Постанова Південно-західний апеляційний господарський суд № 923/1145/19

ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД _____________________________________________________________________________________________ П О С Т А Н О В А ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 28 квітня 2020 року м. ОдесаСправа № 923/1145/19 Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючого судді Савицького Я.Ф., суддів: Принцевської Н.М., Разюк Г.П., розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження без виклику учасників справи апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Лободи Вадима Миколайовича на рішення Господарського суду Херсонської області від 06 лютого 2020 року по справі №923/1145/19 за позовом Акціонерного товариства "Херсонська теплоелектроцентраль" до відповідача: Фізичної особи-підприємця Лободи Вадима Миколайовича про стягнення 27 174,42 грн.,- суддя суду першої інстанції - Закурін М.К., дата та місце винесення рішення: 06.02.2020р., м. Херсон, вул. Театральна, 18, Господарський суд Херсонської області В С Т А Н О В И В: У грудні 2019р. Акціонерне товариство "Херсонська теплоелектроцентраль" (далі-позивач, АТ «Херсонська ТЕЦ») звернулось до Господарського суду Херсонської області з позовною заявою до фізичної особи-підприємця Лободи Вадима Миколайовича (далі-відповідач, ФОП Лобода В.М.) про стягнення з останнього 27 174,42 грн., з яких 21 329,75 грн. основної заборгованості, 335,22 грн. інфляційних, 441,06 грн. річних та 5 068,39 грн. пені. Позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконанням відповідачем зобов`язань за Договором надання послуг з централізованого опалення від 22.10.2012р. №447 щодо оплати за отримане опалення. Рішенням Господарського суду Херсонської області від 06.02.2020р. у справі №923/1145/19 (суддя Закурін М.К.) позовні вимоги задоволено частково, стягнуто з відповідача на користь позивача 21 329,75 грн. основної заборгованості, 335,22 грн. інфляційних, 441,06 грн. річних, 3 747,45 грн. пені; в решті позову відмовлено. Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції дійшов висновку про доведеність позивачем факту неналежного виконання відповідачем взятих на себе зобов`язань за Договором від 22.10.2012р. №447 щодо сплати отриманого централізованого опалення за період з листопада 2018 року по березень 2019 року на загальну суму 21 329,75 грн. Разом з тим, відмовляючи частково у задоволенні вимоги позивача щодо стягнення з відповідача нарахованої суми пені, суд першої інстанції зазначив, що при розрахунку пені позивач безпідставно застосував збільшений строк можливого її нарахування за кожним з періодів, у зв`язку з чим суд здійснив свій розрахунок та зменшив суму нарахованої пені на 1 320,94 грн. Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, відповідач звернувся до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Херсонської області від 06.02.2020р. по справі №923/1145/19 та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю. На думку відповідача, судом першої інстанції не повно з`ясовані обставини справи, у зв`язку з чим висновки суду не відповідають цим обставинам, а оскаржуване рішення винесено з порушенням норм матеріального та процесуального права. Посилаючись на п. 13 Правил надання послуг з централізованого опалення, відповідно до якого у разі, коли опалювальні пристрої в квартирі (будинку садибного типу) обладнано приладами-розподілювачами теплової енергії або потужність приладів опалення (радіаторів) не відповідає розрахунковій, споживач оплачує послуги за результатами розрахунків витрат тепла, які здійснюються виконавцем за методикою, що затверджується центральним органом виконавчої влади з питань житлово-комунального господарства та пп. 9 пункту 29 цих Правил, згідно з яким споживач має право на звільнення від плати за послуги у разі їх ненадання, апелянт наполягає на тому, що нарахування АТ «Херсонська ТЕЦ» оплати за надані послуги є безпідставним з огляду на відсутність опалювальних приладів у відповідному приміщенні. При цьому, відповідач зазначає, що згідно з підпунктів 15-16 пункту 32 Правил надання послуг з централізованого опалення виконавець зобов`язаний звільняти від плати за послуги у разі їх ненадання або проводити перерахунок розміру плати за надання послуг у разі ненадання їх, надання не в повному обсязі. Крім того, ФОП Лобода В.