Постанова 4808 № 344/3913/19

Справа № 344/3913/19 Провадження № 22-ц/4808/216/20 Головуючий у 1 інстанції Шамотайло О.В. Суддя-доповідач Матківський ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 25 лютого 2020 року м. Івано-Франківськ Івано-Франківський апеляційний суд у складі: Головуючого Матківського Р.Й. суддів: Максюти І.О., Горейко М.Д., секретаря Петріва Д.Б., з участю: апелянта ОСОБА_1 та її представника ОСОБА_2 , представника відповідача Крилюка М.В. розглянув у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій в Івано-Франківській області про поновлення на роботі та виплату заробітної плати за час вимушеного прогулу, з апеляційними скаргами начальника Управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій в Івано-Франківській області та ОСОБА_1 на рішення Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 11 грудня 2019 року, ухвалене суддею Шамотайлом О.В., Короткий зміст позовних вимог та їх обгрунтування У березні 2019 року позивач ОСОБА_1 звернулася до суду із позовом до Управління з надзвичайних ситуацій в Івано-Франківській області (далі також Управління, УДСНС) про поновлення її на роботі в Управлінні Держаної служби з надзвичайних ситуацій в Івано-Франківській області на посаді завідувача аптечного пункту охорони здоров`я центру забезпечення діяльності, при цьому просила: скасувати накази: №444 від 26.10.2018р. «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_1 », №29 від 17.01.2019р. «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_1 », №46 від 29.01.2019р. «Про завершення службового розслідування», №50 від 01.02.2019 року «Про звільнення ОСОБА_1 » та стягнути з відповідача середньомісячний заробіток за увесь час вимушеного прогулу. В обґрунтування позовних вимог ОСОБА_1 зазначила, що звільнення є незаконним та проведеним з порушенням норм трудового законодавства, оскільки її пояснення стосовно встановлених порушень відповідач до уваги не приймав і не врахував ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду. Крім того, на переконання позивача в жодному із викладених у заяві випадків притягнення її до дисциплінарної відповідальності нею не було вчинено грубого порушення трудової дисципліни. Зокрема, позивач вважає, що дисциплінарне стягнення - оголошення догани, яке накладене за результатами встановлених комісією фактів відпуску лікарських засобів і виробів без рецепту та медичного призначення застосоване незаконно, оскільки в посадовій інструкції, якою вона керувалася в своїй роботі відповідного режиму відпуску медпрепаратів регламентовано не було. Стосовно дисциплінарної відповідальності, яка застосована наказом №29 від 17.01.2019р. на переконання позивача теж була застосовано неправомірно, оскільки виявлена за результатами інвентаризації нестача була незначною, виникла внаслідок лічильної помилки та в результаті компенсована позивачем. Короткий зміст рішення суду першої інстанції Рішенням Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 11 грудня 2019 року позов ОСОБА_1 задоволено частково. Скасовано наказ Управління Держаної служби України з надзвичайних ситуацій в Івано-Франківській області №29 від 17.01.2019 року про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_1 Скасовано наказ Управління Держаної служби України з надзвичайних ситуацій в Івано-Франківській області №50 від 01.02.2019 року про звільнення ОСОБА_1 . Поновлено ОСОБА_1 на роботі в Управлінні Держаної служби з надзвичайних ситуацій в Івано-Франківській області на посаді завідувача аптечного пункту охорони здоров`я центру забезпечення діяльності УДСНСУ в Івано-Франківській області. Стягнуто із Управління Держаної служби з надзвичайних ситуацій в Івано-Франківській області в користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в період з 01.02.2019р. по 11.12.2019р. в сумі 81365 гривень 04 копійки. Рішення суду в межах суми стягнення за один місяць допущено до негайного виконання допустити до негайного виконання. Зазначено про стягнення із присудженої суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу всі обов`язкові платежі та внески. Стягнуто із Управління Держаної служби з надзвичайних ситуацій в Івано-Франківській області на користь держави 1921 гривню судового збору. В решті вимог позову (про скасування наказів від №444 від 26.10.2018р. «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_1 » та №46 від 29.01.2019р. «Про завершення службового розслідування») відмовлено. Рішення суд першої інстанції мотивував тим, що обставини справи свідчать про формальний підхід відповідача до процедури накладення дисциплінарного стягнення, визначеної законом. Такого висновку суд дійшов, встановивши, що акт від 16.01.2019 року ґрунтується на припущеннямх, оскільки комісією не встановлено фактів і обставин, які б свідчили про