Постанова 4854 № 540/1481/19

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД ___________________________________________________________________________________ П О С Т А Н О В А І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И 20 березня 2020 р.м.ОдесаСправа № 540/1481/19 Головуючий в 1 інстанції: Ковбій О.В. П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі: головуючого судді - Джабурія О.В. суддів - Вербицької Н.В. - Кравченка К.В. розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за апеляційними скаргами Державної фіскальної служби України, Головного управління ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 25 жовтня 2019 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Державної фіскальної служби України, за участі третьої особи - Головного управління ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі, про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, - ПОЗОВНІ ВИМОГИ ТА НАСЛІДКИ ВИРІШЕННЯ ПОЗОВУ СУДОМ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Державної фіскальної служби України , у якому, з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог від 24.10.2019 року, просить: - визнати протиправним та скасувати наказ Державної фіскальної служби України від 18.06.2019 року № 1053-о про звільнення ОСОБА_1 з посади старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ першого відділу управління внутрішньої безпеки територіальних органів ДФС у Херсонській області Головного управління ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі та податкової міліції ДФС України за підпунктом "г" (через скорочення штатів) п.64 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ; - поновити ОСОБА_1 в податковій міліції ДФС України на посаді старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ першого відділу управління внутрішньої безпеки територіальних органів ДФС у Херсонській області Головного управління ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі та податкової міліції ДФС України з 19.06.2019 року; - стягнути з відповідача на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу. В обґрунтування позовних вимог зазначає, що наказом Головного управління ДФС у Херсонській області, АРК та м. Севастополі від 09.08.2018 року № 55-ф введено в дію Перелік змін № 1 до штатного розпису на 2018 р. ГУ ДФС, зі змісту якого слідує, що припинено діяльність управління внутрішньої безпеки, в якому позивач проходив службу. Наказом ГУ ДФС у Херсонській області, АРК та м. Севастополі від 10.08.2018 року № 263-о його попереджено про наступне звільнення через скорочення штатів. Також, 10.08.2018 року позивачу запропоновано вакантну посаду старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ оперативно-аналітичного сектору оперативного управління Головного управління ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі, на яку він погодився. Проте, переведення на вказану посаду не відбулося та наказами ГУ ДФС у Херсонській області, АРК та м. Севастополі декілька разів переносилася дата звільнення, а наказом ДФС України від 18.06.2019 року № 1053-о його було звільнено з посади та податкової міліції через скорочення штатів. Вважає наказ про звільнення незаконним, так як погодився із запропонованою вакантною посадою, протягом періоду попередження про звільнення у ГУ ДФС у Херсонській області, АРК та м. Севастополі були наявні інші вакантні посади, ДФС України не вживало жодних заходів по переведенню на запропоновану посаду або іншу вакантну посаду та тричі проігнорували листи ГУ ДФС у Херсонській області, АРК та м. Севастополі щодо його переведення на іншу посаду, протягом строку попередження в ГУ ДФС у Херсонській області, АРК та м. Севастополі приймалися на службу інші працівники. Тому, ОСОБА_1 вважає, що звільнення відбулося з грубим порушенням вимог ст.49-2, КЗпП України, пп."г" п.64 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ. 