М. звертає увагу на те, що наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України 22.11.2018 року № 315 затверджено Методику розподілу між споживачами обсягів спожитих у будівлі комунальних послуг (далі - Методика), якою встановлено, зокрема, порядок визначення обсягів спожитої у будівлі теплової енергії на опалення житлових та нежитлових приміщень, які є самостійними об`єктами нерухомого майна, забезпечення функціонування внутрішньобудинкових систем опалення; вимоги до приладів-розподілювачів теплової енергії, поправкові коефіцієнти для розподілу обсягу спожитої теплової енергії між окремими споживачами у будівлях, оснащених вузлами комерційного обліку теплової енергії та/або гарячої, та/або холодної води, де налічуються два та більше споживачів. Але, як вказує відповідач, у матеріалах справи відсутні будь-які розрахунки суми боргу, проведені на підставі та у відповідності до Методики. Апелянт зауважує, що судом першої інстанції його не було повідомлено про розгляд справи №923/1145/19, а тому він був позбавлений гарантованого законом права надати докази та навести свої доводи і аргументи щодо підстав позову та обґрунтованості позовних вимог. У зв`язку з цим, апелянтом надано до суду апеляційної інстанції для дослідження докази, які він був позбавлений надати до місцевого господарського суду. На думку відповідача, надані докази свідчать про те, що ФОП Лобода В.М. неодноразово звертався до позивача з вимогами привести розрахунки у відповідність до Методики та, з урахуванням відсутності приладів опалення у приміщенні магазину і відсутності споживання теплової енергії, припинити нарахування заборгованості, проте, претензії і заяви відповідача залишені позивачем без будь-якого реагування та без задоволення. Апелянт вважає, що позивачем не доведено і судом не здобуто доказів, які беззаперечно підтверджують факт надання відповідачу послуг за Договором про надання послуг з централізованого опалення та постачання гарячої води від 22.10.2012р. №447 у спірний період, в сумі 21 329,75 грн., а подані відповідачем докази свідчать про необґрунтованість і безпідставність позовних вимог, оскільки, довідка позивача про наявність опалення (а.с. 36-37), є неналежним доказом на підтвердження факту надання відповідачу послуг з централізованого опалення у зв`язку з тим, що містить дані щодо будинку № 40А, у той час коли магазин відповідача, розташований в іншому будинку - по АДРЕСА_2. Крім того, сама по собі довідка не може свідчити, про те, що відповідач отримував послуги з централізованого теплопостачання, з урахуванням заперечення цього факту з боку відповідача та наявності акту обстеження відповідного приміщення. Також, апелянт вказує, що судом першої інстанції не взято до уваги те, що акт звірки взаємних розрахунків не підписаний відповідачем, рахунки на оплату та квитанції про поштові відправлення не свідчать про наявність обставин, на які позивач посилається у позовній заяві, стверджуючи про факт надання послуг на суму 21 329,75 грн. та наявність вказаної заборгованості. Більш детально доводи ФОП Лободи В.М. викладені в апеляційній скарзі. Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 10.03.2020р. відкрито апеляційне провадження по справі №923/1145/19 за апеляційною скаргою Фізичної особи-підприємця Лободи Вадима Миколайовича на рішення Господарського суду Херсонської області від 06.02.2020р. Крім того, відповідно до даної ухвали, розгляд справи здійснюється у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи за наявними у справі матеріалами в порядку письмового провадження. 23.03.2020р. до Південно-західного апеляційного господарського суду від Фізичної особи-підприємця Лободи Вадима Миколайовича надійшло клопотання про розгляд справи з викликом сторін у судовому засіданні, яке апелянт просив провести в режимі відеоконференції. Ухвалою суду апеляційної інстанції від 26.03.2020р. у задоволенні клопотання Фізичної особи-підприємця Лободи Вадима Миколайовича про розгляд справи №923/1145/19 з викликом сторін та проведенням судового засідання в режимі відеоконференції - відмовлено. Згідно зі ст. 269 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Апеляційна колегія зазначає, що ухвалою 28.12.2019р. Господарським судом Херсонської області було відкрито провадження у справі №923/1145/19 за позовом АТ «Херсонська ТЕЦ» до Лободи В.М . Вказана ухвала направлена 03.01.2020р. на таку адресу відповідача: АДРЕСА_3 , про що свідчить список розсилки відповідної ухвали (а.с. 69) Господарського суду Херсонської області та відмітки канцелярії суду про її відправку (а.с.68 зв.ст.). Даною ухвалою відповідачу встановлено строк на подання відзиву на позов - 28.01.2020р. Колегія суддів звертає увагу, що доказів отримання відповідного поштового відправлення суду з боку ФОП Лободи В.М. у матеріалах справи не міститься. Оскаржуване рішення суду від 06.02.2020р.,що направлено на адресу відповідача: АДРЕСА_4 отримано останнім 13.02.2020р. Таким чином, враховуючи відсутність доказів повідомлення ФОП Лободи В.