Постанова Восьмий апеляційний адміністративний суд № 500/1709/19

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 04 травня 2020 рокуЛьвівСправа № 500/1709/19 пров. № А/857/358/20 Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі: головуючого судді Пліша М.А., суддів Судової-Хомюк Н.М., Ільчишин Н.В., за участю секретаря судового засідання Федак С.Р., розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу Головного управління Пенсійного фонду України в Тернопільській області на рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 27 листопада 2019 року (головуючий суддя Хрущ В.Л., м. Тернопіль, повний текст складено 02.12.2019) по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Пенсійного фонду України в Тернопільській області, Пенсійного фонду України про скасування наказу та стягнення середнього заробітку, - В С Т А Н О В И В : ОСОБА_1 звернулась в суд першої інстанції з адміністративним позовом до Головного управління Пенсійного фонду України в Тернопільській області, Пенсійного фонду України в якому просила скасувати наказ Пенсійного фонду України №288-0 від 18.06.2019 «Про звільнення ОСОБА_1 », в частині звільнення ОСОБА_1 , поновити її на посаді першого заступника начальника Тернопільського об`єднаного управління Пенсійного фонду України в Тернопільській області з 21.06.2019 та стягнути з Тернопільського об`єднаного управління Пенсійного фонду України в Тернопільській області середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з часу звільнення (21.06.2019) до часу поновлення на посаді. Рішенням Тернопільського окружного адміністративного суду від 27 листопада 2019 року позовні вимоги задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано наказ Пенсійного фонду України №288-0 від 18.06.2019 «Про звільнення ОСОБА_1 », в частині звільнення ОСОБА_1 . Поновлено ОСОБА_1 на посаді першого заступника начальника Тернопільського об`єднаного управління Пенсійного фонду України в Тернопільській області - з 22.06.2019 та стягнуто з Головного управління Пенсійного фонду України в Тернопільській області на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 22.06.2019 по 27.11.2019 в сумі 74878,10 грн. (сімдесят чотири тисячі вісімсот сімдесят вісім гривень 10 копійок). У задоволенні решти позовних вимог відмовлено. Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць - допущено до негайного виконання. Не погодившись з таким рішенням суду першої інстанції Головне управління Пенсійного фонду України в Тернопільській області оскаржило його в апеляційному порядку, вважає, що судом першої інстанції невірно застосовано норми матеріального права, не проведено повного та всебічного з`ясування обставин справи, тому просить таке скасувати та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог. В апеляційній скарзі зазначає, що судом першої інстанції встановлено, що Тернопільське об`єднане управління Пенсійного фонду України Тернопільської області з 06.08.2019 припинило свою діяльність відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 22.08.2018 №628 «Деякі питання функціонування органів Пенсійного фонду України» шляхом реорганізації - приєднання Тернопільського об`єднаного управління Пенсійного фонду України в Тернопільської області до Головного управління Пенсійного фонду України в Тернопільській області. Частиною 2 зазначеної постанови Кабінету Міністрів України внесено зміни у додаток 1 постанови Кабінету Міністрів України від 05.04.2014 №85 «Деякі питання затвердження граничної чисельності працівників апарату та територіальних органів центральних органів виконавчої влади, інших державних органів», замінивши у позиції «Пенсійний фонд України» цифри « 254392 і « 24473» відповідно цифрами « 24067» і « 23152». На виконання вищевказаної постанови Кабінету Міністрів України від 22.08.2018 №628 видано наказ Головного управління від 06.03.2019 №37, яким введено в дію структуру і штатний розпис Головного управління Пенсійного фонду України в Тернопільській області на 2019 рік з 06.03.2019, що слугувало вивільненню працівників Головного управління. Наказом Пенсійного фонду України від 18.03.2019 №98-о «Про попередження деяких працівників об`єднаних управлінь Пенсійного фонду України Тернопільської області», зокрема і позивача, було попереджено про наступне вивільнення із займаних посад. Зазначений наказ був доведений до відома під особистий підпис позивача 26.03.2019. Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 87 Закону України «Про державну службу» підставами для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є скорочення чисельності або штату державних службовців, ліквідація державного органу, реорганізація державного органу у разі, коли відсутня можливість пропозиції іншої рівноцінної посади державної служби, а в разі відсутності такої пропозиції - іншої роботи (посади державної служби) у цьому державному органі. Відповідно до ч. 3 ст. 87 Закону України «Про державну службу» процедура вивільнення державних службовців на підставі п. 1 ч. 1 цієї статті визначається законодавством про працю. Згідно п.1 ч.1 ст. 40 КзпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників. Позивача належним чином було попереджено про наступне вивільнення із займаної посади 26.03.2019 та запропоновано в порядку переведення посаду начальника Тернопільського міського відділу обслуговування громадян (сервісний центр) управління обслуговування громадян Головного управління Пенсійного фонду України в Тернопільській області. Також, судом першої інстанції було встановлено, що 17 травня 2019 року Головне управління запропонувало позивачу ще 19 вакантних посад, а саме: начальника управління з питань виплати пенсій; заступника начальника відділу з питань виплати пенсій № 4 управління з питань виплати пенсій; заступника начальника відділу з питань виплати пенсій № 11 управління з питань виплати пенсій; головного спеціаліста відділу з питань організації роботи з виплати пенсій управління з питань виплати пенсій; начальника Тернопільського міського відділу обслуговування громадян (сервісний центр) управління обслуговування громадян; головного спеціаліста відділу методології та організації роботи з обслуговування громадян управління обслуговування громадян; головного спеціаліста Борщівського відділу обслуговування громадян (сервісний центр) управління обслуговування громадян; головного спеціаліста відділу методології та організації роботи із застосування пенсійного законодавства управління застосування пенсійного законодавства; головного спеціаліста відділу контролю за додержанням законодавства з питань пенсійного забезпечення; головного спеціаліста відділу з питань призначення та перерахунків пенсій № 4 управління застосування пенсійного законодавства; головного спеціаліста відділу з питань призначення та перерахунків пенсій № 12 управління застосування пенсійного законодавства; провідного спеціаліста відділу з питань призначення та перерахунків пенсій №12 управління застосування пенсійного законодавства; головного спеціаліста відділу бухгалтерського обліку фінансово-економічного управління; головного спеціаліста відділу виконання бюджету та бюджетно-фінансової звітності фінансово-економічного управління; головного спеціаліста відділу внутрішнього аудиту; заступника начальника загального відділу управління адміністративного забезпечення; провідного інспектора сектору обробки звернень громадян управління адміністративного забезпечення; провідного інспектора загального відділу управління адміністративного забезпечення; завідувача господарства відділу господарського обслуговування та матеріально-технічного забезпечення управління адміністративного забезпечення. Всі вищезазначені посади були запропоновані ОСОБА_1 зурахуванням її освіти, кваліфікації та досвіду роботи. При цьому апелянт зазначає, що позивач має економічну освіту, тому відповідно посади в юридичному управлінні та управлінні інформаційних систем та електронних реєстрів не могли бути їй запропоновані. Частиною 3 статті 87 Закону України «Про державну службу» передбачено, що процедура вивільнення державних службовців у зв`язку з скороченням чисельності або штату державних службовців визначається законодавством про працю. Звільнення державного службовця у зв`язку з скороченням чисельності або штату державних службовців допускається лише у разі, якщо державного службовця не може бути переведено на іншу посаду відповідно до його кваліфікації або якщо він відмовляється від такого переведення. Відповідно до ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. На виконання ч. 2 ст.40, ч. 3 ст. 49-2 КЗпПУ, Головне управління Пенсійного фонду України в Тернопільській області запропонувало позивачу наявну в Головному управлінні роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду, які з`явилися в Головному управлінні з дня попередження про вивільнення позивача до дня розірвання трудового договору. Враховуючи вищенаведене, апелянт вважає, що суд першої інстанції не повністю дослідив та не обґрунтував у своєму рішенні той факт, що позивач відмовилась від посад, запропонованих як 26.03.2019, так і 17.05.2019, а найголовніше, при розгляді даної справи суд не врахував те, що ОСОБА_1 власноручно написала заяву про відмову від всіх запропонованих їй посад 27.05.2019. Суд неправильно застосував положення ст. 42 КЗпП України, внаслідок чого дійшов до висновку, що продуктивність праці і кваліфікація державного службовця характеризується такими критеріями як: відомості про освіту і присвоєння кваліфікаційних розрядів (класів, категорій, рангів), про підвищення кваліфікації, про навчання без відриву від виробництва, про винаходи і раціоналізаторські пропозиції, авторами яких є відповідні працівники, про