вчинення позивачем дисцпипліраного проступку та не встановлено безпосередньо вини позивача у вчиненні конкретних дій, а у спірному наказі №29 від 17.01.2019 року не зазначено, за який дисциплінарний проступок на позивача какладено стягнення та коли цей проступок вчинено позивачем, а тому і не можливо перевірити додержання передбачених ст.148 КЗпП Укрїани строків застосування дисциплінарного стягнення. Тому суд дійшов висновку, наказ Управління №29 від 17.01.2019 року винесено з порушення вимог законодавства України, у зв`язку з чим наявні підстави для визнання його незаконним та скасування. Враховуючи, що підставою для винесення наказу №50 від 01.02.2019р. був в тому числі наказ №29 від 17.01.2019р., який судом скасований, то суд дійшов висновку, що і наказ від 01.02.2019 року, який був похідним від наказу №29 від 17.01.2019 року, і де визначено вид дисциплінарного стягнення звільнення, також підлягає до скасування. В той же час суд першої інстанції не встановив достатньо правових підстав для задоволення позовних вимог в частині скасування наказу Управління від 26.10.2018р. №444 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_1 », а також наказу Управління №46 від 29.01.2019р. «Про завершення службового розслідування», яким факт накладення Наказом №46 від 29.01.2019р. стягнення у вигляді звільнення в даній ситуації носить формальний характер по відношенню до обставин, які на момент його винесення вже склалися, зокрема наявність вже діючого стягнення звільнення за результатами Наказу №29 від 17.01.2019р. і жодним чином не містить причинно-наслідкового зв`язку стосовно винесення відповідачем Наказу №50 від 01.02.2019р. Відтак, суд дійшов висновку про наявність правових підстав для задоволення позову в частині поновлення позивача на роботі і відповідно стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 01.02.2019р. по 11.12.2019р. в сумі 81365 гривень 04 копійки Короткий зміст вимог апеляційної скарги відповідача На вказане рішення начальник Управління подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на незаконність та необґрунтованість, невідповідність фактичним обставинам у справі, просить його скасувати в частині задоволених вимог та ухвалити нове, яким у задоволенні позову відмовити повністю. Апеляційна скарга мотивована тим, що висновок суду про те, що Управлінням як роботодавцем при притягненні ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення не було встановлено фактів та обставин, які б свідчили про вчинення нею проступку щодо розтрати майна та не встановлено її вини у вчиненому не відповідає дійсності та спростовується наявними у матеріалах справи доказами, склад проступку та вина позивачки доведені в повному обсязі. Не відповідає дійсності висновок суду першої інстанції про те, що причини та умови, які призвели до порушення трудової дисципліни встановлені виключно з пояснень позивача, оскільки в ході службового розслідування комісією бралися до уваги всі документи, що наявні в матеріалах такого розслідування; в акті службового розслідування чітко зроблений висновок про такі причини та умови, а саме: безвідповідальне ставлення до дотримання вимог трудової дисципліни невиконання умов договору про повну матеріальну відповідальність та трудових обов`язків, передбачених посадовою інструкцією. Також, на думку апелянта, суд визнав встановленими обставини, які не були доведені належним чином. Так, суд вважав, що зникнення матеріальних цінностей, нестачу яких було виявлено після інвентаризації у 2018 році, відбулося внаслідок приймання ОСОБА_1 цих цінноей під час реорганізації та зміни адреси установи у 2013 році, а також по завершенню її відпустки у 2016 році, коли вона побачила зірвану колодку і не повідомила про це керівництво. Однак ця інформація міститься виключно у поясненнях позивачки та не підтверджується жодним належним та допустимим доказом. Більше того, при проведенні щорічних інвентаризацій із 2013 року по 2018 рік нестача матеріальних цінностей не була виявлена, а виявлена у 2018 році, що і слугувало підставою для проведення службового розслідування. Не відповідає дійсності висновок суду про те, що у наказі Управління №19 від 17.01.2019 року не зазначено, за який дисциплінарний проступок на позивача було накладено стягнення та коли цей просупок вчинено позивачем, внаслідок чого суд нібито не зміг перевірити додержання вимог ст.148 КЗпП щодо строків застосування дисциплінарного стягнення, при цьому, суд не врахував триваючий характер правопорушення. Оскільки наказ Управління від 01.02.2019 року №50 є похідним від наказу від 17.01.2019 року, то апелянт зазначає, що він також був скасований необґрунтовано. Також апелянт вважає, що суд неправильно провів розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивачки, оскільки не взяв