М. про відкриття провадження у справі №923/1145/19 та про її розгляд, судом апеляційної інстанції приймаються для дослідження документи, які не були досліджені місцевим господарським судом. Дослідивши матеріали справи, надані відповідачем документи, розглянувши доводи та вимоги апеляційної скарги, колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду встановила наступне. Як вбачається з матеріалів справи, 22.10.2012р. між Публічним акціонерним товариством "Херсонська ТЕЦ", яке на даний час має назву - Акціонерне товариство "Херсонська теплоелектроцентраль" (Виконавець), та фізичною особою підприємцем Лободою Вадимом Миколайовичем (Споживач) був укладений договір № 447 "Про надання послуг з централізованого опалення та постачання гарячої води" (Договір). Відповідно до п.1 Договору, зокрема, Виконавець зобов`язується надавати Споживачеві з початку по кінець опалювального періоду … послуги з централізованого опалення та постачання гарячої води, а Споживач зобов`язується своєчасно оплачувати надані послуги за встановленими тарифами у строки і на умовах, передбачених Договором. Пунктами 2, 3 Договору визначено, що послуги надаються у приміщеннях за адресами: АДРЕСА_2, АДРЕСА_4. Опалювальна площа приміщеннь 106,7 та 180 кв. м., теплове навантаження - 0,007138 гкал/годину, межа експлуатаційної відповідальності - внутрішня система опалення займаного приміщення. За п.5 Договору тарифи на послуги становлять 1199,88 грн/гкал (з ПДВ); при зміні тарафів на послуги взаєморозрахунки виконуються по тарифам, затвердженим (погодженим) відповідними органами, що мають право на на встановлення або зміну тарифів; про зміну тарифів Виконавець повідомляє Споживача листом або в засобах масової інформації. Розмір щомісячної плати за надані послуги розраховується відповідно до фактичного споживання теплової енергії згідно з нормативами та тарифами, діючими на момент споживання (п.6 Договору). Згідно з п.7 Договору плата за надані послуги за наявності засобів обліку теплової енергії справляється за їх показаннями згідно з пунктами 9-13 Правил надання послуг з централізованого опалення, постачання холодної та горячої води. Пунктом 8 Договору сторони визначили, зокрема, що розрахунковим періодом є календарний місяць. У разі застосування щомісячної системи оплати послуг, платежі вносяться не пізніше 20 числа місяця, що настає за розрахунковим. За несвоєчасне внесення плати із Споживача стягується в безспірному порядку, крім суми основної заборгованості, пені у розмірі подвійної облікової ставки НБУ від суми боргу за кожний день прострочки терміну сплати, сума інфляційних втрат за весь час прострочення та 3% річних від простроченої суми заборгованості (п. 12 Договору). Відповідно до п.13 Договору у разі надання послуг не в повному обсязі, відхилення іх кількісних показників від нормативних, Виконавець здійснює перерахунок розміру плати на підставі Акту-претензії, складеного відповідно до п.п. 21-22 Цього Договору. За умовами Договору Споживач має право, зокрема, на внесення за погодженням з Виконавцем у Договір змін, що впливають на розмір плати за послуги; звільнення від плати за послуги в разі іх ненадання; на зменшення розміру плати в разі надання послуг не в повному обсязі, відхилення іх кількісних або якісних показників від нормативних на підставі Акту-претензії (пп. 6, 7, 9 п. 14 Договору). Разом з тим, Виконавець має право, зокрема, вносити зміни у Договір, що впливають на розмір плати за послуги, припинити постачання теплової енергії Споживачу згідно пунктів 25-28 Договору, в разі несвоєчасної оплати Споживачем отриманих послуг, нараховувати останньому штрафні санкції (пп.1, 2, 7 п.16 Договору). Пунктами 15 та 17 Договору встановлені обов`язки сторін. Так, Споживач зобов`язаний, насамперд, сплачувати належним чином за послуги, що надані Виконавцем. Виконавец, в свою чергу, зобов`язаний, зокрема, розглядати претензії та скарги Споживача та за результатом такого розгляду, у разі потреби, проводити відповідні перерахунки розміру плати за послуги; звільняти від плати за послуги у разі іх ненадання з вини Виконавця; зменшувати розмір плати у встановлених Договором випадках. Також Договором передбачено, що у разі порушення Виконавцем умов Договору, сторонами складається та підписується Акт - претензія, в якому зазначається види порушень (п.21 Договору). Відповідно до п.22 Договору Виконавець розглядає поданий Акт-претезію протягом трьох днів та вирішує питання щодо перерахунку платіжів або видає Споживачеві обгрунтовану письмову відмову в задоволенні його претензії. Підпунктом 2 пункту 25 Договору передбачена можливість припинення подачі Споживачеві теплової енергії у разі відсутності протягом 10 днів оплати за надані Виконавцем послуги у встановлений Договором термін. Сторони встановили, що цей Договір укладається на строк до 31.12.2013р. и вважається щороку продовженим, якщо за місяць до закінчення його строку однією із сторін не буде письмово заявлено про розірвання або необхідність перегляду (п.30 Договору). Матеріали справи свідчать, що Договір подписаний сторонами без зауважень. 26.10.2014р. сторонами підписана Додаткова угода №1 до Договору «Про надання послуг з централізованого опалення та постачання горячої води від 22.10.2012р. №447, згідно з якою пункт 3 та 5 (підпункт 1) Договору були змінени, а саме: опалювальна площа приміщення визначена у 106,7 кв.м.; теплове навантаження - 0,00750 гкал/годину, межа експлуатаційної відповідальності - внутрішня система опалення займаного приміщення. Тарифи на послуги становлять 1402,58 грн/гкал (з ПДВ). У матеріалах справи наявний лист АТ «Херсонська ТЕЦ» від 01.03.2017р. №06-1/213, відповідно до якого ФОП Лобода В.М. повідомлений про введення в дію з 24.02.2017р. нового тарифу: 2109,77 грн. За 1 гкал (з ПДВ) (а.