19.09.2019 року від третьої особи по справі надійшли пояснення до позову, а 24.09.2019 року від відповідача надійшов аналогічний за змістом відзив на позовну заяву. Відповідно до зазначених заяв ГУ ДФС та ДФС України просять відмовити в задоволенні позову, оскільки вважають, що позивача звільнено у відповідності до вимог чинного законодавства. Зазначають, що відповідно наказу ДФС України від 09.07.2018 року №436 наказом ГУ ДФС від 10.08.2018 року №263-о позивача попереджено щодо наступного звільнення та того ж дня запропоновано призначення на вакантну посаду. Однак, у зв`язку з тим, що звільнення з посад управління внутрішньої безпеки територіальних органів ДФС у Херсонській області та питання про переведення таких осіб на іншу посаду не входить до повноважень Головного управління ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі, ГУ ДФС звернулось з відповідним листом до ДФС України. У зв`язку з тривалою відсутністю вказівок з ДФС України, звільнення позивача відтерміновувалось декілька разів. Отримавши, 18.06.2019 року наказ ДФС України від 18.06.2019 року №1053-о "Про звільнення ОСОБА_1 ", ГУ ДФС виготовило наказ від 19.06.2019 року №242-о щодо оголошення відповідного наказу ДФС України, здійснення розрахунку вислуги років та проведення виплат, передбачених законодавством. В судовому засіданні позивач та представник позивача підтримали позовні вимоги та просили їх задовольнити з підстав, викладених у позовній заяві. Представник відповідача та третьої особи заперечували проти задоволення позову з підстав, вказаних у відзиві та в поясненнях на позов. Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 25 жовтня 2019 року позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано наказ в.о. голови Державної фіскальної служби України від 18.06.2019 року № 1053-о "Про звільнення ОСОБА_1 ". Поновлено ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , рнокпп НОМЕР_1 ) в податковій міліції Державної фіскальної служби України на посаді старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ першого відділу управління внутрішньої безпеки територіальних органів ДФС у Херсонській області Головного управління ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі та податкової міліції Державної фіскальної служби України з 19.06.2019 року. Стягнуто з Державної фіскальної служби України (04053, м. Київ, Львівська площа, 8, код ЄДРПОУ 39292197) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , рнокпп НОМЕР_1 ) грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 19.06.2019 року по 25.10.2019 року включно у розмірі 40 150 (сорок тисяч сто п`ятдесят) грн. 80 коп. з відрахуванням податку з доходів фізичних осіб та інших обов`язкових платежів. Допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , рнокпп НОМЕР_1 ) в податковій міліції Державної фіскальної служби України на посаді старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ першого відділу управління внутрішньої безпеки територіальних органів ДФС у Херсонській області Головного управління ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі та податкової міліції Державної фіскальної служби України з 19.06.2019 року. Допущено до негайного виконання рішення суду в частині стягнення з Державної фіскальної служби України (04053, м. Київ, Львівська площа, 8, код ЄДРПОУ 39292197) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , рнокпп НОМЕР_1 ) грошового забезпечення за час вимушеного прогулу в межах стягнення за один місяць у розмірі 9368 (дев`ять тисяч триста шістдесят вісім) грн. 52 коп. з відрахуванням податку з доходів фізичних осіб та інших обов`язкових платежів. Стягнуто з Державної фіскальної служби України (04053, м. Київ, Львівська площа, 8, код ЄДРПОУ 39292197) за рахунок її бюджетних асигнувань на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , рнокпп НОМЕР_1 ) витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 9000 (дев`ять тисяч) грн. На вказане рішення суду Державна фіскальна служба України та Головне управління ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі подали апеляційні скарги. Апелянти просять скасувати рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 25 жовтня 2019 року та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити у повному обсязі. Апелянти в своїх апеляційних скаргах зазначають, що судом першої інстанції при ухваленні рішення порушені норми матеріального та процесуального права, у зв`язку з чим, на думку апелянтів, рішення є незаконним та таким, що підлягає скасуванню. Згідно до вимог ст. 311 КАС України суд апеляційної інстанції розглянув справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами. Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційних скарг, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з наступних підстав. КОЛЕГІЯ СУДДІВ ВСТАНОВИЛА Як вірно встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 проходив службу в ДФС України на посаді старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ першого відділу управління внутрішньої безпеки територіальних органів ДФС у Херсонській області Головного управління ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі. Наказом ДФС України від 06.06.2018 року № 356 "Про внесення змін до окремих наказів ДФС" введено в дію зміни до структур головних управлінь ДФС в областях, Головного управління ДФС у м. Києві, Офісу великих платників податків ДФС, митниць ДФС (далі - Зміни до структур) та структуру Департаменту податкових та митних експертиз ДФС. Зміни до структури головних управлінь ДФС в областях полягали у ліквідації в головних управліннях ДФС в областях підрозділів ВБ у відповідних областях. Наказом ДФС України "Про здійснення заходів" від 09.07.2018 року № 436 зобов`язано начальників головних управлінь ДФС в областях "... із врахуванням переважного права на залишення на роботі запропонувати одночасно з попередженням про наступні вивільнення особам начальницького складу підрозділів ВБ іншу роботу відповідно до абзацу 3 статті 49-2 КЗпП, а також за наявності вакантних посад відповідного рівня кваліфікації - протягом усього двомісячного строку попередження...". Наказом ГУ ДФС у Херсонській області, АРК та м. Севастополі від 09.08.2018 року № 55-ф введено в дію Перелік змін № 1 до штатного розпису на 2018 рік. У зв`язку з ліквідацією відділу ВБ відповідно до вимог наказів від 09.07.2018 року № 436, від 09.08.2018 року № 55-ф, ОСОБА_1 10.08.2018 року ознайомлено з попередженням про наступне звільнення із займаної посади та податкової міліції згідно з пп."г" п.64 (через скорочення штатів) Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ. Крім того, 10.08.2018 року позивачу запропоновано посаду старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ оперативно-аналітичного сектору оперативного управління Головного управління ДФС у Херсонській області, автономній Республіці Крим та м. Севастополі. На зазначену пропозицію позивач погодився. Так як звільнення з посад управління внутрішньої безпеки територіальних органів ДФС належить до компетенції голови ДФС України, листом від 10.10.2018 року за № 5246/21-22-04-33 ГУ ДФС у Херсонській області, АРК та м. Севастополі направило до ДФС України матеріали щодо звільнення ОСОБА_1 із займаної посади та зарахування його у розпорядження ГУ ДФС у Херсонській області, АРК та м. Севастополі на строк до двох місяців. Одночасно, наказом ГУ ДФС у Херсонській області, АРК та м. Севастополі від 10.10.2018 року № 516-о дату наступного звільнення перенесено до 09 листопада 2019 року. Враховуючи те, що станом на 09.11.2018 року до ГУ ДФС у Херсонській області, АРК та м. Севастополі з ДФС України жодних матеріалів стосовно звільнення позивача із займаної посади не надходило, наказом ГУ ДФС у Херсонській області, АРК та м. Севастополі від 09.11.2018 року № 590-о дату наступного звільнення ОСОБА_1 перенесено на 10 грудня 2018 року, а до ДФС України повторно направлено матеріали листом від 16.11.2018 року за № 5987/21-22-04-33 щодо звільнення ОСОБА_1 із займаної посади та зарахування його у розпорядження ГУ ДФС у Херсонській області, АРК та м. Севастополі на строк до двох місяців. У зв`язку з ненадходженням від ДФС України інформації про вирішення питання щодо ОСОБА_1 , листом від 29.03.2019 року за № 1997/8/21-22-04-01-11 до ДФС України було направлено запит щодо надання інформації про звільнення ОСОБА_1 із займаної посади, а дату його наступного звільнення переносили згідно наказів від 10.12.2018 року № 654-о, від 14.01.2019 року № 24-о, від 14.02.2019 року № 74-о, від 14.03.2019 року № 110-о, від 15.04.2019 року № 143-о, від 15.05.2019 року № 192-о, від 14.06.2019 року № 235-о до вирішення питання по суті та отримання відповідного наказу ДФС України. Наказом ДФС України від 18.06.2019 року № 1053-о старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ першого відділу управління внутрішньої безпеки територіальних органів ДФС у Херсонській області ГУ ДФС у Херсонській області, АРК та м. Севастополі майора податкової міліції ОСОБА_1 звільнено з посади та податкової міліції ДФС України у запас Збройних Сил України (з постановкою на військовий облік) за підпунктом "г" (через скорочення штатів) пункту 64 Положення, доручено ГУ ДФС забезпечити ознайомлення Лаврентьєва О.О. з цим наказом. 19.06.2019 року ГУ ДФС видано наказ № 242-о "Про оголошення наказу ДФС України від 18.06.2019 року № 1053-о "Про звільнення ОСОБА_1 ". Позивач вважає звільнення незаконним, у зв`язку з чим звернувся до суду з даним позовом. ЗАСТОСУВАННЯ НОРМ ПРАВА Вимогами ч.1 ст.2 КАС України передбачено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень. Відповідно до вимог ч.2 ст.