Постанова Донецький апеляційний суд № 234/5417/20

Єдиний унікальний номер 234/5417/20 Номер провадження 33/804/236/20 ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 13 травня 2020 року м. Бахмут Суддя судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Донецького апеляційного суду Акуленко В.В., при секретарі Цапу А.В., за участю прокурора Чередниченка О.В., захисника Литвиненка В.І., особи, що притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, апеляційну скаргу захисника на постанову судді Краматорського міського суду Донецької області від 10 квітня 2020 року, якою ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Костянтинівка Донецької області, працюючого заступником директора з виробництва КВП «Краматорська тепломережа» Краматорської міської ради, який проживає та зареєстрований в АДРЕСА_1 , визнано винуватим у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1, ч. 2 ст. 172 - 7 КУпАП та піддано стягненню у розмірі 3400 грн. Стягнуто з нього 420,40 грн. судового збору. В С Т А Н О В И В: Згідно постанови судді, ОСОБА_1 , будучи заступником директора КВП «Краматорська тепломережа» та на підставі наказу № 76 від 2 травня 2019 року протягом 6 31 травня 2019 року виконуючи обов`язки директора даного підприємства, тобто будучи посадовою особою юридичної особи публічного права, тобто відповідно до підпункту «а» пункту 2 частини першої статті 3 Закону України «Про запобігання корупції» суб`єктом, на якого поширюється дія цього Закону, не повідомив про наявний у нього реальний конфлікт інтересів свого безпосереднього керівника чи Національне агентство з питань запобігання корупції, що виник у нього при підписанні та виданні наказу № 92 від 31 травня 2019 року, яким він нарахував собі премію, чим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 172 7 КУпАП. Крім того, ОСОБА_1 , будучи заступником директора КВП «Краматорська тепломережа» та на підставі наказу № 76 від 2 травня 2019 року протягом 6 31 травня 2019 року виконуючи обов`язки директора даного підприємства, тобто будучи посадовою особою юридичної особи публічного права, що відповідно до підпункту «а» пункту 2 частини першої статті 3 Закону України «Про запобігання корупції» є суб`єктом, на якого поширюється дія цього Закону, 31 травня 2019 року, вчинив дії в умовах реального конфлікту інтересів, а саме підписав наказ про преміювання самого себе, чим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 172 7 КУпАП. На вказане рішення захисник подав апеляційну скаргу, в якій просить постанову судді скасувати та закрити провадження у справі, в зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення. Зазначає, що ОСОБА_1 виконував обов`язки директора лише у травні 2019 року, а преміювання відбувалось за квітень 2019 року. При цьому, спірне преміювання було здійснено відносно заступника директора, а не виконуючого обов`язки. Крім того, всупереч вимог ч. 2 ст. 254 КУпАП протокол не було складено протягом 24 годин з моменту виявлення особи, яка вчинила адміністративне правопорушення. Перевіривши матеріали справи, заслухавши учасників процесу, слід зазначити наступне. Так, ОСОБА_1 відповідає суб`єкту правопорушень передбачених ч. 1ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, оскільки є посадовою особою юридичної особи публічного права та дійсно 31 травня 2019 року будучі виконуючим обв`язки директора, підписав наказ про виплату самому собі премії та отримав її, при цьому не здійснивши повідомлення про наявність у нього конфлікту інтересів, що ніким з учасників процесу не оспорюється та підтверджується матеріалами справи (а.с. 156, 157, 158, 159 т. 1). Разом з тим, відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції», приватний інтерес - будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв`язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях; потенційний конфлікт інтересів - наявність у особи приватного інтересу у сфері, в якій вона виконує свої службові чи представницькі повноваження, що може вплинути на об`єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень; реальний конфлікт інтересів - суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень. Тобто, за змістом даного Закону, при потенційному конфлікті інтересів, наявність приватного інтересу може вплинути на об`єктивність чи неупередженість