с. 34). Також, у матеріалах справи міститься розрахунок спожитої теплової енергії АТ «Херсонська ТЕЦ» за період з листопада 2018 року по березень 2019 року із зазначенням того, що позивач надав відповідачу послуги за адресою приміщення: АДРЕСА_2 площею 106,7 кв.м.; на загальну суму 21 329,75 грн., а саме: -у листопаді 2018р. на суму 1 097,08 грн., у грудні 2018р. - 5696,38 грн., -у січні 2019р. - 5 928,44 грн., у лютому 2019р. - 4 768,08 грн., у березні 2019р. - 3 839,77 грн. (а.с.33). Як встановлено судом першої інстанції, відповідачу забезпечувалась відповідна послуга, що вбачається з довідок про наявність опалення у абонентів Херсонської ТЕЦ за листопад 2018р. - березень 2019р. по вул. Потьомкінській (К. Маркса). Разом з тим, судова колегія звертає увагу, що відповідно до довідки АТ «Херсонська ТЕЦ» за листопад 2018р. - березень 2019р. наявність опалення по вул. Потьомкінській зафіксовано у будинках: 37, 42А, 86, 92 та 40А. Будинок за адресою: АДРЕСА_2 у вказаних довідках відсутній (а.с. 36-45). За твердженням позивача, ФОП Лобода за надані послуги не розрахувався, тому позивачем надано довідку щодо руху заборгованості по особливому рахунку №0-92 ФОП Лобода за період з 01.11.2018р. по 27.06.2019р., відповідно до якого станом на 27.06.2019р. відповідач має заборгованість у розмірі 21 329,75 грн. (а.с. 46). У матеріалах справи наявний Акт звірки взаємних розрахунків за спожиту теплову енергію від 27.06.2019р., з якого вбачається, що станом на 27.06.2019р. за ФОП Лобода В.М. має борг у розмірі 31 329,75 грн. При цьому, судова колегія зазначає, що вказаний Акт звірки взаємних розрахунків відповідачем не підписаний (а.с. 47). Водночас, матеріали справи свідчать, що 04.06.2019р. ФОП Лобода В.М. звернувся до АТ «Херсонська ТЕЦ» із заявою про направлення комісії ТЕЦ за адресою: м. Херсон, вул. Потьомкінська, 40/10 для обстеження стану транзитних труб опалення, встановлення факту відсутності опалювальних приладів у приміщеннях та наявності теплоізоляції на транзитних трубах, а також, внесення коригування щодо розрахунку опалення. Відповідно до Акту-обстеження, складеного 10.07.2019р. за участі представників АТ «Херсонська ТЕЦ» Мандрика С.В., Анищенка А.М. та в присутності ФОП Лобода В.М., за наслідками обстеження систем опалення житлового будинку за адресою: АДРЕСА_5 , виявлено, що за вказаної адресою розташований магазин «Центр інструмент» ФОП Лобода В.М., який знаходиться в підвальному приміщенні. В магазині знаходяться лежаки і стояки опалення, металеві лежаки заізольовані, в мерилон, стояки частково замінені на екопласт, присутні ділянки стояків з металу. Даний Акт підписаний представниками АТ «Херсонська ТЕЦ» без зауважень; ФОП Лобода В.М. підписуючи вказаний Акт, просив прибрати транзитні труби із зазначеного вище приміщення, про що свідчить відповідна надпись відповідача в Акті. Відповідачем надано розрахунок теплових навантажень по споживачеві ФОП Лобода В.М., що підписаний начальником Служби збуту теплової енергії Демченко О.Т., та в якому зазначено, що опалювальні прилади являють собою транзитні труби. Однак, з матеріалів справи вбачається, що АТ «Херсонська ТЕЦ» виставляло відповідачу рахунки №0-92 за спожиту теплову енергію за листопад 2018 на суму 1 097,08 грн., за грудень 2018 на суму 5 696,38 грн., за січень 2019 на суму 5 928,44 грн., за лютий 2019 на суму 4 768,08 грн. та за березень 2019 на суму 3 839,77 грн. без зазначення дати їх складення (а.с. 48-50), які разом з актом виконаних робіт були направлені відповідачу листами: від 21.01 2019р. №06-1/136, від 25.02.2019 №06-1/411, від 26.03.2019р. №06-1/659, від 05.04.2019р. №06-1/775. Отже, у період з листопада 2018 року по березень 2019 року позивачем були виставлені відповідачу рахунки на оплату спожитої теплової енергії на загальну суму 21 329,75 грн., яка сплачена не була, в наслідок чого утворився борг у вказаної сумі. Матеріали справи свідчать, що 20.05.2019р. листом за №06-1/1024 позивачем було складено Вимогу на ім`я ФОП Лобода В.М., про сплату заборгованості у сумі 21 329, 75 грн. ФОП Лобода не погодившись з Вимогою позивача, направив на адресу останнього відповідь на Вимогу про сплату заборгованості, в якій зазначає про відсутність опалювальних приладів у приміщенні за адресою: м.Херсон, вул. Потьомкінська, 40/10, що встановлено представниками АТ «Херсонська ТЕЦ» 10.07.2019р., а отже, - відсутність надання послуг з централізованого опалення. Таким чином, у даній Вимозі відповідач зазначив про безпідставність на необгрунтованість нарахувань АТ «Херсонська ТЕЦ» та зауважив, що Вимога останнього не містить будь-яких розрахунків суми боргу, проведених на підставі Методики розподілу між споживачами обсягів спожитих у будівлі комунальних послуг. Проте, враховуючи відсутність оплати виставлених відповідачу рахунків, позивачем було нараховано 335,22 грн. інфляційних, 441,06 грн. річних та 5 068,39 грн. пені за періодами: - за зобов`язаннями листопада 2018 року - 28,76 грн. річних, 37,67 грн. інфляційних та 333,63 грн. пені за період з 21.12.2018р. по 