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку. Керуючись положеннями вищевказаних законів, Кодексом та контекстом Конституції України можна зробити висновок, що однією з найважливіших тенденцій розвитку сучасного законодавства України є розширення сфери судового захисту, в тому числі судового контролю за правомірністю і обґрунтованістю рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень. Відповідно до вимог ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, колегія суддів зазначає та враховує наступне. Згідно до вимог ч.1 ст.1 КЗпП України цей Кодекс регулює трудові відносини всіх працівників, сприяючи зростанню продуктивності праці, поліпшенню якості роботи, підвищенню ефективності суспільного виробництва і піднесенню на цій основі матеріального і культурного рівня життя трудящих, зміцненню трудової дисципліни і поступовому перетворенню праці на благо суспільства в першу життєву потребу кожної працездатної людини. Статті 3, 4 КЗпП України встановлюють, що законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами, а законодавство про працю складається з Кодексу законів про працю України та інших актів законодавства України, прийнятих відповідно до нього. Відповідно до вимог ч.4 ст.36 КЗпП України у разі зміни власника підприємства, а також у разі його реорганізації (злиття, приєднання, поділу, виділення, перетворення) дія трудового договору працівника продовжується. Припинення трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу можливе лише у разі скорочення чисельності або штату працівників (пункт 1 частини першої статті 40). Пунктом 1 частини 1 статті 40 КЗпП України установлено, що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників. Приписами ч.2 ст.40 КЗпП України передбачено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу. Частина 1 статті 42 КЗпП України унормовує, що при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. Порядок проходження служби особами рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ, їх права і обов`язки визначаються Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженим постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29.07.1991 р. № 114 (далі - Положення № 114). Відповідно до п.8 Положення № 114 дострокове звільнення зі служби осіб середнього, старшого і вищого начальницького складу, які не досягли граничного віку перебування на службі в органах внутрішніх справ, провадиться, зокрема у зв`язку зі скороченням штатів - у разі відсутності можливості використання на службі. Підпункт "г" пункту 64 Положення № 114 передбачає, що особи середнього, старшого і вищого начальницького складу звільняються зі служби в запас (з постановкою на військовий облік) через скорочення штатів - при відсутності можливості подальшого використання на службі. Зазначена норма повністю кореспондується з вищезазначеними положеннями КЗпП України: звільнення за скороченням штатів можливе лише у разі відсутності можливості подальшого використання на службі - іншими словами, у разі відсутності інших вакансій та/або відмови працівника від зайняття іншої посади, що відповідає його кваліфікаційному рівню. Положення № 114 не розкриває значення терміну "скорочення штатів" та "порядку повідомлення осіб про наступне вивільнення у зв`язку зі скорочення штатів". У відповідності до вимог ч.1 ст.49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. ОБҐРУНТУВАННЯ ДОВОДІВ СТОРІН Згідно п.19 Постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику розгляду судами трудових спорів" від 06.11.1992 р. № 9 зазначено, що при реорганізації підприємства або при його перепрофілюванні звільнення за пунктом 1 статті 40 КЗпП може мати місце, якщо це супроводжується скороченням чисельності або штату працівників, змінами у їх складі за посадами, спеціальністю, кваліфікацією, професіями. З викладеного слідує, що однією з гарантій забезпечення прав громадян на працю є передбачений ст.51 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботі і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи. Отже, виходячи із системного аналізу п.1 ч.1 та ч.2 ст.40, ч.2 ст.49-2 КЗпП України з метою забезпечення цієї гарантії на власника або уповноважений ним орган при звільненні працівника у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці покладається обов`язок при попередженні працівника про таке звільнення одночасно запропонувати йому наявні вакантні посади. Тобто, законодавець встановив принцип одночасності попередження про