тимчасове виконання обов`язків більш кваліфікованих працівників, про досвід трудової діяльності, про виконання норм виробітку (продуктивність праці), про розширення зони обслуговування, про збільшення обсягу виконуваної роботи, про суміщення професій, наявність дисциплінарного стягнення. У постанові Верховного Суду України від 7 листопада 2011 року (справа № 6-45цс11) вказано, що поняття кваліфікації включає не лише освітній рівень працівника та стаж його роботи, а і здатність виконувати особливі доручення. Отже, при визначенні працівників з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці, використовуються ознаки, які в сукупності характеризують виробничу діяльність працівників: наявність певної освіти, стаж і досвід роботи, ставлення до роботи, якість виконуваної роботи, тощо. Разом із тим, ці обставини судом не досліджувалися, будь-яких доказів того, що позивач користується переважним правом на переведення, матеріали справи не містять. Крім того, апелянт зазначає, що відповідно до ч. 1 ст. 41 Закону України «Про державну службу», державний службовець з урахуванням його професійної підготовки та професійної компетентності може бути переведений без обов`язкового проведення конкурсу: 1) на іншу рівнозначну або нижчу вакантну посаду в тому самому державному органі, у тому числі в іншій місцевості (в іншому населеному пункті), - за рішенням керівника державної служби; 2) на рівнозначну або нижчу вакантну посаду в іншому державному органі, у тому числі в іншій місцевості (в іншому населеному пункті), - за рішенням керівника державної служби в державному органі, з якого переводиться державний службовець, та керівника державної служби в державному органі, до якого переводиться державний службовець. Відповідно до ч. 2 ст. 51 Закону України «Про державну службу», з метою встановлення розмірів посадових окладів державні органи поділяються за юрисдикцією, яка поширюється: на всю територію України; на територію однієї або кількох областей, міста Києва або Севастополя; на територію одного або кількох районів, міст обласного значення. Юрисдикція Тернопільського об`єднаного управління Пенсійного фонду України, як правонаступника управління Пенсійного фонду України в місті Тернополі та управління Пенсійного фонду України в Тернопільському районі, поширювалась на територію міста Тернопіль та Тернопільського району. Юрисдикція Головного управління Пенсійного фонду України в Тернопільській області поширюється на всю Тернопільську області. Враховуючи зазначене, посада першого заступника начальника Тернопільського об`єднаного управління Пенсійного фонду України та посада заступника начальника Головного управління Пенсійного фонду України в Тернопільській області не є рівнозначними, тому переведення позивача без проведення конкурсу було б порушенням законодавства. Також апелянт вважає, що суд помилково розрахував середній заробіток за час вимушеного прогулу позивача за 110 робочих днів. Згідно рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 27.11.2019, яке підлягає до негайного виконання, позивача поновлено на роботі 27 листопада 2019 року. Кількість робочих днів за період з 22.06.2019 по 26.11.2019 (за виключенням вихідних днів та святкових днів), а саме: у червні 2019 року - 4 дні, у липні 2019 року 23 дні, у серпні 2019 року - 21 день, у вересні 2019 року - 21 день, у жовтні 2019 року - 22 дні, у листопаді 2019 року - 18 днів =109 днів. Згідно довідки Головного управління Пенсійного фонду України в Тернопільській області від 09.08.2019 року №8962/05-01, складеної за правилами постанови Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995, середньомісячна заробітна плата позивача складає 14294,91 грн. Середньоденна заробітна плата позивача складає 680,71 грн. Отже, середній заробіток за час вимушеного прогулу складає 74197,39 грн. (680,71 грн. х 109 днів), з відрахуванням установлених законом податків та інших обов`язкових платежів, а не 74878,10 грн, як зазначено в рішенні суду. Апелянт вважає, що суд першої інстанції обмежився констатацією обставин, не досліджував, не витребовував доказів, до аргументів і доводів відповідача поставився формально. У п. 58 рішення Європейського суду з прав людини від 10.01.2010 «Справа Серявін та інші проти України» (Заява №4909/04) Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони грунтуються. Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обгрунтування своїх рішень (рішення у справі «Суомінен проти Фінляндії», №37801/97 п. 36 від 01.07.2003). Ще одне призначення обгрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обгрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (рішення у справі «Гірвісаарі проти Фінляндії», №49684/99, п.30 від 27.09.2001). Враховуючи той факт, що ОСОБА_1 було запропоновано значний перелік посад, на які вона могла претендувати, враховуючи її професійні якості та досвід роботи, та від яких вона відмовилася, Головне управління Пенсійного фонду України в Тернопільській області вважає, що належним чином виконало всі свої обов`язки як роботодавця та не мало іншого виходу, як звільнити ОСОБА_1 із займаної посади у зв`язку із реорганізацією, при цьому жодним чином не порушуючи прав та законних інтересів позивача. У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_1 просила апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін. Згідно ч. 4 ст. 229 КАС України у разі неявки у судове засідання всіх учасників справи або якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється за відсутності учасників справи (у тому числі при розгляді справи в порядку письмового провадження), фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється. Згідно ч.1,ч. 2 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. Заслухавши суддю доповідача, вивчивши матеріали справи, та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних міркувань. Судом першої інстанції встановлено, що позивач ОСОБА_1 , згідно копії трудової книжки, з 13.06.1996 по 21.06.2019 працювала в органах Пенсійного фонду України на різних посадах. Станом на момент звільнення, вона займала посаду першого заступника начальника Тернопільського об`єднаного управління Пенсійного фонду України Тернопільської області. 14.09.2018 на виконання постанови Кабінету Міністрів України від 22.08.2018 №628 «Деякі питання функціонування органів Пенсійного фонду України», наказу Пенсійного фонду України від 28.08.2019 №144 «Про заходи щодо виконання постанови Кабінету Міністрів України від 22.08.2018 №628», наказу Головного управління Пенсійного фонду України в Тернопільській області від 05.09.2018 №162 «Про заходи щодо виконання постанови Кабінету Міністрів України від 22.08.2018 №628 «Деякі питання функціонування органів Пенсійного фонду України» до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань внесено запис щодо припинення Тернопільського об`єднаного управління Пенсійного фонду України Тернопільської області в результаті реорганізації. Структура створюваного в результаті реорганізації Головного управління Пенсійного фонду України в Тернопільській області на 2019 рік була затверджена Головою правління Пенсійного фонду України 11.02.2019 і погоджена міністром соціальної політики України 20.02.2019, та визначена у кількості - 592 штатних одиниці. Штатний розпис реорганізованого Головного управління Пенсійного фонду України в Тернопільській області на 2019 рік був затверджений Головою правління Пенсійного фонду України 25.02.2019, та визначений у кількості - 592 штатних одиниці. 26.03.2019, в ході проведення реорганізації, ОСОБА_1 наказом Пенсійного фонду України від 18.03.2019 №98-о «Про попередження деяких працівників об`єднаних управлінь Пенсійного фонду України Тернопільської області» було повідомлено про її вивільнення, у зв`язку із реорганізацією об`єднаних управлінь Пенсійного фонду України Тернопільської області. Відповідно 26.03.2019 Головним управлінням Пенсійного фонду України в Тернопільській області позивачу було запропоновано одну посаду - начальника Тернопільського міського відділу обслуговування громадян (сервісний центр) управління обслуговування громадян Пенсійного фонду України в Тернопільській області за переведенням, або будь-яку іншу посаду, інформація про яку розміщена на сайті Національного агентства з питань державної служби України. 17.05.2019 Головним управлінням Пенсійного фонду України в Тернопільській області позивачу було надано пропозиції стосовно 19 інших посад в Головному управлінні Пенсійного фонду України в Тернопільській області для подальшого працевлаштування, а саме: - начальника управління з питань виплати пенсій; - заступника начальника відділу з питань виплати пенсій № 4 управління з питань виплати пенсій; - заступника начальника відділу з питань виплати пенсій № 11 управління з питань виплати пенсій; - головного спеціаліста відділу з питань організації роботи з виплати пенсій управління з питань виплати пенсій; - начальника Тернопільського міського відділу обслуговування громадян (сервісний центр) управління обслуговування громадян; - головного спеціаліста відділу методології та організації роботи з обслуговування громадян управління обслуговування громадян; - головного спеціаліста Борщівського відділу обслуговування громадян (сервісний центр) управління обслуговування громадян; - головного спеціаліста відділу методології та організації роботи із застосування пенсійного законодавства управління застосування пенсійного законодавства; - головного спеціаліста відділу контролю за додержанням законодавства з питань пенсійного забезпечення; - головного спеціаліста відділу з питань призначення та перерахунків пенсій № 4 управління застосування пенсійного законодавства; - головного