04.11.2019р., від суми заборгованості 1 097,08 грн., - за зобов`язаннями грудня 2018 року - 134,84 грн. річних, 137,28 грн. інфляційних та 1 558,16 грн. пені за період з 21.01.2019р. по 04.11.2019р., від суми заборгованості 5 696,38 грн., - за зобов`язаннями січня 2019 року - 125,23 грн. річних, 112,67 грн. інфляційних та 1 440,37 грн. пені за період з 21.02.2019р. по 04.11.2019р., від суми заборгованості 5 928,44 грн., - за зобов`язаннями лютий 2019 року - 89,74 грн. річних, 47,28 грн. інфляційних та 1 026,77 грн. пені за період з 21.03.2019р. по 04.11.2019р., від суми заборгованості 4 768,08 грн., - за зобов`язаннями березня 2019 року - 62,49 грн. річних та 709,46 грн. пені за період з 21.04.2019р. по 04.11.2019р., від суми заборгованості 3 839,77 грн. Вищевказані обставини стали підставою для звернення АТ «Херсонська ТЕЦ» до суду з відповідним позовом про стягнення 27 174,42 грн. ФОП Лобода В.М. надав до суду апеляційної інстанції Претензію від 24.01.2020р. щодо припинення виставлення АТ «Херсонська ТЕЦ» рахунків за спожиту теплову енергію, яка за твердженням відповідача, останнім не отримується. Даною Претензією ФОП Лобода також вимагає у позивача демонтувати транзитні труби, що проходять через приміщення магазину «Центр інструмент» ФОП Лобода В.М. Доказів надіслання даної вимоги на адресу відповідача апелянтом не додано. Проаналізувавши доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність юридичної оцінки встановлених фактичних обставин справи, застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при винесені рішення, колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду дійшла наступних висновків. Щодо безпідставності нарахування позивачем оплати за надані послуги з централізованого опалення. Згідно зі статтею 11 Цивільного кодексу України, цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини. Договір є обов`язковим для виконання сторонами (стаття 629 Цивільного кодексу України). Матеріали справи свідчать, що за своєю правовою природою між сторонами укладений договір про надання послуг. При цьому, колегія суддів зазначає, що вказаний договір, що був укладений у 2012 році, станом на даний момент є пролонгованим та чинним, відповідно до п. 30 Договору. У матеріалах справи відсутні докази заявлення будь-якої сторони про розірвання або необхідність перегляду умов Договору. Таким чином, Договір про надання послуг з централізованого опалення та постачання гарячої води від 22.10.2012р. №447 є обов`язковим для виконання сторонами. Відповідно до ст.901 Цивільного кодексу України, за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором. Положеннями ст.ст. 525, 526 Цивільного кодексу України встановлено, що одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом. Зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог Цивільного кодексу України, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Відповідно до положень ч.1 ст. 530 Цивільного кодексу України, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Згідно зі статтею 610 Цивільного кодексу України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання). Враховуючи відсутність доказів погашення заявленої до стягнення суми основного боргу у розмірі 21 329,75 грн. суд першої інстанції дійшов до висновку, що позовні вимоги в цій частині є доведеними і обґрунтованими. Разом з тим ФОП Лобода зауважує, що фактично не отримує передбачені Договором послуги, з огляду на відсутність опалювальних приладів у приміщенні та наявності ізоляції на магістральних трубопроводах, що проходять через відповідне приміщення, на підтвердження чого надає Акт-обстеження об`єкту Договору, що розташований за адресою: м. Херсон, вул. Потьомкінська, 40 /

10. Посилаючись на положення Правил надання послуг з централізованого опалення, постачання холодної та гарячої води і водовідведення, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 21.07.2005р. №630, відповідно до яких споживач має право на звільнення від плати за послуги у разі їх ненадання, ФОП Лобода В.М. наполягає на скасуванні боргу та припиненні виставлення АТ «Херсонська ТЕЦ» відповідних рахунків. Водночас, як вбачається з матеріалів справи та не спростовано відповідачем, нежитлове підвальне приміщення, що розташовано за адресою: АДРЕСА_5 не є відокремленим від житлового будинку. Але, апеляційний суд зазначає, що у матеріалах справи відсутня проектна документація на житловий будинок в цілому, або на відповідне підвальне приміщення окремо з існуючими технічними умовами, мережам опалення, схемами розподільчої трубопроводами системи опалення будинку, прокладеними в підвалі, відповідними експертними висновками тощо. Враховуючи наведене та приписи ст.ст.73-74, 76-79 Господарського процесуального кодексу України, судова колегія зазначає, що суд позбавлений можливості встановити підтвердження або недоведеність сторонами факту надання/отримання або відсутності надання/отримання послуг з теплопостачання з тих підстав, що система опалення, що проходить через приміщення магазину ФОП Лободи В.