наступне вивільнення та пропонування наявних вакантних посад для забезпечення гарантії права громадян на сприяння у збереженні роботи. За приписами ч.2 ст.40, ч.3 ст.49-2 КЗпП України, які підлягають застосуванню до спірних правовідносин, власник вважається таким, що належно виконав свій обов`язок щодо сприяння у збереженні роботи працівника, який підлягає звільненню у зв`язку із скороченням штату, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо. При цьому, роботодавець зобов`язаний запропонувати вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник який вивільнюється, працював. При цьому, такий обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору та охоплює вакантні посади, які з`явилися в установі протягом всього цього періоду і які існували на день звільнення. Аналогічна правова пропозиція щодо звільнення працівника на підставі ч.2 ст.40 та з дотриманням вимог ст.49-2 КЗпП України у подібних правовідносинах, викладена Верховним Судом у постановах від 07.08.2019 року у справі № 442/61/16, від 25.07.2019 року у справі № 807/3588/14, Верховним Судом України у постанові від 01.03.2017 року, 01.04.2015 року у справах №№ 6-2485цс16, 6-40цс15 відповідно. Крім того, Верховний Суд у постанові від 12.04.2018 року у справі № 804/3787/18 наголосив на тому, що особі при звільненні у зв`язку зі скороченням посади повинні пропонуватися всі вакантні посади не лише в установі, в якій скорочується його посада, а й в установах всього управління, які позивач може обіймати відповідно до своєї кваліфікації. Як вбачається з матеріалів справи, після ознайомлення позивача з наказом від 10.08.2018 року № 263-о "Про попередження щодо наступного звільнення", ОСОБА_1 було запропоновано посаду старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ оперативно-аналітичного сектору оперативного управління ГУ ДФС, з якою він погодився. Незважаючи на те, що позивач погодився із запропонованою йому посадою, ДФС України протягом більше 10 місяців не приймало рішення про вирішення питання подальшого працевлаштування ОСОБА_1 , а після сплину вказаного періоду відповідач 18.06.2019 року прийняв наказ № 1053-о про звільнення позивача через скорочення штатів. При цьому, жодних доказів на підтвердження правомірності даного наказу відповідач до суду першої та апеляційної інстанцій не надав. Доводи апеляційної скарги ґрунтується лише на констатації виконання третьою особою - ГУ ДФС у Херсонській області, АРК та м. Севастополі вимог законодавства в частині попередження позивача про наступне вивільнення у зв`язку зі змінами в організаційній структурі та скорочення штатної чисельності та пропонування ОСОБА_1 вакантної посади, з якою останній погодився. Згідно листа ГУ ДФС від 01.07.2019 року № 2733/ФОП/21-22-04-02-17 станом на 10.08.2018 року в ГУ ДФС у Херсонській області, АРК та м. Севастополі було в наявності 15 вакантних посад у підрозділах податкової міліції, станом на 18.06.2019 року - 15 вакантних посад (а.с.81). Тобто, колегія суддів наголошує, що як на час попередження позивача про наступне вивільнення, та і на час прийняття відповідачем наказу про звільнення у ГУ ДФС у Херсонській області, АРК та м. Севастополі були вакантні посади. Окрім цього, відповідач жодним чином не обґрунтував відсутність можливості подальшого використання позивача на службі та не надав і не навів жодних доказів, які свідчили б про відсутність можливості подальшого використання ОСОБА_1 на службі. Таким чином, колегія судів вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що відповідачем не дотримано положень пп."г" п.64 Положення № 114 (при звільненні позивача за скороченням штату), оскільки звільнення проведено за відсутності доказів та без з`ясування обставин, які свідчили б про відсутність можливості подальшого використання на службі позивача. За таких обставин звільнення ОСОБА_1 проведено в порушення вимог ст.49-2 КЗпП України, пп."