спеціаліста відділу з питань призначення та перерахунків пенсій № 12 управління застосування пенсійного законодавства; - провідного спеціаліста відділу з питань призначення та перерахунків пенсій № 12 управління застосування пенсійного законодавства; - головного спеціаліста відділу бухгалтерського обліку фінансово- економічного управління; - головного спеціаліста відділу виконання бюджету та бюджетно- фінансової звітності фінансово-економічного управління; - головного спеціаліста відділу внутрішнього аудиту; - заступника начальника загального відділу управління адміністративного забезпечення; - провідного інспектора сектору обробки звернень громадян управління адміністративного забезпечення; - провідного інспектора загального відділу управління адміністративного забезпечення; - завідувача господарства відділу господарського обслуговування та матеріально-технічного забезпечення управління адміністративного забезпечення. 27.05.2019 позивачем подано до Головного управління Пенсійного фонду України в Тернопільській області заяву, якою вона відмовилась від запропонованих їй вакантних посад 26.03.2019 та 27.05.2019. 18.06.2019 Пенсійним фондом України видано наказ №288-0 «Про звільнення ОСОБА_1 , ОСОБА_2 ». 21.06.2019 на підставі наказу Пенсійного фонду України №288-0 від 18.06.2019 «Про звільнення ОСОБА_1 » - головою комісії з припинення Тернопільського об`єднаного управління Пенсійного фонду України Тернопільської області було видано наказ №168-ос «Про оголошення наказу Пенсійного фонду України від 18 червня 2019 року №288-0 «Про звільнення ОСОБА_1 ». Того ж дня, 21.06.2019 року позивача ознайомлено із зазначеним наказом та у трудову книжку позивача НОМЕР_1 внесено запис №34 про звільнення ОСОБА_1 з посади першого заступника начальника Тернопільського об`єднаного управління Пенсійного фонду України Тернопільської області відповідно до пункту 1 статті 40 Кодексу законів про працю України, пункту 6 частини першої статті 83, пункту 1 частини першої статті 87 Закону України «Про державну службу» у зв`язку з реорганізацією. Розглядаючи спір, суд першої інстанції правильно вказав, що частинами 2, 3 ст. 5 Закону «Про державну службу» (далі Закон №889-VIII в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин) передбачено, що відносини, які виникають у зв`язку із вступом, проходженням та припиненням державної служби, регулюються цим Законом, якщо інше не передбачено законом; дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом. Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 41 Закону №889-VIII державний службовець з урахуванням його професійної підготовки та професійної компетентності може бути переведений без обов`язкового проведення конкурсу: 1) на іншу рівнозначну або нижчу вакантну посаду в тому самому державному органі, у тому числі в іншій місцевості (в іншому населеному пункті), - за рішенням керівника державної служби; 2) на рівнозначну або нижчу вакантну посаду в іншому державному органі, у тому числі в іншій місцевості (в іншому населеному пункті), - за рішенням керівника державної служби в державному органі, з якого переводиться державний службовець, та керівника державної служби в державному органі, до якого переводиться державний службовець. Державний службовець, призначений на посаду без конкурсу, не може бути переведений на вищу посаду державної служби без проведення конкурсу. Переведення здійснюється лише за згодою державного службовця. Згідно п. 4 ч. 1 ст. 83 Закону №889-VIII передбачено, що державна служба припиняється: за ініціативою суб`єкта призначення (стаття 87 цього Закону). Відповідно до п.1 ч.1 ст. 87 Закону №889-VIII підставами для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є скорочення чисельності або штату державних службовців, ліквідація державного органу, реорганізація державного органу у разі, коли відсутня можливість пропозиції іншої рівноцінної посади державної служби, а в разі відсутності такої пропозиції - іншої роботи (посади державної служби) у цьому державному органі. Частиною 3 ст. 87 Закону №889-VIII передбачено, що процедура вивільнення державних службовців на підставі пункту 1 частини першої цієї статті визначається законодавством про працю. Звільнення на підставі пункту 1 частини першої цієї статті допускається лише у разі, якщо державного службовця не може бути переведено на іншу посаду відповідно до його кваліфікації або якщо він відмовляється від такого переведення. Державний службовець, якого звільнено на підставі пункту 1 частини першої цієї статті, у разі створення в державному органі, з якого його звільнено, нової посади чи появи вакантної посади, що відповідає кваліфікації державного службовця, протягом шести місяців з дня звільнення має право поворотного прийняття на службу за його заявою, якщо він був призначений на посаду в цьому органі за результатами конкурсу. Пунктом 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України встановлено, що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників. Відповідно до ч. 2 ст. 40 КЗпП України звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 частини першої цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу. Згідно із частинами 1, 3 ст. 