеження допуску у судові засідання та приміщення суду осіб з ознаками респіраторних захворювань; зменшення кількості судових засідань, що призначаються до розгляду протягом робочого дня; здійснення, по можливості, здійснення розгляду справ без участі сторін в порядку письмового провадження; приймання всіх необхідних документів в електронному вигляді на електронну адресу суду через дистанційні засоби зв`язку тощо. Згідно частини 17 статті 289 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) суд апеляційної інстанції розглядає справу у десятиденний строк після закінчення строку на апеляційне оскарження з повідомленням учасників справи. Відповідно до частин 1, 2 статті 268 КАС України у справах, визначених статтями 273-277, 280-283, 285-289 цього Кодексу, щодо подання позовної заяви та про дату, час і місце розгляду справи суд негайно повідомляє відповідача та інших учасників справи шляхом направлення тексту повістки на офіційну електронну адресу, а за її відсутності - кур`єром або за відомими суду номером телефону, факсу, електронною поштою чи іншим технічним засобом зв`язку. Учасник справи вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце розгляду справи, визначеної частиною першою цієї статті, з моменту направлення такого повідомлення працівником суду, про що останній робить відмітку у матеріалах справи, та (або) з моменту оприлюднення судом на веб-порталі судової влади України відповідної ухвали про відкриття провадження у справі, дату, час та місце судового розгляду. Згідно з частиною 3 статті 268 КАС України неприбуття у судове засідання учасника справи, повідомленого відповідно до положень цієї статті, не перешкоджає розгляду справи у судах першої та апеляційної інстанцій. Стаття 269 КАС України встановлює, що у справах, визначених статтями 273-277, 280-283, 285-289 цього Кодексу, заявами по суті справи є позовна заява та відзив на позовну заяву (відзив). Копії позовної заяви та доданих до неї документів направляються відповідачу й іншим учасникам справи на офіційну електронну адресу, а за її відсутності - електронною поштою, якщо така відома суду, або надаються для ознайомлення в судовому засіданні. У рішенні Європейського суду з прав людини від 8 грудня 1983 року у справі «Претто та інші проти Італії» суд зауважив, що фактичні обставини справи повинні розглядатися у присутності сторін та інших зацікавлених осіб. Водночас, суд зазначив, що у разі, коли предметом судового обговорення є питання права, судовий розгляд можливо здійснювати і за відсутності сторін. Додержання вимоги публічності є обов`язковим на стадії винесення вмотивованого судового рішення. Більше того, у рішенні Європейського суду з прав людини від 9 червня 2009 року у справі «Соболевський (№ 2) проти Польщі» суд зазначив, що не всі передбачені статтею 6 Конвенції гарантії застосовуються на етапі апеляції у той самий спосіб, що й у суді першої інстанції. Якщо особисту присутність сторони було забезпечено в суді першої інстанції, її присутності навіть в апеляційному суді можна не вимагати, наприклад, за умови, що немає необхідності переглядати факти чи приймати рішення щодо особистості та характеру заявника. Колегія суддів вважає, що визначальним у цьому питанні є те, що згідно статті 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, а частина 15 статті 289 КАС України встановлює, що адміністративні справи, передбачені цією статтею, розглядаються судом у день подання відповідної позовної заяви та частина 17 статті 289 КАС України передбачає, що суд апеляційної інстанції розглядає справу у десятиденний строк після закінчення строку на апеляційне оскарження з повідомленням учасників справи, у зв`язку із чим неявка будь-кого з учасників справи не є перешкодою для її розгляду справи по суті, тому беручи до уваги те, що в матеріалах справи достатньо доказів для її належного розгляду, а також, зважаючи на те, що суд не визнавав обов`язкової участі відповідача чи його представника у справі, апеляційний суд відмовляє у задоволенні клопотання про відкладення розгляду справи. Також представник відповідача Адвокат Самолюк Василь Васильович 25.05.2020 подав заяву про приєднання до апеляційної скарги до якої долучив договір про надання правової допомоги від 28.04.2020 та ордер Серія АС №1005765 в поданій заяві просить перевірити законність відкриття провадження у справі судом першої інстанції у зв`язку із наявністю підстав для залишення без розгляду, також просив проводити судове засідання 25.05.2020 без його участі. Заслухавши суддю-доповідача, представника позивача та перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги у їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку, що подана скарга підлягає частковому задоволенню з наступних мотивів. Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, що 11.11.2019 рішенням Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області вирішено адміністративний позов задовольнити, примусово видворити за межі України громадянина Індії ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 в країну походження - Індію, затримати відповідача з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України строком на шість місяців. Постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 17.12.2019 апеляційну скаргу залишено без задоволення, рішення суду першої інстанції без змін. 08.11.2019 рішенням Івано-Франківського МВ УДМС України в Івано-Франківській області відповідача поміщено до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України, за адресою: с. Журавичі, Ківерцівського району, Волинської області. Позивач звернувся до суду для продовження строку затримання громадянина Індії ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з метою ідентифікації, з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України строком на 6 місяців. Суд першої інстанції задовольняючи позов прийшов до висновку, що з огляду на відсутність у відповідача документа, що дає право перебування на території України та відсутність документа, що посвідчує та дає змогу ідентифікувати його особу, слід продовжити строк затримання відповідача в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні до 04.11.2020 включно. Суд