до уваги, що 01.02.2019 року був останнім робочим днем позивачки, і за роботу у цей день їй була нарахована та виплачена заробітна плата, саме в цей день із нею було проведено повний розрахунок і видано трудову книжку. Короткий зміст відзиву на апеляційну скаргу Позивач ОСОБА_1 подала відзив на апеляційну скаргу, в якому просить апеляційну скаргу відповідача залишити без задоволення, а рішення суду без змін. Відзив мотивовано тим, що доводи відповідача є безпідставними. Короткий зміст вимог апеляційної скарги позивача ОСОБА_1 також подала апеляційну скаргу на судове рішення, в якій просить його змінити в частині відмовлених позовних вимог, її вимоги задовольнити повністю, прийняти нове рішення, яким скасувати наказ №444 від 26.10.2018 року «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_1 » і скасувати наказ №46 від 29.01.2019 року «Про завершення службового розслідування», в решті рішення залишити без змін. Апеляційна скарга мотивована тим, що, застосовуючи п.3 Порядку відпуску лікарських засобів і виробів медичного призначення з аптек та їх структурних підрозділів, та п.1.5 Правил виписування рецептів на лікарські засоби і вироби медичного призначення, суд не врахував, що ліки, які були відпущені ОСОБА_1 носили безрецептурний характер, і самі керівники пункту охорони здоров`я створювали управлінські обставини щодо видачі ліків з аптеки управління по резолюції керівника без рецепту лікаря, що підтверджується письмовими доказами. Апелянт вказує, що суд помилково застосував порядок відпуску лікарських засобів і виробів медичного призначення з аптек та їх структурних підрозділів, який поширюється на ліцензованих суб`єктів, однак Управління не є таким суб`єктом, тому діяльність аптечного пункту є нелегальною. Суд першої інстанції не врахував висновок Верховного Суду у справі про оскарження наказу про звільнення за пунктом 3 статті 40 КЗпП України, згідно якого суд зобов`язаний перевірити правильність накладення дисциплінарного стягнення, які враховані при звільненні, незалежно від того, чи оскаржувався кожен наказ окремо в установлений законом строк. Також зазначає, що суд неправильного залишив поза увагою наказ Управління від 29.01.2019 року №46 «Про завершення службового розслідування», надавши йому лише правову оцінку та не скасувавши такий, оскільки вказаний наказ є офіційним розпорядчим актом посадової особи, що стосується колишнього працівника і своєю правовою природою виходить за межі компетенції відповідача. Тому апелянт вважає, що суд повинен був скасувати вказані накази. Короткий зміст відзиву на апеляційну скаргу Представник відповідача подав відзив на апеляційну скаргу, в якому просить апеляційну скаргу позивача залишити без задоволення, а задовольнити апеляційну скаргу Управління. Фактичні обставини справи, встановлені судом Судом встановлено, що ОСОБА_1 12.01.2011р. прийнято на посаду завідувача аптеки пункту охорони здоров`я УМНС в Івано-Франківській області. 03.06.2013р. у зв`язку з реорганізацією МНС наказом №35 позивача було переведено до УДСНС України в Івано-Франківській області на ту саму посаду, що підтверджується даними трудової книжки (т.1, а.с.10-11). Відповідно до наказу УДСНС в Івано-Франківській області «Про призначення комісії для проведення службового розслідування» №327 від 05.10.2018р. доручено комісії провести службове розслідування по факту видачі завідувачем аптекою ПОЗ ЦЗД У ДСНС в області ОСОБА_1 ліків з аптеки без рецептів та без призначення лікарів ПОЗ ЦЗД УДСНС в області (т.1, а.с.5). За результатами службового розслідування щодо причин, умов та обставин видачі завідувачем аптекою ОСОБА_1 лікарських засобів з аптеки без рецептів та без призначень лікарів, комісією складено акт, який затверджений т.в.о. начальника Управління Оксентюком І.В. 26.10.2018р. (т.1, а.с.45-56), яким встановлено наступне. В ході проведення відповідного службового розслідування комісією за результатами перевірки службової документації, зокрема Журналу обліку використання амбулаторних призначень, встановлено: 15.06.2018 в рецепті №85 призначено для видачі 1 упаковка препарату «Реліф Уно», однак згідно даних журналу видано 3 упаковки; 23.06.2018р. видано препарат «Лізиноприл», однак відсутня інформація стосовно номера рецепта та не прикріплений сам рецепт або його корінець; відповідно до занесених даних Журналу видачі нерецептурних лікарських засобів (розпочато 11.04.2018р.) комісією встановлено: запис за №95 від 20.07.2018р. видано препарати «Каптоприл» 05, уп., «Дротаверин» №30 1уп., підстава невідкладна допомога, виїзд стадіон за наказом та за усним проханням начальника медслужби; запис №104 від 30.07.2018р. видано препарат «Медрол» 16мг 20табл., 0,4уп., підстава видачі- у зв`язку з відпусткою лікаря; запис №106 від 11.09.2018р. видано препарат «Креон» 10000 №20 2уп. та «Гіоксизол мазь» 1 уп., підстава видачі без призначення лікаря; запис №113 від 02.10.2018р. видано препарати «Сорбекс» №20 0,5уп. та «Анальгін» 2 табл., підстава видачі відпущено без рецепта за згодою на проведення досліду у присутності лікаря-окуліста. На підставі цього акту наказом Управління №444 від 26.10.2018р. «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_1 » на позивача накладено дисциплінарне стягнення у виді догани (т.1, а.