М. не є частиною системи опалення житлового будинку в цілому, в якому розміщено відповідне приміщення відповідача. Водночас, колегія суддів звертає увагу на те, що відповідний Договір укладений у 2012 році, а спірні правовідносини виникли лише у листопаді 2018 року. Разом з тим, ані умови договору, ані об`єкт надання послуг (приміщення за адресою: АДРЕСА_2) не були змінені, тобто, з жовтня 2012р. по листопад 2018р. Споживач (відповідач) виконував свої зобов`язання належним чином та не мав претензій щодо факту отримання ним послуг з теплопостачання. Крім того, умовами підписаного сторонами Договору про надання послуг передбачено складання Акту-претензії, в якому зазначається види порушень Виконавцем умов Договору (п.21) та на підставі якого АТ «Херсонська ТЕЦ» вирішує питання щодо перерахунку платежів. Але, у матеріалах справи наявний лише Акт обстеження, передбачений Договором Акт-претензія з переліком порушень Виконавцем умов цього Договору, у матеріалах справи відсутній. Судова колегія не бере до уваги довідку «Херсонська ТЕЦ» за листопад 2018р. - березень 2019р., якою позивач підтверджує надання послуг Споживачу у зв`язку з тим, що наявність опалення по вул. Потьомкінській зафіксовано лише у будинках за №№ 37, 42А, 86, 92 та 40А. При цьому, будинок за адресою: АДРЕСА_2 у вказаних довідках відсутній (а.с. 36-45). При цьому, апеляційний суд вказує, що ФОП Лобода В.М. у своєї заяві від 04.06.2019р. просить внести коригування в алгоритм розрахунку опалення, а в Акті-обстеженні зазначає про надлишок тепла, отже, факт існування теплопостачання у приміщення за адресою: АДРЕСА_2 не спростовано, навпаки - відповідач отримує теплову енергію. Враховуючи наведене, посилання відповідача на пп. 9 пункту 29, пп. 15-16 пункту 32 Правил надання послуг з централізованого опалення, посилання на Акт-обстеження як доказ відсутності факту отримання послуг з теплопостачання є безпідставним. Щодо незастосування Методики розподілу між споживачами обсягів спожитих у будівлі комунальних послуг при нарахування боргу. Як вбачається з умов Договору розподіл теплопостачання здійснюється в Гігакалоріях по місяцям або годинам (застосовується для Споживачів без приладів обліку), тобто - розрахунковим методом. Разом з тим, з матеріалів справи не вбачається будь-яких даних щодо наявності та показників засобів обліку теплової енергії Споживача. Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 22 листопада 2018 року №315 затверджено Методику розподілу між споживачами обсягів спожитих у будівлі комунальних послуг (далі по тексту - Методика), якою встановлені загальні правила розподілу спожитих комунальних послуг. Зокрема, для розподілу приймаються показання лічильника, отримані виконавцем відповідної комунальної послуги; в будівлях, які не обладнані лічильниками, базою для розподілу загального обсягу спожитої теплової енергії є опалювальна площа (об`єм), зазначена в договорі про надання послуги. Крім того, Методика також передбачає застосування поправочних коефіцієнтів для розподілу обсягу спожитої теплової енергії між споживачами, які проживають в квартирах кутових, розташованих на перших і останніх поверхах будівель і т.п. Встановлюється нормативна температура повітря в опалювальному приміщення (18 градусів), яка також буде впливати на розподіл обсягу спожитих послуг. Методика містить масу формул для розрахунку споживання послуг, розглядаються різні варіанти систем обліку в будівлях і виробництва, розподілу теплової енергії в них. Колегія суддів зазначає, що у матеріалах справи відсутні будь-які розрахунки суми боргу, проведені на підставі та у відповідності до вказаної Методики. Разом з тим, судова колегія зазначає, розрахунок спожитої теплової енергії, наявний у матеріалах справи (а.с. 33) здійснений на підставі п. 23 Правил користування тепловою енергією, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України від 3.10.2007р. №1198, відповідно до якого у випадку відсутності приладу обліку, обсяг фактично спожитої теплової енергії розраховується відповідно до теплового навантаження приміщення, визначеного у договорі, з урахуванням середньомісячної фактичної температури теплоносія в теплових мережах теплопостачальної організації, середньомісячної температури зовнішнього повітря та кількості годин (діб) роботи тепловикористального обладнання в розрахунковому періоді. Однак, вказані Правила застосовуються лише на підставі договору купівлі - продажу теплової енергії між споживачем і теплопостачальною організацією (п.4 Правил). Отже, застосовуючи вказаний алгоритм розрахунку нарахування оплати за опалення, що здійснений на підставі нормативно-правового акту, який позивач не може використовувати, з огляду на відсутність між сторонами укладеного договору купівлі-продажу теплової енергії, АТ «Херсонська ТЕЦ» діє не у передбачений законом спосіб. Відтак, судова колегія вважає, що наданий позивачем розрахунок витрат на опалення приміщення, розташованого за адресою: АДРЕСА_2, за період з листопада 2018р. по березень 2019р. включно в сумі 21 329,75 грн. є неправомірним. Враховуючи