апеляційної інстанції частково не погоджується з наведеними висновками суду першої інстанції, виходячи з наступного. Відповідно до частини четвертої статті 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців. Відповідно до частини 1 статті 289 КАС України, за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик її втечі, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальним органом чи підрозділом, органом охорони державного кордону або Служби безпеки України подається до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовна заява про застосування судом до іноземця або особи без громадянства одного з таких заходів: 1) затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України; 2) затримання іноземця або особи без громадянства з метою забезпечення її передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію; 3) взяття іноземця або особи без громадянства на поруки підприємства, установи чи організації; 4) зобов`язання іноземця або особи без громадянства внести заставу. Частинами 11-12 статті 289 КАС України передбачено, що строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців. Про продовження строку затримання не пізніш як за п`ять днів до його закінчення орган (підрозділ), за клопотанням якого затримано іноземця або особу без громадянства, кожні шість місяців подає відповідний адміністративний позов. У такому позові зазначаються дії або заходи, що вживалися органом (підрозділом) для ідентифікації іноземця або особи без громадянства, забезпечення виконання рішення про примусове видворення (реадмісію) або для розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні. Таким чином, наведеними вище нормами законодавства встановлено, що затримання особи (іноземця чи особи без громадянства) з метою забезпечення видворення за межі України є можливим за умови наявності рішення адміністративного суду про примусове видворення та існування процедури реалізації виконання цього судового рішення. Таке затримання може здійснюватись для забезпечення примусового видворення в ситуації коли особа ухиляється від виконання рішення суду про примусове видворення. Колегія суддів враховує, що умовами, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, є: 1) відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації; 2) неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи (частина 13 статті 289 КАС України). З аналізу вказаних норм видно, що у справах про продовження строку затримання з метою ідентифікації слід встановити наявність двох умов, а саме: відсутність співпраці з боку іноземця з органами державної міграційної служби та/або неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства. Інструкцією про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, яка затверджена спільним наказом МВС України, Адміністрацією ДПС України, Службою безпеки України №353/271/150 від 23.04.2012 (далі - Інструкція) регламентовано порядок дій посадових осіб територіальних органів, територіальних підрозділів Державної міграційної служби України, органів охорони державного кордону та органів Служби безпеки України під час прийняття рішень про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства (далі - іноземців), їх документування та здійснення заходів з безпосереднього примусового повернення та примусового видворення за межі України. Пунктом 1 розділу 6 Інструкції передбачено, що якщо іноземець не має документів, що посвідчують особу, орган ДМС, орган охорони державного кордону України або орган СБУ вживають заходів щодо його ідентифікації та документування. З цією метою до дипломатичних представництв або консульських установ держави походження іноземця надсилаються відповідні запити, до яких долучаються кольорові фотокартки на кожну особу, заповнені анкети визначеного консульською установою зразка та інші відомості про іноземця, які дають змогу встановити особу та підтвердити громадянство. Якщо від компетентних органів країни походження іноземця не надходить відповідь, запити щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС України повторно. Суд апеляційної інстанції враховує, що в матеріалах справи наявні листи до Посольства Республіки Індії в Україні, а саме: - листи Управління Державної міграційної служби України в Івано-Франківській області №2601.5.2-10486/26.2-19 від 29.11.2019, №2601.5.2-65/26.2-20 від 03.01.2020, №2601.5.2-831/26.2-20 від 04.02.2020, №2601.5.2-2124/26.2-20 від 31.03.2020 та повідомлення Волинського пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні ДМС України №04-01/505 від 29.04.2020 в якому вказано, що з громадянином Індії ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 неодноразово проводилися бесіди щодо заповнення анкет для можливості оформлення документів, які посвідчують особу та надають право перетину державного кордону, від заповнення анкет він відмовляється мотивуючи це небажання повертатися до країни походження у зв`язку з тим, що в регіоні де він проживає є загроза політичних та релігійних переслідувань (аркуші справи 15-19). Таким чином, позивачем вживались заходи з метою ідентифікації відповідача, що підтверджується матеріалами справи, однак відповідна інформація щодо особи відповідача на момент звернення до суду з даним позовом не одержана. Відносно доводів апелянта про те, що позивачем не доведено відмову відповідача у співпраці з метою його ідентифікації, адже особу його встановлено та приналежність до громадянства Індії, то суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, в матеріалах справи відсутні документи на підставі яких можна встановити особу відповідача, а відповідно надана відповідачем інформація потребує перевірки уповноваженим органом. Крім цього, судова колегія враховує висновки Європейського суду з прав людини у справах щодо питань обмеження права на свободу, передбаченого підпунктом «f» пункт 1 статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, в якому вказано, що кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом: законний арешт або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції. З огляду на це, право на свободу та особисту недоторканність не є абсолютним і може бути обмежене, але тільки на підставах та в порядку, які чітко