с.9) за порушення вимог п.3 Порядку відпуску лікарських засобів і виробів медичного призначення з аптек та їх структурних підрозділів, п.1.5. Правил виписування рецептів на лікарській засоби і вироби медичного призначення, які затверджені наказом МОЗ України 19.07.2005р. №360, перевищення своїх повноважень та видачу з аптеки без рецептів і без призначення лікарів ПОЗ ЦЗД УСНС в області лікарських засобів пацієнтам. Згідно відмітки копію наказу від 26.10.2018р. №444 позивач отримала 13.11.2018р. Судом встановлено, що наказом №54 від 29.10.2018р. т.в.о. начальника Управління зобов`язано провести в Управлінні ДСНС повну інвентаризацію основних засобів, малоцінного та швидкозношувального інвентаря, матеріальних цінностей, грошових коштів, розрахунків і інших статтей балансу станом на 1 листопада 2018р. за результатами такої інвентаризації був складений протокол від 29.12.2018р., відповідно до якого виявлено розбіжність між фактичною наявністю матеріальних активів і даними бухгалтерського обліку в матеріально-відповідально особи ОСОБА_1 у розмірі 234,27 грн. Наказом №6 від 09.01.2019р. призначено комісію для проведення службового розслідування (т.1, а.с.93-94) За результатами службового розслідування 16.01.2019 року комісією був складений Акт службового розслідування з приводу виявлених розбіжностей інвентаризаційною комісією УДСНС в області між фактично наявністю матеріальних активів і даними бухгалтерського обліку в матеріально-відповідально особи ОСОБА_1 . За даними акта підтверджена розбіжність у розмірі 234,27 грн., зокрема: утримувач 2х тазів, ціна 4,2грн., кількість -2; шина дротяна драбинчаста, ціна-0,61грн., кількість 145; кружка емальована, ціна 2,0грн., кількість 1; примус туристичний «Шмель», ціна 45,1429грн., кількість 3. (т.1, а.с.95-100). Із вказаного акту вбачається, що в ході проведення перевірки розбіжностей між фактично наявністю матеріальних активів і даними бухгалтерського обліку в матеріально-відповідальної особи ОСОБА_1 , позивачем надавалися пояснення, які взяті до уваги комісією. Зокрема, позивач у поясненнях, наданих 15.01.2019р., зазначила, що не має наміру приховувати недостачу та згідна понести за це відповідальність, тим самим погодившись із фактом допущених розбіжностей між фактично наявністю матеріальних активів і даними бухгалтерського обліку. Акт службового розслідування позивачем підписаний 16.01.2019р. Сторонами у справі не заперечується той факт, що позивачем було відшкодовано матеріальні збитки у розмірі 234, 27 грн, які становили суму недостачі. Наказом №29 від 17.01.2019р. до завідувача аптекою ПОЗ ЦЗД УДСНС в області ОСОБА_1 з врахуванням раніше допущеного порушення трудової дисципліни застосоване стягнення у виді звільнення (т.1, а.с. ) Даний наказ позивачем не підписаний, відмітка про ознайомлення відсутня, однак в матеріалах службового розслідування міститься акт про відмову позивача ознайомитися під особистий підпис, де також позивачем зазначене зауваження стосовно виявлених нею граматичних помилок, у зв`язку з чим просить переробити наказ. Фактично цей наказ не був реалізований, оскільки жодних наслідків він не мав, запис про звільнення на підставі цього наказу не було занесено до трудової книжки позивача. Наказом Управління №14 від 18.01.2019р. призначено комісію для проведення службового розслідування. За результатами службового розслідування складений акт щодо причин, умов та обставин самовільного відлучення з робочого місця завідувача аптеки ОСОБА_1 та неадекватної поведінки, що супроводжувалася застосуванням фізичної сили від 28.01.2019р. До акту додається акт відмови від підпису позивача. Відповідно до Наказу №46 від 29.01.2019р. за порушення п.3 та п.4 р.ІІ Правил етичної поведінки працівників ДСНС, територіальних органів, підприємств, установ та організацій, що належать до сфери її управління, п.п.2.1, 2.3, 2.8 р.2 Правил внутрішнього трудового розпорядку для осіб рядового і начальницького складу, працівників та державних службовців апарату та підпорядкованих підрозділів УДСНС в області, а також Правил внутрішнього трудового розпорядку для працівників та державних службовців апарату та підпорядкованих підрозділів УДСНС в області на 2014-2017р.