г" п.64 Положення № 114, а тому наказ від 18.06.2019 року № 1053-о "Про звільнення ОСОБА_1 " є протиправним та підлягає скасуванню, а позивач - поновленню в податковій міліції ДФС України на посаді старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ першого відділу управління внутрішньої безпеки територіальних органів ДФС у Херсонській області Головного управління ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі та в податковій міліції ДФС України з 19.06.2019 року. Згідно до вимог ч.1 ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. Приписами п.24 Положення № 114 передбачено, що у разі незаконного звільнення або переведення на іншу посаду особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ підлягають поновленню на попередній посаді з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці в грошовому забезпеченні за час виконання службових обов`язків, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на службі розглядається більше одного року не з вини особи рядового, начальницького складу, така особа має право на отримання грошового забезпечення за весь час вимушеного прогулу. Частиною 2 статті 235 КЗпП України визначено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу. Згідно п.32 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 р. № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи - невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. Для працівників, які пропрацювали на даному підприємстві (в установі, організації) менш двох місяців, обчислення проводиться з розрахунку середнього заробітку за фактично відпрацьований час. При цьому, враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок № 100). У відповідності до абз.3 п.2 Порядку № 100 збереження заробітної плати "у всіх інших випадках", до яких відноситься й випадок вимушеного прогулу, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час. Відповідно до вимог п.8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного заробітку на число робочих днів, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів. В матеріалах справи міститься довідка ГУ ДФС у Херсонській області, АРК та м. Севастополі від 09.10.2019 року № 351/21-22-05-02-09 (а.с.142), згідно якої грошове забезпечення ОСОБА_1 за два останні місяці роботи, що передували звільненню, становить 18 736,94 грн. (квітень 2019 р. - 9368,47 грн., травень 2019 року - 9368,47 грн.). У розрахунковому періоді позивачем відпрацьовано 42 дні, а тому середньоденне грошове забезпечення ОСОБА_1 складає 446,12 грн. (18 736,94 грн. : 42 р.д.). Період вимушеного прогулу з 19.06.2019 року по 25.10.2019 року - 92 робочих дні. Отже, грошове забезпечення за час вимушеного прогулу, яке підлягає стягненню на користь позивача, становить 40 150,80 грн. (446,12 грн. х 92 р.д.). Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції про те, що позовні вимоги підлягають задоволенню, оскільки відповідачем не надано жодних доказів правомірності свого рішення. Стосовно відшкодування позивачеві понесених витрат на правничу допомогу, колегія суддів зазначає наступне. Частиною 1 статті 132 КАС України передбачено, що судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. Відповідно до вимог п.1 ч.3 ст.132 КАС України до витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати на професійну правничу допомогу. Відповідно до вимог ч.ч.1, 2 ст.134 КАС України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами, за винятком витрат суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката. Згідно до вимог ч.3 ст.134 КАС України для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат. Частиною 4 статті 134 КАС України визначено, що для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги. Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи (ч.5 ст.134 КАС України). Згідно до вимог ч.1 ст.139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа. Відповідно до вимог ч.7 ст.139 КАС України розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву. За відсутності відповідної заяви або неподання відповідних доказів протягом встановленого строку така заява залишається без розгляду. З викладеного вбачається, що розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат. Документально підтверджені судові витрати підлягають компенсації сторін, яка не є суб`єктом владних повноважень та на користь якої ухвалене рішення, за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень. При цьому, склад та розмір витрат, пов`язаних з оплатою правової допомоги, входить до предмета доказування у справі. На підтвердження цих обставин суду повинні бути надані договір про надання правової допомоги, документи, що свідчать про оплату обґрунтованого гонорару та інші витрати, пов`язаних із наданням правової допомоги, оформлені у встановленому законом порядку. Аналогічний правовий висновок міститься у постановах Верховного Суду від 21.03.2018 року у справі № 815/4300/17, від 11.04.2018 року у справі №814/698/16. Рішенням Європейського Суду з прав людини у справі "East/West Alliance Limited" проти України", оцінюючи вимоги заявника щодо здійснення компенсації витрат у розмірі 10% від суми справедливої сатисфакції, виходить з того, що заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим. Відповідно до договору про надання правничої допомоги від 20.06.2019 року, предметом є надання правничої допомоги в адміністративній справі щодо поновлення на службі в Державній фіскальній службі України. Згідно до вимог п.