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації. Згідно зі статтею 2 Конвенції «Про дискримінацію в галузі праці та занять» (ратифікована Україною 04.08.1961) кожний член Організації, для якого ця Конвенція є чинною, зобов`язується визначити й проводити національну політику, спрямовану на заохочення, методами, що узгоджуються з національними умовами й практикою, рівності можливостей та поводження стосовно праці й занять з метою викорінення будь-якої дискримінації з приводу них. Відповідно до пункту 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» при розгляді спорів про звільнення за пунктом 1 статті 40 КЗпП суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення. Власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини 2 статті 40, частини 3 статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо. При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати всі наявні вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював. З огляду на це, правильним є висновок, що власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов`язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації. При реорганізації підприємства або при його перепрофілюванні звільнення за пунктом 1 статті 40 Кодексу законів про працю України може мати місце, якщо це супроводжується скороченням чисельності або штату працівників, змінами у їх складі за посадами, спеціальністю, кваліфікацією, професіями. При цьому, суд апеляційної інстанції зазначає, що судом першої інстанції зайво дано тлумачення положенням ст. 42 КЗпП якою врегульовано питання переважного права на залишення на роботі при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, оскільки у даній спірній ситуації відсутні обставини, які би потребували оцінки переважного залишення на роботі позивачки. Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що при звільненні ОСОБА_1 , відповідачем були порушені вимоги закону та не запропоновано всі наявні вакантні посади, які вона могла б обіймати відповідно до своєї кваліфікації та спеціальності. До такого висновку суд першої інстанції дійшов виходячи з того, що згідно пропозиції 26.03.2019 року їй було належним чином запропоновано лише єдину посаду - начальника Тернопільського міського відділу обслуговування громадян (сервісний центр) управління обслуговування громадян Пенсійного фонду України в Тернопільській області, за переведенням. При цьому суд зазначив, що їй було запропоновано будь-яку іншу посаду, інформація про яку розміщена на сайті Національного агентства з питань державної служби України, однак суд вважав, що така пропозиція - не відповідає вимогам ч.1 ст. 40, ч.1 та ч.3 ст. 49-2 КЗпП, та свідчить про те, що орган Пенсійного фонду самоусунувся від виконання належним чином обов`язку пропонувати позивачу всі наявні вакантні посади, які вона могла обіймати відповідно до своєї кваліфікації, поклавши на саму ОСОБА_1 тягар по працевлаштуванню. Більше того, позиція про те, що інформацію про наявні в управлінні вакантні посади позивач може отримати на сайті Національного агентства з питань державної служби України, - не відповідає передбаченому чинним законодавством порядку вивільнення працівників із державної служби в результаті реорганізації підприємства - в частині дотримання обов`язку роботодавцем запропоновані всі наявні вакантні посади. Проте, суд апеляційної інстанції з такими доводами суду першої інстанції не погоджується. Згідно матеріалів справи, позивач має економічну освіту, перебувала на посаді першого заступника начальника Тернопільського об`єднаного управління Пенсійного фонду України Тернопільської області, про можливе вивільнення вона була повідомлена 26.03.2019. Як уже зазначалось вище, відповідно до ч. 1 ст. 41 Закону України «Про державну службу», державний службовець з урахуванням його професійної підготовки та професійної компетентності може бути переведений без обов`язкового проведення конкурсу: 1) на іншу рівнозначну або нижчу вакантну посаду в тому самому державному органі, у тому числі в іншій місцевості (в іншому населеному пункті), - за рішенням керівника державної служби; 2) на рівнозначну або нижчу вакантну посаду в іншому державному органі, у тому числі в іншій місцевості (в іншому населеному пункті), - за рішенням керівника державної служби в державному органі, з якого переводиться державний службовець, та керівника державної служби в державному органі, до якого переводиться державний службовець. При цьому, з урахуванням положень ч. 2 ст. 51 Закону України «Про державну службу», органи поділяються за юрисдикцією, яка поширюється: на всю територію України; на територію однієї або кількох областей, міста Києва або Севастополя; на територію одного або кількох районів, міст обласного значення. Юрисдикція Тернопільського об`єднаного управління Пенсійного фонду України, в якому працювала позивач до звільнення, як правонаступника управління Пенсійного фонду України в місті Тернополі та управління Пенсійного фонду України в Тернопільському районі, поширювалась на територію міста Тернопіль та Тернопільського району. Юрисдикція Головного управління Пенсійного фонду України в Тернопільській області поширюється на всю Тернопільську області. Враховуючи зазначене, посада першого заступника начальника Тернопільського об`єднаного управління Пенсійного фонду України та посада заступника начальника Головного управління Пенсійного фонду України в Тернопільській області не є рівнозначними, тому переведення позивача без проведення конкурсу є порушенням законодавства. Згідно пропозиції (а.с. 66 т.2) 26.03.2019 року позивачці було запропоновано посаду начальника Тернопільського міського відділу обслуговування громадян (сервісний центр) управління обслуговування громадян Пенсійного фонду України в Тернопільській області, за переведенням або будь-яку іншу посаду, інформація про яку розміщена на сайті Національного агентства з питань державної служби України. Однак, ОСОБА_1 відмовилась від даної пропозиції. Колегія суддів вважає, що твердження суду першої інстанції, що така пропозиція не відповідає передбаченому чинним законодавством порядку вивільнення працівників із державної служби в результаті реорганізації підприємства та вимогам ч.1 ст. 40, ч.1 та ч.3 ст. 49-2 КЗпП, та свідчить про те, що орган Пенсійного фонду самоусунувся від виконання належним чином обов`язку пропонувати позивачу всі наявні вакантні посади, які вона могла обіймати відповідно до своєї кваліфікації, поклавши на саму ОСОБА_1 тягар по працевлаштуванню є помилковими, оскільки ні вказані норми КЗпП, а ні інші акти не встановлюють, форму такої пропозиції, і така жодним чином не покладає на позивачку «тягар по працевлаштуванню», як то вказав суд першої інстанції. Більше того, позивачці 17.05.2019 (а.с.67-68 т.2) Головним управлінням Пенсійного фонду України в Тернопільській області було надано пропозиції стосовно інших наявних посад в Головному управлінні Пенсійного фонду України в Тернопільській області для подальшого працевлаштування. Однак і від цих посад остання відмовилась. При цьому, суд першої інстанції вважав, що і в цьому випадку у запропонованому переліку посад, містились не всі наявні у Головному управлінні Пенсійного фонду України в Тернопільській області вакантні посади, які б позивач могла обійняти відповідно до своєї кваліфікації. Проте, надаючи оцінку в обох випадках пропозицій вакантних посад, ні позивачка, а ні суд першої інстанції не зазначив жодну з таких, яка не була запропонована їй, а обмежився лише загальним формулюванням. У матеріалах справи відсутні докази наявності вакантних посад, які не були запропоновані позивачці, які вона могла обійняти відповідно до своєї кваліфікації. Тому колегія суддів вваж є, що ОСОБА_1 були запропоновані всі посади зурахуванням її освіти, кваліфікації та досвіду роботи. У матеріалах справи також наявна заява ОСОБА_1 (а.с.112 т.2), якою вона підтвердила відмову від запропонованих її посад. На підставі викладеного, суд апеляційної інстанції вважає, що відповідачем не було порушено порядок звільнення позивача, а відтак вимога про визнання протиправним та скасування наказу Пенсійного фонду України №288-0 від 18.06.2019 «Про звільнення ОСОБА_1 » в частині звільнення ОСОБА_1 не підлягає задоволенню. Відповідно, задоволенню не підлягають і вимоги про поновлення позивача на посаді першого заступника начальника Тернопільського об`єднаного управління Пенсійного фонду України Тернопільської області та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, як похідні. З урахуванням зазначеного, суд апеляційної інстанції вважає, що рішення суду першої інстанції слід скасувати, бо таке прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, висновки суду не відповідають обставинам справи, а у задоволенні позовних вимог відмовити. Керуючись ст. 243, ст. 308, ст. 310, п. 2 ч. 1 ст. 315, ст. 317, ст. 321, ст. 322, ст. 325, ст. 329 КАС України, суд, - П О С Т А Н О В И В : апеляційну Головного управління Пенсійного фонду України в Тернопільській області задовольнити, скасувати рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 27 листопада 2019 року по справі № 500/1709/19. Прийняти нову постанову, якою в задоволенні позову ОСОБА_1 відмовити. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції. Головуючий суддя М.А. Пліш Судді Н.М. Судова-Хомюк Н.В. Ільчишин повний текст складено 13.05.2020