службової особи, а при реальному конфлікті інтересів визначена суперечність між повноваженнями та приватним інтересом впливає (вплинула) на вчинені дії чи прийняті рішення, що безумовно має бути доведено під час судового розгляду. Аналогічних висновків дійшов ВССУ при розмежуванні потенційного та реального конфлікту інтересів (Інформаційний лист «Щодо притягнення до адміністративної відповідальності за окремі правопорушення, пов`язані з корупцією» від 22.05.2016 р.). Разом з тим, суд першої інстанції даних обставин не врахував, внаслідок чого не дав належної оцінки доказам, що покладені в основу вини ОСОБА_1 та дійшов безпідставного висновку про наявність в його діях складу інкримінованих адміністративних правопорушень. Так, згідно з вимогами ч. 1 ч. 2 ст. 172-7 КУпАП передбачено відповідальність виключно за не повідомлення визначених уповноважених органів та вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів, обов`язковою ознакою якого, як вказано вище, є наявність фактів, які підтверджують, що суперечність між повноваженням особи та її приватним інтересом вплинула на об`єктивність та неупередженість при прийнятті нею рішень чи вчиненні дій. Натомість, з наданого суду наказу про призначення виробничої премії вбачається, що керівному складу підприємства, зокрема і самому ОСОБА_1 премія була призначена в одному розмірі (а.с. 157 т.1). Тобто, жодного впливу, наявних на думку прокурора, суперечностей на об`єктивність та неупередженість ОСОБА_1 при підписанні наказу про преміювання не вбачається. Крім того, надані суду матеріали не містять і жодних доказів наявності у ОСОБА_1 реальних повноважень на визначення розміру премії. Не розкрито таких повноважень і у формулюванні правопорушень наведених у протоколах, оскільки викладаючи суть правопорушень, уповноважена особа, що складала протоколи оминула ці відомості та не зазначила, які саме повноваження директора підприємства, що були покладені на ОСОБА_1 утворюють суперечність з приватним інтересом, чим фактично порушила вимоги ст. 256 КУпАП. При перевірці матеріалів провадження встановлено, що фактично, згідно Контракту директора, він має право на розпорядження коштами підприємства та накладення стягнень на працівників. Жодних конкретних повноважень щодо визначення та корелювання премій працівникам, шляхом її підвищення не вбачається, а тому не зрозуміло, як на думку прокурора Андрієнко О.К. міг задовольнити свій приватний інтерес. За таких умов вбачається, що фактично, адміністративні правопорушення були інкриміновані ОСОБА_1 лише за посадою, а питання щодо його повноважень взагалі не досліджувалось. При цьому слід звернути увагу, що спірним наказом ОСОБА_1 був премійований за квітнень 2019 року за посадою заступник директора з виробництва та жодної премії собі, як виконуючому обов`язки директора не призначав, оскільки цю посаду обіймав лише у період з 6 по 31 травня 2019 року. В цей же час, згідно додатків № 3, 4 до колективного договору, які регулюють порядок виплати премій робітникам та адміністрації підприємства, підставою для виплати премії є дані бухгалтерської звітності та оперативного контролю, а умовами: виконання плану відпуску теплової енергії, витрат палива та електроенергії. Далі до кожного додатку є перелік з визначенням професій та проценту премії за виконання кожної з умов. Тобто, часом за який, спірним наказом було премійовано ОСОБА_1 є квітень 2019 року і вирішальними в такому контексті є дані про те хто, та коли обчислював вказані показники та чи мав ОСОБА_1 вплив на їх об`єктивність та результати, з огляду на тимчасовий характер займаної ним посади, проте цих обставин також розкрито не було. Враховуючи викладене, в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1 ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, в зв`язку з чим, оскаржувана постанова підлягає скасуванню, а справа закриттю на підставі ч. 1 ст. 247 КУпАП. На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 247, 294 КУпАП, П О С Т А Н О В И В: Апеляційну скаргу захисника задовольнити. Постанову судді Краматорського міського суду Донецької області від 10 квітня 2020 року відносно ОСОБА_1 скасувати та закрити провадження у справі в зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1, ч. 2 ст. 172 - 7 КУпАП. Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає. Суддя