п.4.2, 4.5 договору розмір гонорару складає 13 000 грн. Вартість послуг складає: консультація - 1000 грн., складання адвокатського запиту - 1000 грн., вивчення документів, отриманих на адвокатський запит - 1000 грн., участь у судовому засіданні в суді першої інстанції - 1000 грн., участь у судовому засіданні в суді апеляційної інстанції - 2000 грн., участь у судовому засіданні в суді касаційної інстанції - 3000 грн., складання позовної заяви - 3000 грн., складання відповіді на відзив - 2000 грн., складання заяви чи клопотання - 1000 грн., ознайомлення з матеріалами справи - 500 грн., складання апеляційної скарги - 3000 грн., складання відзиву на апеляційну скаргу - 2000 грн., складання касаційної скарги - 3000 грн., складання відзиву на касаційну скаргу - 2000 грн., представництво на стадії виконання рішення суду - 3000 грн. Перелік та обсяг наданих послуг підтверджується актом приймання-передачі (п.4.6 договору). На підтвердження отримання гонорару в розмірі 13 000 грн., адвокатом надано до суду першої інстанції копії квитанції про оплату послуг від 08.07.2019 року № 36, виписки по рахунку за період з 01.07.2019 року по 23.07.2019 року, довідку про рахунок від 26.04.2019 року № 119.38-50/юо-181, акт приймання-передачі наданих послуг від 10.10.2019 року та акт приймання-передачі наданих послуг від 24.10.2019 року. Згідно акта приймання-передачі наданих послуг розмір гонорару у сумі 8000 грн. складає: консультація - 1000 грн., складання адвокатського запиту - 1000 грн., вивчення документів, отриманих на адвокатський запит - 1000 грн., складання позовної заяви - 3000 грн., участь у судовому засіданні в суді першої інстанції (3) - 3000 грн. (2 судових засідання за актом від 10.10.2019 року та одне засідання згідно акта від 24.10.2019 року). Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що надання послуг підтверджується документально, роботу здійснену адвокатом в межах даного позову в повному обсязі, в обумовлений сторонами (позивачем та адвокатом) розмір гонорару відповідає складності справи та є співмірним наданим послугам. Враховуючи вищевикладене, до відшкодування позивачу підлягає 9000 грн. понесених витрат на правничу допомогу. Відповідно до вимог ч.2 ст.6 КАС України, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини. Судом апеляційної інстанції враховується, що згідно п.41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд. За таких обставин колегія суддів вважає наведені висновки суду першої інстанції правильними і такими, що відповідають вимогам ст.ст. 2, 7, 8, 9, 10, 73, 74, 77 КАС України та не приймає доводи, наведені в апеляційних скаргах про те, що судове рішення підлягає скасуванню. Відповідно до вимог ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу, а в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. Отже, в адміністративному процесі, як виняток із загального правила, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень встановлена презумпція його винуватості. Презумпція винуватості покладає на суб`єкта владних повноважень обов`язок аргументовано, посилаючись на докази, довести правомірність свого рішення, дії чи бездіяльності та спростувати твердження позивача про порушення його прав, свобод чи інтересів. Відповідач, який є суб`єктом владних повноважень, свою позицію суду не доказав та не обґрунтував її. Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції порушень норм матеріального і процесуального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в апеляційних скаргах доводи правильність висновків суду не спростовують. За таких обставин, апеляційні скарги задоволенню не підлягають. Керуючись ст.ст. 308; 311; 315; 316; 321; 322; 325 КАС України, суд апеляційної інстанції, П О С Т А Н О В И В : Апеляційні скарги Державної фіскальної служби України, Головного управління ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі залишити без задоволення, а рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 25 жовтня 2019 року без змін. Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складання повного тексту судового рішення. Головуючий суддя Джабурія О.В. Судді Кравченко К.В. Вербицька Н. В.