р. завідувач аптекою ПОЗ ЦЗД У ДСНС в області ОСОБА_1 заслуговує притягнення до дисциплінарної відповідальності, але враховуючи наявність діючого дисциплінарного стягнення- звільнення, яке оголошене наказом №29 від 17.01.2019р. обмежитись раніше накладеним стягненням. Наказом Управління №46 від 29.01.2019р. вирішено притягнути позивача до дисциплінарної відповідальності, але враховуючи наявність та той час діючого дисциплінарного стягнення- звільнення, яке оголошене наказом №29 від 17.01.2019р. було прийнято рішення обмежитись раніше накладеним стягненням. Наказом Управління №50 від 01.02.2019р. ОСОБА_1 з 01.02.2019р., завідувача аптекою ПОЗ ЦЗД У ДСНС в області, звільнено за ст.40 ч.3 КЗпП (за систематичне невиконання працівником без поважних причин обов`язків покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, якщо до працівника раніше застосовувалися заходи дисциплінарного чи громадського стягнення), підстава: наказ УДСНС від 26.10.2018р. №444, наказ УДСНС від 17.01.2019р. №29, наказ УДСНС від 29.01.2019р. №46. Пояснення учасників справи у суді апеляційної інстанції Представник відповідача доводи апеляційної скарги, поданої Управлінням, підтримав і заперечив доводи апеляційної скарги позивача. Позивач та її представник доводи своєї апеляційної скарги підтримали, а доводи апеляційної карги, поданої відповідачем, заперечили. Позиція суду апеляційної інстанції Перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали справи, вислухавши учасників справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга позивача ОСОБА_1 не може бути задоволена, а апеляційну скаргу Управління належить задовольнити частково з наступних підстав. Відповідно до ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Відповідно до ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні. Рішення суду першої інстанції зазначеним вимогам в частині підстав часткового задоволення позову не відповідає. Відповідно до ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях. Згідно статті 139 КЗпП України працівники зобов`язані працювати чесно і сумлінно, своєчасно і точно виконувати розпорядження власника або уповноваженого ним органу, додержувати трудової і технологічної дисципліни, вимог нормативних актів про охорону праці, дбайливо ставитися до майна власника, з яким укладено трудовий договір. Попри це, положенням ст.141 КЗпП України передбачено, що власник або уповноважений ним орган повинен правильно організувати працю працівників, створювати умови для зростання продуктивності праці, забезпечувати трудову і виробничу дисципліну, неухильно додержувати законодавства про працю і правил охорони праці, уважно ставитися до потреб і запитів працівників, поліпшувати умови їх праці та побуту. Відповідно до пункту 3 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір може бути розірвано в разі систематичного невиконання працівником без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, якщо раніше до нього застосовувалися заходи дисциплінарного стягнення. Виходячи зі змісту даної норми для звільнення працівника за систематичне порушення трудової дисципліни необхідно, щоб він вчинив конкретний дисциплінарний проступок, тобто допустив невиконання або неналежне виконання трудових обов`язків, щоб це невиконання або неналежне виконання трудових обов`язків було протиправним та винним і носило систематичний характер, а за попередні порушення трудової дисципліни (одне чи декілька) до працівника застосовувались заходи дисциплінарного чи громадського стягнення з додержанням порядку їх застосування, але вони не дали позитивних наслідків і працівник знову вчинив дисциплінарний проступок. Систематичним порушенням трудової дисципліни вважається порушення, вчинене працівником, який і раніше порушував трудову дисципліну, за що притягувався по дисциплінарної відповідальності та порушив її знову. Частиною другою статті 147 КЗпП України встановлено, що за кожне порушення трудової дисципліни може бути застосовано лише одне дисциплінарне стягнення. Заходами дисциплінарного стягнення є догана і звільнення (частина перша статті 147 КЗпП України). Згідно з пунктом 23 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» від 6 листопада 1992 року № 9 за передбаченими пунктом 3 частини першої статті 40 КЗпП України підставами працівник може бути звільнений лише за проступок, вчинений після застосування до нього дисциплінарного стягнення за невиконання без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку. У таких випадках ураховуються ті заходи дисциплінарного стягнення, які встановлені чинним законодавством і не втратили юридичної сили за давністю або не зняті достроково (стаття 151 КЗпП України), і ті громадські стягнення, які застосовані до працівника за порушення трудової дисципліни відповідно до положення або статуту, що визначає діяльність громадської організації, і з дня накладення яких до видання наказу про