відсутність належного розрахунку боргу, розрахунок пені, інфляційних втрат 3% річних, що розраховуються від простроченої суми заборгованості, судом апеляційної інстанції не переглядається. Таким чином, підсумовуючи викладене, суд апеляційної інстанції не може погодитись з висновком суду першої інстанції про безумовну доведеність позивачем своїх позовних вимог. Крім того, відповідно до пунктів 1, 3 статті 129 Конституції України, основними засадами судочинства є: рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом; змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Згідно з ч.1 ст.7 Закону України "Про судоустрій і статус суддів", кожному гарантується захист його прав, свобод та інтересів у розумні строки незалежним, безстороннім і справедливим судом, утвореним законом. Суд створює такі умови, за яких кожному учаснику судового процесу гарантується рівність у реалізації наданих процесуальних прав та у виконанні процесуальних обов`язків, передбачених процесуальним законом (ч.2 ст.9 Закону України "Про судоустрій і статус суддів"). За ч.1 ст.42 Господарського процесуального кодексу України, учасники справи мають право: ознайомлюватися з матеріалами справи, робити з них витяги, копії, одержувати копії судових рішень; подавати докази; брати участь у судових засіданнях, якщо інше не визначено законом; брати участь у дослідженні доказів; ставити питання іншим учасникам справи, а також свідкам, експертам, спеціалістам; подавати заяви та клопотання, надавати пояснення суду, наводити свої доводи, міркування щодо питань, які виникають під час судового розгляду, і заперечення проти заяв, клопотань, доводів і міркувань інших осіб; ознайомлюватися з протоколом судового засідання, записом фіксування судового засідання технічними засобами, робити з них копії, подавати письмові зауваження з приводу їх неправильності чи неповноти; оскаржувати судові рішення у визначених законом випадках; користуватися іншими визначеними законом процесуальними правами. Сторони користуються рівними процесуальними правами (ч.1 ст.46 Господарського процесуального кодексу України). Відповідно до ч.ч. 1-4 ст.120 Господарського процесуального кодексу України, суд викликає учасників справи у судове засідання або для участі у вчиненні процесуальної дії, якщо визнає їх явку обов`язковою. Суд повідомляє учасників справи про дату, час і місце судового засідання чи вчинення відповідної процесуальної дії, якщо їх явка є не обов`язковою. Виклики і повідомлення здійснюються шляхом вручення ухвали в порядку, передбаченому цим Кодексом для вручення судових рішень. Ухвала господарського суду про дату, час та місце судового засідання чи вчинення відповідної процесуальної дії повинна бути вручена завчасно, з таким розрахунком, щоб особи, які викликаються, мали достатньо часу, але не менше ніж п`ять днів, для явки в суд і підготовки до участі в судовому розгляді справи чи вчинення відповідної процесуальної дії. Ухвала, якою суд повідомляє про призначення судового засідання або вчинення іншої процесуальної дії повинна містити найменування та адресу суду, назву справи, зазначення процесуального статусу особи, яка повідомляється, вказівку про те, яку дію буде вчинено, дату, час і місце її вчинення, а також про те, що участь у її вчиненні для цієї особи не є обов`язковою (ч.2 ст.121 Господарського процесуального кодексу України). Згідно пункту 9 розділу 6 Інструкції з діловодства в місцевих та апеляційних судах України, затвердженої наказом Державної судової адміністрації України №814 від 20.08.2019р., одержані повідомлення, а також судові виклики та повідомлення, що повернулись у зв`язку з неврученням їх адресату, долучаються до судової справи. У підпункті 3.9 пункту 3 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України №18 від 26.12.2011р. "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" роз`яснено, що, розпочинаючи судовий розгляд, суддя має встановити, чи повідомлені про час і місце цього розгляду особи, які беруть участь у справі, але не з`явилися у засідання. Необхідно мати на увазі, що розгляд справи за відсутності будь-якої із сторін, не повідомленої належним чином про час і місце засідання суду, є безумовною підставою для скасування рішення місцевого або постанови апеляційного господарського суду. Як вбачається з матеріалів справи, ухвалою 28.12.2019р. Господарським судом Херсонської області було відкрито провадження у справі №923/1145/19 за позовом АТ «Херсонська ТЕЦ» до ФОП Лободи В.М., останньому встановлено строк на подання відзиву на позов - 28.01.2020р., а заперечення на відзив (у разі наявності) - 10.02.2020р. Цією ж ухвалою встановлено розглядати справу за правилами спрощеного провадження без повідомлення (виклику) сторін. Відповідно до списку розсилки Господарського суду Херсонської області відповідної ухвали та відмітки канцелярії суду про її відправку, вказана ухвала направлена 03.01.2020р. на таку адресу відповідача: АДРЕСА_3 . Колегія суддів звертає увагу, що доказів отримання відповідного поштового відправлення (поштове повідомлення) суду з боку ФОП Лободи В.