визначені в законі. Отже, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, який не спростовано доводами апеляційної скарги, про наявність підстав для продовження строку затримання громадянина Індії ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, з метою його ідентифікації. Разом з тим, суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що позивачем не доведено суду наявності обставин для продовження строку затримання відповідача тривалістю ще на 6 місяців, який є досить значним у розглядуваній ситуації. Відтак, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що достатнім строком для продовження строку затримання відповідача в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства з метою його ідентифікації є 3 місяці. З врахуванням наведених вище норм законодавства та фактичних обставин справи, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції від 04.04.2020 слід скасувати і прийняти нову постанову, якою позовні вимоги задовольнити частково. Адвокат Самолюк В.В. в заяві про приєднання до апеляційної скарги порушує питання щодо законності відкриття провадження у справі судом першої інстанції у зв`язку із наявністю підстав для залишення без розгляду, оскільки позовну заяву підписано В.П. Думенко, а документ про статус адвокат відсутній та немає відомостей, що вказана особа діє відповідно до статуту, положення чи іншого акта, на підставі якого вона здійснює представництво юридичної особи, на що колегія суддів зазначає наступне. Частиною 1 статті 55 КАС України встановлено, що сторона, третя особа в адміністративні справі, а також особа, якій законом надано право звертатися до суду в інтересах іншої особи, може брати участь у судовому процесі особисто (самопредставництво) та (або) через представника. Відповідно до частин 1, 2 статті 57 КАС України представником у суді може бути адвокат або законний представник. У справах незначної складності та в інших випадках, визначених цим Кодексом, представником може бути фізична особа, яка відповідно до частини другої статті 43 цього Кодексу має адміністративну процесуальну дієздатність. Згідно з підпунктом 11 пункту 161 розділу XV «Перехідні положення» Конституції України (в редакції Закону України від 02.06.2016 № 1401-VIII «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» представництво відповідно до пункту 3 частини першої статті 1311 та статті 1312 Конституції України виключно прокурорами або адвокатами у Верховному Суді та судах касаційної інстанції здійснюється з 1 січня 2017 року; у судах апеляційної інстанції - з 1 січня 2018 року; у судах першої інстанції - з 1 січня 2019 року. Представництво органів державної влади та органів місцевого самоврядування в судах виключно прокурорами або адвокатами здійснюється з 1 січня 2020 року. Згідно з частинами 4-5 статті 1312 Конституції України (в редакції Закону України від 02.06.2016 № 1401-VIII «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» виключно адвокат здійснює представництво іншої особи в суді, а також захист від кримінального обвинувачення. Законом можуть бути визначені винятки щодо представництва в суді у трудових спорах, спорах щодо захисту соціальних прав, щодо виборів та референдумів, у малозначних спорах, а також стосовно представництва малолітніх чи неповнолітніх осіб та осіб, які визнані судом недієздатними чи дієздатність яких обмежена. Статтею 8 Конституції України встановлено, що Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй. Норми Конституції України є нормами прямої дії. Отже, із системного аналізу наведених положень законодавства випливає, що частиною 2 статті 57 КАС України унормовано, що при розгляді справ незначної складності та в інших випадках, визначених цим Кодексом, представником може бути фізична особа, яка відповідно до частини 2 статті 43 цього Кодексу має адміністративну процесуальну дієздатність. Поняття адміністративної справи незначної складності (малозначної справи) міститься у пункті 20 частини першої статті 4 КАС України, відповідно до якого адміністративною справою незначної складності є адміністративна справа, у якій характер спірних правовідносин, предмет доказування та склад учасників тощо не вимагають проведення підготовчого провадження та (або) судового засідання для повного та всебічного встановлення її обставин. Частиною шостою статті 12 КАС України передбачено перелік категорій справ, які відносяться до справ цієї категорії, який, втім, не є вичерпним. Згідно пункту 11 частини 6 статті 12 КАС України, для цілей цього Кодексу справами незначної складності є справи щодо перебування іноземців або осіб без громадянства на території України. Проаналізувавши характер спірних правовідносин, предмет спору, склад учасників справи, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що дана адміністративна справа є справою незначної складності, позовна заява підписана уповноваженою особою позивача ОСОБА_3 із долученою довіреністю №18 від 08.01.2020 на представництво у суді та довіреність дійсна до 31.12.2021, відповідно рішення суду апеляційної інстанції не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 328 КАС України. Керуючись ст. ст. 268, 271, 289, 308, 310, 317, 321, 322, 328, 329 КАС України суд,-

ПОСТАНОВИВ: Апеляційну скаргу Адвоката Синишина Павла Євгеновича - задовольнити частково. Рішення Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 05 травня 2020 року у справі №344/5572/20 провадження №2-а/344/224/20 - скасувати. Позов Управління Державної міграційної служби України в Івано-Франківській області - задовольнити частково. Продовжити строк затримання громадянина Індії ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з метою ідентифікації, з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України строком на 3 (три) місяці, а саме до 04 серпня 2020 року. У задоволенні решти позовних вимог відмовити. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття і не може бути оскаржена в касаційному порядку, крім випадків, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 328 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом строку визначеного статтею 329 КАС України. Головуючий суддя Н.В. Ільчишин Судді Р.Й. Коваль В.В. Гуляк