звільнення не минуло одного року. Верховний Суд у постанові від 25.06.2018 року у справі №714/395/17 висловив правовий висновок, який полягає в тому, що систематичне порушення трудової дисципліни вважається порушення, вчинене працівником, який і раніше порушував трудову дисципліну, за що притягувався до дисциплінарної відповідальності та порушив її знову. Згідно з пунктом 3 частини першої статті 40 КЗпП України суд зобов`язаний перевірити всі накази про накладення дисциплінарного стягнення, які ввійшли в систему для звільнення, незалежно від того, чи оскаржувався кожен наказ окремо в установленому законом порядку. Лише правомірно накладені стягнення можуть ураховуватись і бути підставою для звільнення працівника за пунктом 3 частини першої статті 40 КЗпП України. Суд першої інстанції дав правильну оцінку доводам позивачки, яка стверджувала про відсутність у неї встановленого законодавством та посадовою інструкцією обов`язку стосовно відпуску лікарських засобів та препаратів, а відтак неправомірність накладення стягнення у вигляді догани 26.10.2018 року. Так, суд першої інстанції встановив, що за період перебування позивача на посаді завідувача аптеки, на відповідну посаду було розроблено дві посадові інструкції. Перша посадова інструкція завідувача аптеки пункту охорони здоров`я центру забезпечення діяльності Управління, затверджена 24.07.2013р. (т.1., а.с.158-160), з якою позивача ознайомлено та копію отримала, про що свідчить підпис. Друга посадова інструкція завідувача аптеки пункту охорони здоров`я центру забезпечення діяльності Управління, затверджена 19.07.2017р. (т.1, а.с.161-163), де пунктом 2.6 передбачено, що завідувач здійснює видачу ліків із медичного складу особам, які згідно законодавства мають право на безоплатне одержання медичних препаратів тільки за призначенням лікарів пункту охорони здоров`я ЦЗД. Ця посадова інструкція не містить підпису позивача про ознайомлення з нею, проте в матеріалах справи є акт про відмову завідувача аптеки ознайомитись під особистий підпис і вказаною посадовою інструкцією (т.1, а.с.164). Акт містить письмове пояснення позивача стосовно такої відмови, зміст якого полягає у непогодженні строків подачі звітності, визначених у п.2.7, а також термінів придатності. Отже, із цього видно, що ОСОБА_1 ознайомилась із посадовою інструкцією, однак будучи не згідна із деякими положеннями, відмовилась від підпису і така відмова, зафіксована у встановленому законодавством порядку, не звільняє позивачку від відповідальності за виконання своїх посадових обов`язків, передбачених інструкцією від 19.07.2017 р. Відповідно до ч.4 р.ІІІ Порядку організації медичного забезпечення в системі Державної служби України з надзвичайних ситуацій, затвердженого Наказом МВС України від 18.08.2014р. №831 при наданні медичної допомоги у закладах охорони здоров`я ДСНС України прикріплені контингенти забезпечуються безоплатно: лікарськими засобами відповідно до Переліку лікарських засобів вітчизняного та іноземного виробництва, які можуть закуповувати заклади й установи охорони здоров`я, що повністю або частково фінансуються з державного та місцевих бюджетів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 05 вересня 1996 року № 1071 Про порядок закупівлі лікарських засобів закладами та установами охорони здоров`я, що фінансуються з бюджету; виробами медичного призначення, в тому числі матеріалами для зубопротезування (за винятком протезування з дорогоцінних металів); інвентарним медичним майном (тимчасово) на період лікування або реабілітації. Вимогами п.3 Порядку відпуску лікарських засобів і виробів медичного призначення з аптек та їх структурних підрозділів, який затверджений наказом МОЗ України 19.07.2005р. №360 визначено, що рецептурні лікарські засоби відпускаються за рецептами медичних працівників з аптек та аптечних пунктів. При цьому, п.5 цього ж Порядку передбачено, що відпуск ліків безоплатно чи на пільгових умовах або лікарських засобів, вартість яких підлягає державному відшкодуванню, за рецептами медичних працівників може здійснюватися з аптек та аптечних пунктів у встановленому порядку. Крім того, як передбачав пункт 1.5 Правил виписування рецептів на лікарські засоби і вироби медичного призначення, які затверджені наказом МОЗ України 19.07.2005р. №360 (у редакції на момент накладення стягнення у вигляді догани) рецепти обов`язково виписуються на: рецептурні лікарські засоби; безрецептурні лікарські засоби, вироби медичного призначення у разі відпуску їх безоплатно чи на пільгових умовах. Враховуючи, що обов`язок ОСОБА_1 щодо видачі лікарських засобів тільки згідно рецепту встановлений законодавством і посадовою інструкцією, наказ від 26.10.2018 є законним, а доводи апелянта ОСОБА_1 щодо неправомірності цього наказу безпідставні. При