М. у матеріалах справи не міститься. Отже, при винесенні оскаржуваного рішення, враховуючи відсутність виклику сторін у судове засідання, суддя мав з`ясувати, чи повідомлений відповідач про наявність судового провадження у справі №923/1145/19, чи містяться в матеріалах справи докази отримання ФОП Лободою В.М. відповідного процесуального документу суду, зокрема, повідомлення про вручення відповідачу рекомендованого листа з ухвалою суду про призначення заяви до розгляду. Доказом повідомлення про час і місце розгляду справи судом, в разі неповернення ухвали підприємством зв`язку, може бути й долучений до матеріалів справи та засвідчений самим судом витяг з офіційного сайту Українського державного підприємства поштового зв`язку "Укрпошта" щодо відстеження пересилання поштових відправлень, який містить інформацію про отримання адресатом відповідного поштового відправлення, або засвідчена копія реєстру поштових відправлень суду. Однак, такі докази повідомлення відповідача про відкриття провадження у справі №923/1145/19 у матеріалах справи також відсутні. При цьому, як зазначає апелянт, ухвалу Господарського суду Херсонської області від 28.12.2019р. про відкриття провадження у справі (як і позовну заяву АТ «Херсонська ТЕЦ») останній не отримав, а тому, був позбавлений права на захист. Наведене дає підстави вважати, що судом першої інстанції було порушено норми процесуального права, що полягає в неповідомленні належним чином сторін, зокрема, ФОП Лободи В.М. про відкриття провадження у справі, оскільки починаючи розгляд справи та приймаючи оскаржуване рішення, суд не пересвідчився, чи був повідомлений про такий розгляд відповідач у справі. З огляду на викладене, розглянувши справу без доказів повідомлення ФОП Лободи В.М. про існування судової справи, де останній є відповідачем, суд першої інстанції не вжив заходів щодо забезпечення учасникам судового процесу рівних процесуальних прав, позбавив відповідача можливості подавати докази, наводити свої доводи і міркування з усіх питань, що виникають у ході судового процесу, заперечувати проти доводів інших учасників судового процесу відповідно до ст.42 Господарського процесуального кодексу України, чим порушив принципи змагальності та рівності учасників судового процесу перед законом і судом, що передбачені ст.ст. 7, 13 Господарського процесуального кодексу України. Відповідно до п.3 ч.3 ст.277 Господарського процесуального кодексу України, порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення, якщо справу (питання) розглянуто господарським судом за відсутності будь-якого учасника справи, не повідомленого належним чином про дату, час і місце засідання суду (у разі якщо таке повідомлення є обов`язковим), якщо такий учасник справи обґрунтовує свою апеляційну скаргу такою підставою. Крім того, згідно з ч.1 ст.277 Господарського процесуального кодексу України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права. За таких обставин, Південно-західний апеляційний господарський суд вважає, що оскаржуване рішення підлягає скасуванню з підстав порушення місцевим господарським судом норм процесуального права, в порядку вищенаведених приписів п.3 ч.3 ст.277 Господарського процесуального кодексу України, а також на підставі ч.1 ст.277 Господарського процесуального кодексу України, враховуючи, неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права. Враховуючи наведене вище, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга Фізичної особи-підприємця Лободи В.М. підлягає задоволенню, а рішення Господарського суду Херсонської області від 06.02.2020р. у справі №923/1145/19 - скасуванню, з прийняттям нового рішення про відмову в задоволенні позовних вимог. Судові витрати розподіляються відповідно до вимог ст. 129 Господарського процесуального кодексу України. Керуючись ст.ст. 269, 275, 277, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Південно-західний апеляційний господарський суд, П О С Т А Н О В И В:

1. Апеляційну скаргу Фізичної особи підприємця Лободи Вадима Миколайовича на рішення Господарського суду Херсонської області від 06.02.2020 року по справі №923/1145/19 - задовольнити.

2. Рішення Господарського суду Херсонської області від 06.02.2020 року по справі №923/1145/19 - скасувати.

3. В задоволенні позовних вимог Акціонерного товариства "Херсонська теплоелектроцентраль" до Фізичної особи-підприємця Лободи Вадима Миколайовича про стягнення 27 174,42 грн. - відмовити.

4. Стягнути з Акціонерного товариства "Херсонська теплоелектроцентраль" на користь Фізичної особи-підприємця Лободи Вадима Миколайовича 2881,50 грн. судового збору, сплаченого за розгляд апеляційної скарги. Доручити Господарському суду Херсонської області видати наказ. Постанова відповідно до вимог ст. 284 Господарського процесуального кодексу України набирає законної сили з дня її прийняття та оскарженню не підлягає, крім випадків передбачених п. 2 ч. 3 ст.287 Господарського процесуального кодексу України. Головуючий суддя Савицький Я.Ф. Суддя Принцевська Н.М. Суддя Разюк Г.П.