цьому, неправильним є посилання суду на пропущення строку оскарження вказаного наказу, оскільки суд дав йому оцінку по суті і дійшов висновку про необгрунтованість доводів про його скасування. Суд першої інстанції правильно вважав, що відсутні правові підстави для скасування наказу Управління №46 від 29.01.2019р. «Про завершення службового розслідування», оскільки факт накладення цим наказом стягнення у вигляді звільнення в цій ситуації носить формальний характер по відношенню до обставин, які на момент його винесення вже склалися, зокрема наявність вже діючого стягнення звільнення за результатами Наказу №29 від 17.01.2019р. і жодним чином не містить причинно-наслідкового зв`язку стосовно винесення відповідачем Наказу №50 від 01.02.2019р., за яким фактично і відбулося звільнення згідно запису у трудовій книжці. Цей наказ підтверджує тільки про завершення службового розслідування та вчинення проступку і не є наказом про накладення дисциплінарного стягнення. Тому доводи Струтинської ОСОБА_3 В., викладені в апеляційній скарзі, про скасування вказаного наказу колегія суддів відхиляє. Отже, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга ОСОБА_1 не може бути задоволена, а викладені у ній доводи є не обґрунтовані та спростовуються матеріалами справи. Що стосується іншого факту порушення позивачкою трудової дисципліни, який увійшов у систему звільнення, а саме: факту розтрати позивачкою у розмірі 234,27 грн, то колегія суддів зазначає наступне. За результатами службового розслідування комісією був складений Акт службового розслідування з приводу виявлених розбіжностей інвентаризаційною комісією УДСНС в області між фактично наявністю матеріальних активів і даними бухгалтерського обліку в матеріально-відповідально особи ОСОБА_1 . За даними акта, підтверджена розбіжність у розмірі 234,27грн., зокрема: утримувач 2х тазів, ціна 4,2грн., кількість -2; шина дротяна драбинчаста, ціна-0,61грн., кількість 145; кружка емальована, ціна 2,0грн., кількість 1; примус туристичний «Шмель», ціна 45,1429грн., кількість

3. Актом за результатами службового розслідування від 16.01.2019р., підписаного позивачем, встановлено, що в ході проведення перевірки розбіжностей між фактично наявністю матеріальних активів і даними бухгалтерського обліку в матеріально-відповідально особи ОСОБА_1 , позивачем надавалися пояснення, які взяті до уваги комісією. Зокрема, позивач у поясненнях, наданих 15.01.2019р., зазначила, що не має наміру приховувати недостачу та згідна понести за це відповідальність, тим самим погодившись із фактом допущених розбіжностей між фактично наявністю матеріальних активів і даними бухгалтерського обліку (т.1, а.с.95-100). Колегія суддів вважає обгрунтованими доводи, викладені в апеляційній скарзі Управління, про те, що суд першої інстанції визнав встановленими обставини, які не були доведені належним чином. Так, суд вважав, що зникнення матеріальних цінностей, нестачу яких було виявлено після інвентаризації у 2018 році, відбулося внаслідок приймання ОСОБА_1 цих цінностей під час реорганізації та зміни адреси установи у 2013 році, а також по завершенню її відпустки у 2016 році, коли вона побачила зірвану колодку і не повідомила про це керівництво. Однак ця інформація міститься виключно у поясненнях позивачки та не підтверджується жодним належним та допустимим доказом. Більше того, при проведенні щорічних інвентаризацій із 2013 року по 2018 рік нестача матеріальних цінностей не була виявлена, а виявлена у 2018 році, що і слугувало підставою для проведення службового розслідування. З огляду на викладене, помилковим є висновок суду про те, що акт від 16.01.2019р. ґрунтується на припущеннях, оскільки комісією не встановлено фактів і обставин, які б свідчили про вчинення позивачем дисциплінарного проступку та не встановлено безпосередньо вини позивача у вчиненні конкретних дій. Наказом №29 від 17.01.2019р. до завідувача аптекою ПОЗ ЦЗД У ДСНС в області ОСОБА_1 з врахуванням раніше допущеного порушення трудової дисципліни застосоване стягнення у виді звільнення. Даний наказ позивачем не підписаний, відмітка про ознайомлення відсутня, однак в матеріалах службового розслідування міститься акт про відмову позивача ознайомитися під особистий підпис, де також позивачем зазначене зауваження стосовно виявлених нею граматичних помилок, у зв`язку з чим просить переробити наказ. Сторонами у справі не заперечується той факт, що позивачем було відшкодовано матеріальні збитки у розмірі 234,27 грн, які становили суму недостачі. Колегія суддів вважає, що матеріалами службового розслідування від 28.01.2019 року (т.1, а.с.132) підтверджено обставини самовільного відлучення ОСОБА_1 з робочого місця та неетичної поведінки, що супроводжувалася застосуванням фізичної сили до начальника ПОЗ ПОЗ У ДСНС лейтенанта служби цивільного захисту ОСОБА_4 16.01.2019 року. Однак колегія суддів вважає, що за наявності, крім іншого, і даного факту вчинення позивачем ОСОБА_1 проступку необхідно врахувати обставини його вчинення та взаємовідносини, які створені роботодавцем як сильнішою сторону у даних правовідносинах стосовно працівника, яка є інвалідом третьої групи відповідно до довідки МСЕК (а.с.13) Відповідно до ч.3 ст.149 КЗпП України при обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника. Відповідно до частин першої, сьомої статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом. Однією з гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи. Відповідно до пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом. Із врахуванням малозначності вчинених позивачкою ОСОБА_1 дисциплінарних проступків, зважаючи на мізерний розмір заподіяної шкоди гривні, застарілість майна, суд першої інстанції неправомірно застосував дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення. Суд першої інстанції не звернув увагу на те, що, враховуючи обставини цієї справи вчинені ОСОБА_1 дисциплінарні проступки не є такими, які можуть бути підставою для звільнення позивача з роботи. З урахуванням особи працівника, її тривалої трудової діяльності, обставин, за яких проступки мали місце, роботодавець цілком міг обмежитись доганою, однак цього не зробив, що призвело до порушення трудових прав ОСОБА_1 . У даній справі суд вважає правильним відповідно до вимог статті 3 ЦК України застосувати один із принципів-засад цивільного законодавства, а саме: справедливість, добросовісність та розумність та вирішити справу відповідно до принципу пропорційності, забезпечення розумного балансу між приватними й публічними інтересами, особливості предмета спору, значення розгляду справи для позивача, як це передбачено статтею 11 ЦПК України. Отже, колегія суддів вважає, що підставою для поновлення позивача на роботі є саме неврахування судом обставин, передбачених ч.3 ст.149 КЗпП України, при накладенні стягнення у вигляді звільнення наказами від 17.01.2019 року та 01.02.2019 року, а тому саме з цих підстав позовні вимоги про поновлення на роботі підлягали до часткового задоволення, а не з тих підстав, які визначив суд першої інстанції. Обгрунтованими є також доводи Управління про те, що суд неправильно провів розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивачки, оскільки не взяв до уваги, що 01.02.2019 року був останнім робочим днем позивачки, і за роботу у цей день їй була нарахована та виплачена заробітна плата, саме в цей день із нею було проведено повний розрахунок і видано трудову книжку, тому суд неправильно стягнув середній заробіток за час вимушеного прогулу, врахувавши заробітну плату за 01.02.2019 року в розмірі 376,69 гривень, як не підлягала врахуванню. Тому на цю суму необхідно зменшити розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягнуту судом першої інстанції. Суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що обставини справи свідчать про формальний підхід відповідача до процедури накладення дисциплінарного стягнення, визначеної законом, однак такого висновку суд дійшов з порушенням норм процессуального права, неправильним застосуванням норм матеріального права, а тому колегія суддів вважає за необхідне змінити рішення суду в частині підстав поновлення на роботі та визначення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Керуючись ст.ст. 374, 376, 381 - 384 ЦПК України, суд, п о с т а н о в и в: Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення. Апеляційну скаргу начальника Управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій в Івано-Франківській області задовольнити частково. Рішення Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 11 грудня 2019 року в частині скасування наказів Управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій в Івано-Франківській області №29 від 17.01.2019 року, №50 від 01.02.2019 року та в частині суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу змінити. Скасувати накази Управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій в Івано-Франківській області №29 від 17.01.2019 року про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_1 та №50 від 01.02.2019 року про звільнення ОСОБА_1 . Стягнути із Управління Державної служби з надзвичайних ситуацій в Івано-Франківській області в користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в період з 02.02.2019р. по 11.12.2019р. в розмірі 80988 (вісімдесят тисяч дев`ятсот вісімдесят вісім гривень) 35 копійок. В іншій частині рішення суду першої інстанції залишити без змін. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. Повний текст постанови складено 06 березня 2019 року. Головуючий Р.Й. Матківський Судді: І.О. Максюта М.Д. Горейко